ECLI:NL:PHR:2024:482

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01514

Zitting28 mei 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 15 april 2022 door het gerechtshof Den Haag onder meer ten aanzien van de zaak met parketnummer 09-827418-15 (dagvaarding II) wegens 1.
“van het plegen van witwassen een gewoonte maken”veroordeeld tot een gevangenisstraf van 52 maanden, met aftrek van voorarrest. Bovendien heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van in beslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/01435 (peek) en 22/01512 P. In de laatstgenoemde zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Het middel komt op tegen het bewijs van de criminele herkomst van de in de tenlastelegging bedoelde woning.

De bewezenverklaring en de bewijsvoering

4. Ten laste van de verdachte is voor zover thans relevant bewezen verklaard dat:

"1. hij in de periode van 1 januari 2013 tot en met 5 juni 2015, in Nederland en/of Spanje, van:

- een woning in Spanje en/of

- geldbedragen en

- voertuigen en geldbedragen aan contante stortingen en uitgaven) van [A] B.V. en

- fitnessapparaten en geldbedragen aan contante stortingen en uitgaven) van [B] B. V. en

- geldbedragen aan contante stortingen en uitgaven aan uitbetaalde managementfees en aan uitbetaald loon en aan dividenduitkering), van [C] B.V.,

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft omgezet,

terwijl hij, verdachte, wist dat voornoemde voorwerpen en geldbedragen (geheel of gedeeltelijk) onmiddellijk en/of middellijk uit enig misdrijf afkomstig waren, van/welke misdrijven verdachte een gewoonte heeft gemaakt."

5. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

"1e gedachtestreepje

63. Een proces-verbaal woning Spanje [verdachte] , d.d. 15 oktober 2015 van politie Basisteam Pijnacker-Nootdorp, met bijlage, met pv nr. 507. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (ZD Witwassen [verdachte] , AH-32, p. 82 ev):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op verzoek hebben de autoriteiten in Spanje politie-politie informatie verstrekt met betrekking tot de woning welke 100% in eigendom is van verdachte [verdachte] . Blijkens deze informatie is [verdachte] eigenaar van een woning gelegen op het perceel:

Real State [D] Identification number [001] located in [plaats] , [a-straat 1] .

64. Een geschrift, zijnde een hypotheekakte d.d. 15 september 2014, AH 43-10 ev (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal RHV stukken ontvangen Spanje, d.d. 3 mei 2016, van politie Basisteam Pijnacker-Nootdorp, documentcode 201605031313).

Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven (AD aanvulling witwassen 1, AH-43-10 ev, p. 27 ev):

Op 15 september 2014 zijn te Fuengirola verschenen:

Partijen

1) [betrokkene 1] ., die optreedt als gemachtigde en vertegenwoordiger namens de instelling " [E] "

2) [betrokkene 2] namens en als gevolmachtigd vertegenwoordiger van [verdachte]

Hypothecaire aansprakelijkheid: Honderdveertig duizend euro als hoofdsom van de lening

Gehypothekeerd goed:

Binnen de bebouwde kom. Instelling nummer [1] . Woning aangeduid als [a-straat 1] " [plaats] ".

65. Een geschrift,- zijnde een 'property reservation form' d.d. 20 juni 2014, (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal RHV stukken ontvangen Spanje, d.d. 3 mei 2016, van politie Basisteam Pijnacker-Nootdorp, documentcode 201605031313). Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven (AD aanvulling witwassen 1, AH-43-91 ev, p. 109 ev):

Buyers Name: [verdachte]

Property address: [plaats] [a-straat 1]

Sales Price: € 175.000,00.

66. Een geschrift, zijnde de verklaring van getuige [betrokkene 2] (afgelegd in reactie op het rechtshulpverzoek gericht aan de Spaanse autoriteiten). Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven - (AD aanvulling witwassen 2, p. 113 ev):

Gevraagd of zij kan verklaren wie de eigenaar van de woning is, verklaart zij dat [verdachte] voor 100% het eigendom in bezit heeft. Er is een hypothecaire lening verstrekt van € 140.000,-. Gevraagd wat de totale prijs van de woning was, verklaart zij dat zij gelooft dat het bedrag omstreeks € 175.000,- is. Gevraagd of [verdachte] een geldelijke bijdrage verricht heeft, verklaart zij dat hij € 6.000,- betaald heeft als reservering hetgeen is overgemaakt naar de rekening van de declarant en bij ondertekening van de overeenkomst is overgemaakt naar de rekening van de makelaardij, dat de rest tot aan de € 175.000,- hetgeen de prijs van de woning was, d.w.z. € 29.000,- is direct overgemaakt naar de rekening van de hypotheek door [verdachte] ."

6. Het bestreden arrest houdt verder, voor zover thans relevant, het volgende in:

“Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte en de door hem bestuurde besloten vennootschappen [C] B.V. (verder [C] ) , [A] B.V. (verder [A] ) en [B] B.V. (verder [B] ) in de periode van 2 januari 2013 tot en met 17 juni 2015 de beschikking hebben gehad over een groot aantal vermogensbestanddelen. Op de privérekening van de verdachte is in die periode een bedrag van 79.140,00 euro contant gestort en ook op de zakelijke rekeningen van de drie bedrijven aanzienlijke bedragen.

Verder heeft de verdachte een woning in Spanje aangekocht, is er voor aanzienlijke bedragen fitnessapparatuur aangeschaft, is er sprake geweest van huurinkomsten, managementfees en dividenduitkering en zijn er meerdere auto's gekocht.

In 2012 en 2013 beschikte de verdachte nagenoeg niet over inkomen en vermogen. Van de bedrijven is geen deugdelijke administratie aangetroffen, waaruit het startkapitaal van iedere afzonderlijke besloten vennootschap en de herkomst van bedoelde vermogensbestanddelen kan blijken.

De vermogensbestanddelen zoals bewezenverklaard staan naar het oordeel van het hof in geen verhouding tot de toenmalige inkomsten van de verdachte uit zijn BV’s en laten zich ook niet verklaren uit de resultaten van die BV's.

Naar het oordeel van het hof is daarmee in beginsel een vermoeden van witwassen gerechtvaardigd.

De verdachte beschikte over de bankpassen van de diverse bankrekeningen van eerder genoemde bedrijven. De verdachte was enig bestuurder, van de bedrijven en uit zijn gedragingen in dit verband maakt het hof op dat hij feitelijk de leiding over de besloten vennootschappen had.

Het hof gaat er dan ook van uit dat het de verdachte is geweest die de in de bewijsmiddelen vervatte financiële transacties heeft verricht. De verdachte heeft ook niet anders verklaard.

Van de verdachte mag onder de gegeven omstandigheden worden verwacht dat hij een voldoende aannemelijke verklaring geeft over de herkomst van deze vermogensbestanddelen.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte dat niet gedaan.

De verdachte heeft geen opening van zaken gegeven, maar slechts in algemene bewoordingen verklaard en geen concrete en verifieerbare verklaring afgelegd toegespitst op concrete inkomsten en uitgaven. Belegstukken van wat de verdachte heeft aangevoerd, ontbreken in het dossier.

Nu is het naar het oordeel van het hof – gelet op de getuigenverklaringen die zich in het dossier bevinden van onder andere [betrokkene 3] en [betrokkene 4] – met betrekking tot de bedrijvigheid in [A] en [B] wel aannemelijk dat er met werkzaamheden enige inkomsten zijn gegenereerd, maar uit de in het dossier voorhanden zijnde bewijsmiddelen en de verklaringen van de verdachte in het strafproces blijkt niet van een zodanige bedrijvigheid dat daarmee de vermogensbestanddelen zoals bewezenverklaard zijn te verklaren.

Het hof neemt hierbij in aanmerking dat naar eigen zeggen van de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank op 30 augustus 2016, [A] in de jaren 2013, 2014 en 2015 verlies heeft geleden. Van enige winstgevendheid van de andere bedrijven blijkt niet uit de stukken.

Verder, blijkt uit de stukken wel van enige financiële bijstand van de familie van de verdachte, maar ook die kan de herkomst van de vermogensbestanddelen niet verklaren.

De slotsom is dan ook dat de verdachte de van hem gevraagde voldoende concrete en verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring over de herkomst van die vermogensbestanddelen niet heeft gegeven, waarmee hij het vermoeden van een criminele herkomst van zijn vermogensbestanddelen onvoldoende heeft ontzenuwd. Hetgeen de verdachte daarover wel heeft verklaard, acht het hof gelet op het ontbreken van iedere onderbouwing niet aannemelijk geworden. Het hof verwerpt het verweer en hetgeen de verdachte daartoe nog heeft aangevoerd.

Het hof komt op grond van de hiervoor besproken omstandigheden en de gebezigde bewijsmiddelen tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de bewezen verklaarde vermogensbestanddelen onmiddellijk of middellijk van enig misdrijf afkomstig zijn, nu, ook nog voorts gelet op de algemene ervaringsregels, een criminele herkomst van deze geldbedragen als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.

Het aantal door het hof bewezen verklaarde feiten die witwassen behelzen, de duur van de periode waarin deze gepleegd zijn, alsmede de stelselmatigheid waarmee deze feiten gepleegd zijn, brengt mee dat sprake is geweest van het daaromtrent maken van een gewoonte door de verdachte.”

Het middel

7. Het middel is gericht tegen de motivering van de bewezenverklaring van het ‘witwassen’ van een woning in Spanje. In het bijzonder wordt geklaagd dat de bewezenverklaring, gelet op de geringe waarde van het van misdrijf afkomstige bedrag (eigen inbreng ad € 35.000,00) in verhouding tot de omvang van het (volgens de stellers van het middel) op legale wijze verkregen deel (hypothecaire lening ad € 140.000,-), onvoldoende met redenen is omkleed.^[1]

Het beoordelingskader van witwassen: het vermengingsprobleem

8. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de strafbaarstelling van witwassen houdt onder meer het volgende in:

“Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten

(…)

Overigens is niet vereist dat het voorwerp in zijn geheel uit misdrijf afkomstig is. Indien het voorwerp gedeeltelijk uit de opbrengst van een misdrijf is gefinancierd en gedeeltelijk uit ander, legaal geld, kan nog steeds worden gezegd dat het – mede – uit enig misdrijf afkomstig is.”^[2]

9. Onder verwijzing naar deze en andere wetsgeschiedenis^[3]heeft de Hoge Raad in HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578,
NJ2011/44 m.nt. Keijzer, waarnaar ook de stellers van het middel in hun cassatieschriftuur verwijzen, het volgende overwogen (onderstrepingen mijnerzijds):

“
3.5.1. Uit deze wetsgeschiedenis moet als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat deze het met het oog op een effectieve bestrijding van het witwassen noodzakelijk achtte om niet alleen voorwerpen onder het bereik van de witwasbepalingen te brengen die onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig zijn, maar ook voorwerpen die gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn. Daarbij is erop gewezen dat het ruime toepassingsbereik dat aldus aan de witwasbepalingen is gegeven, in het bijzonder ertoe strekt het witwassen ook in zijn latere fasen te kunnen treffen.

3.5.2.

Voorts kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als "mede" of "deels" uit misdrijf afkomstig.

3.6.1.

De witwasbepalingen kunnen dus in zeer uiteenlopende gevallen toepassing vinden. Daarbij, zo vloeit uit het voorafgaande voort, kan worden onderscheiden tussen

(i) de situatie waarin het vermogen "gedeeltelijk" van misdrijf van afkomstig is, aldus dat legaal vermogen is "besmet" doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd (vermenging), en

(ii) de situatie waarin het vermogen "middellijk" van misdrijf van afkomstig is, dus bestaat uit vermogensbestanddelen die afkomstig zijn van (vervolg)transacties die zijn uitgevoerd met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen.

Dit onderscheid sluit niet uit dat beide situaties zich ten opzichte van een bepaald vermogen voordoen.

Denkbaar is dat in zulke situaties een vermogensbestanddeel met een criminele herkomst zich binnen het na vermenging gevormde vermogen niet meer laat individualiseren. In het bijzonder in die situatie kan zich het geval voordoen dat het vermogen – en nadien elke betaling daaruit – wordt aangemerkt als (middellijk) gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen.

3.6.2.

Door de wetgever is geen begrenzing gesteld aan de mate waarin vermogensbestanddelen gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig kunnen zijn. De wetgever heeft het aldus aan het openbaar ministerie en de rechter overgelaten ervoor te zorgen dat de witwasbepalingen niet worden toegepast ten aanzien van in wezen niet-strafwaardige gedragingen.Die terughoudende toepassing is van groot belang omdat een te ruim bereik van de witwasbepalingen een normaal handelsverkeer onevenredig zou kunnen belemmeren. Dit gevaar dreigt vooral wanneer het illegale deel van een vermogen relatief gering is alsook wanneer door vervolgtransacties met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen het verband met het gronddelict onduidelijk is geworden.Uit het onder 3.5 overwogene vloeit immers – naar de letter bezien – voort dat bijvoorbeeld de vermenging van een gering geldbedrag met een criminele herkomst met een groot op legale wijze verkregen geldbedrag tot gevolg heeft dat dit gehele geldbedrag (en elke daaruit gedane betaling) kan worden aangemerkt als gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen, en voorts dat bijvoorbeeld een gestolen voorwerp, ook nadat het vele malen op bonafide wijze van eigenaar is gewisseld, van misdrijf afkomstig blijft.

3.6.3.

In het licht van het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in situaties waarin het gaat om vermogen dat gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig is, een onbegrensde wetstoepassing niet in alle gevallen strookt met de bedoeling van de wetgever, moet worden aangenomen dat bepaald gedrag onder omstandigheden niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarbij kan in de beoordeling worden betrokken of sprake is van:

- een geringe waarde van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel dat met een op legale wijze verkregen vermogen vermengd is geraakt, al dan niet in verhouding tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel;

- een groot tijdsverloop tussen het moment waarop het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel is vermengd met het legale vermogen en het tijdstip waarop het verwijt van witwassen betrekking heeft;

- een groot aantal of bijzondere veranderingen in dat vermogen in de tussentijd;

- een incidenteel karakter van de vermenging van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel met het legale vermogen.

Bij de keuze van de in dit verband in acht te nemen omstandigheden kan van belang zijn of sprake is van de hiervoor onder 3.6.1 sub (i) en (ii) onderscheiden situaties. Gelet op de vele varianten waarin het witwassen in de praktijk kan plaatsvinden, die zich bovendien niet op voorhand laten overzien, is de hiervoor gegeven opsomming van mogelijk in de beoordeling te betrekken omstandigheden niet limitatief.”^[4]

De bespreking van het middel

10. Het hof heeft voor zover thans relevant bewezen verklaard dat de verdachte
“in de periode van 1 januari 2013 tot en met 5 juni 2015 onder meer (…) een woning in Spanje en/of geldbedragen heeft verworven (…) terwijl hij, verdachte, wist dat voornoemde voorwerpen en geldbedragen (geheel ofgedeeltelijk) onmiddellijk en/of middellijk uit enig misdrijf afkomstig waren (…)”(onderstreping mijnerzijds).

11. Uit ’s hofs bewijsvoering volgt (i) dat de verdachte en de door hem bestuurde besloten vennootschappen in de bewezen verklaarde periode, van 1 januari 2013 tot en met 5 juni 2015, de beschikking hadden over een groot aantal vermogensbestanddelen, (ii) dat hij gedurende die periode (door middel van een hypothecaire lening van € 140.000,- en de betaling van een restant bedrag van € 35.000,- ) onder meer een woning in Spanje heeft gekocht, (iii) terwijl de verdachte in de jaren daarvoor, van 2012 tot en met 2013, nagenoeg niet over inkomen en vermogen beschikte. Daarnaast heeft het hof vastgesteld (iv) dat van de bedrijven van de verdachte geen deugdelijke administratie is aangetroffen, (v) dat zijn vermogensbestanddelen in geen verhouding staan tot zijn toenmalige inkomsten en (vi) dat de opbouw van zijn vermogen zich ook niet op een andere, legale manier laat verklaren. Het hof acht een vermoeden van witwassen dan ook gerechtvaardigd. Nu de verdachte voor de (gestelde legale) herkomst van de vermogensbestanddelen geen voldoende aannemelijke verklaring heeft gegeven, “
kan het” naar het oordeel van het hof “
niet anders zijn dan dat de bewezen verklaarde vermogensbestanddelen onmiddellijk of middellijk van enig misdrijf afkomstig zijn”.

12. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte (onder meer) een woning in Spanje heeft verworven waarvan hij wist dat deze – naar ik begrijp: “
gedeeltelijk” – afkomstig was uit misdrijf. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien toereikend gemotiveerd. Anders dan de stellers van het middel voorstaan, doet hieraan niet af dat de aanschaf van deze woning grotendeels met een hypothecaire lening is gefinancierd. Naar het mij voorkomt vloeit uit de onder randnummer 9 geciteerde rechtspraak van de Hoge Raad immers voort dat ook indien een gering geldbedrag met een criminele herkomst wordt vermengd met een groot op legale wijze verkregen geldbedrag, dit tot gevolg
kanhebben dat het totale geldbedrag wordt aangemerkt als
gedeeltelijkuit misdrijf afkomstig.^[5]Onder de door het hof vastgestelde omstandigheden (opgesomd onder randnummer 11) heeft het hof
kunnenoordelen dat deze toestand zich in deze zaak heeft voorgedaan. Het gaat hier in de kennelijke opvatting van het hof allerminst om “
in wezen niet-strafwaardige gedragingen”. Verder reikt de toets in cassatie niet.

13. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Slotsom

14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende overweging.

15. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot matiging van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.

16. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ten aanzien van de opgelegde vrijheidsstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vermenging van illegaal en legaal vermogen bij witwassen woning in Spanje