ECLI:NL:PHR:2024:565

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02651

Zitting24 mei 2024

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Itsme B.V. (hierna:
Itsme),

tegen

Stichting Pensioenfonds voor de Nederlandse Groothandel (hierna:
SPNG).

Inleiding

Deze zaak gaat over de pensioenregeling van Itsme die was ondergebracht bij SPNG. Het pensioenreglement van SPNG bevatte een arbeidsongeschiktheidsvoorziening voor deelnemers die arbeidsongeschikt raakten en een WIA^[1]-uitkering ontvingen. Itsme heeft met ingang van 1 januari 2021 de uitvoeringsovereenkomst met SPNG beëindigd. Nadien is tussen partijen een geschil ontstaan over de vraag of werknemers van Itsme die ten tijde van die beëindiging arbeidsongeschikt waren, maar nog niet in aanmerking kwamen voor een WIA-uitkering vanwege de wachttijd ter zake, onder die voorziening vielen. Het hof heeft het pensioenreglement uitgelegd en deze vraag ontkennend beantwoord. Hiertegen komt Itsme op in cassatie, m.i. tevergeefs. Aan het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van SPNG wordt niet toegekomen.

1.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.2 en 3.4-3.6 van het bestreden arrest (hierna: het
arrest).^[2]Daarin wordt onder 1 de kern van de zaak als volgt geduid:

“Recht op premievrije opbouw pensioen na einde uitvoeringsovereenkomst waarvan de datum ligt vóór het verstrijken van de wachttijd voor de WIA-uitkering? Uitleg pensioenreglement. Kantonrechter en hof wijzen hiermee verband houdende vorderingen van werkgever tegen pensioenfonds af”.

1.1

SPNG is een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor de bedrijfstak groothandel.

1.2

Itsme heeft de uitvoering van de met haar werknemers gesloten pensioenovereenkomsten ondergebracht bij SPNG. Hiertoe is telkens een uitvoeringsovereenkomst tussen partijen gesloten.

1.3

SPNG heeft een in februari 2015 tussen partijen (althans tussen de rechtsvoorgangers van Itsme en SPNG) gesloten uitvoeringsovereenkomst overgelegd (hierna: de
UVO), waarin het Uitvoeringsreglement 2013 en het Pensioenreglement 2013 van toepassing zijn verklaard. In het Pensioenreglement 2013, zoals geldend vanaf 1 januari 2013, staat onder meer:

“
Artikel 3Deelnemerschap en aspirant-deelnemerschap

1. Deelnemer in deze pensioenregeling is de werknemer van 21 jaar of ouder (…). (…)

(…)

3. Het deelnemerschap eindigt:

(…)

c. door beëindiging van het dienstverband met de werkgever vóór de pensioendatum (ontslag) tenzij er sprake is van een aansluitend nieuw dienstverband met een andere aangesloten werkgever;

d. indien de onderneming waar de deelnemer werkzaam is, niet langer een aangesloten werkgever is bij het pensioenfonds.

Het deelnemerschap eindigt niet als bij het einde van het dienstverband de deelneming vanwege arbeidsongeschiktheid wordt voortgezet op grond van artikel 21.

(…)

Artikel 21Premievrije deelneming bij arbeidsongeschiktheid

1. Dit artikel is van toepassing op deelnemers die op of na 1 januari 2015 een uitkering krachtens de WIA zijn gaan ontvangen.

Voor deelnemers die vóór 1 januari 2013 ziek zijn geworden en na ommekomst van de wettelijke wachttijd vóór 1 januari 2015 een WIA-uitkering zijn gaan ontvangen, blijft het bepaalde in het per 31 december 2012 geldende pensioenreglement inzake pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid van toepassing.

2. De deelnemer die vanaf 1 januari 2015 tenminste 35% arbeidsongeschikt is en een WIA-uitkering ontvangt, heeft recht op (gedeeltelijke) voortzetting van het deelnemerschap aan deze pensioenregeling zonder dat daarvoor premie verschuldigd is mits en in zoverre de arbeidsongeschiktheid is ontstaan tijdens het deelnemerschap aan deze pensioenregeling en is voldaan aan alle overige voorwaarden die hieraan in dit reglement zijn gesteld. Deze wijze van voortzetting wordt verder “premievrije deelneming” genoemd.

(…)”.

1.4

Itsme heeft de UVO bij brief van 9 oktober 2020 met ingang van 1 januari 2021 opgezegd.

1.5

SPNG heeft deze opzegging bij brief van 16 februari 2021 bevestigd, waaronder:

“Hiermee bevestigen wij u dat de uitvoeringsovereenkomst (...) per 31 december 2020 door deze opzegging is beëindigd.

De tot en met 31 december 2020 opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten, zowel herverzekerd als opgebouwd in eigen beheer deel, blijven premievrij achter bij SPNG, tenzij de Werkgever, conform het gestelde in het uitvoeringsreglement, opdracht geeft tot collectieve waardeoverdracht (...).

Wij maken u er op attent dat per 31 december 2020 de risicoverzekeringen voor overlijden en de risicoverzekeringen voor arbeidsongeschiktheid (over de verstreken en toekomstige diensttijd) zijn beëindigd. Dit betekent dat de werknemers (en hun na te laten betrekkingen) vanaf 31 december 2020 niet meer verzekerd zijn bij SPNG voor de financiële gevolgen van overlijden (afgezien van premievrije opgebouwde aanspraken op partnerpensioen) en arbeidsongeschiktheid”.

2.Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Itsme heeft op 10 februari 2021 SPNG gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de
kantonrechter). Daarbij heeft Itsme onder meer gevorderd dat de kantonrechter in rechte vaststelt dat SPNG dient te voorzien in premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid^[3]indien de vóór 2021 ziek geworden werknemers van Itsme na afloop van de wettelijke wachttijd van twee jaar (art. 7:629 BW Pro) arbeidsongeschikt zijn en recht verkrijgen op een WIA- of IVA-uitkering, en SPNG veroordeelt daarin te voorzien, althans haar veroordeelt tot betaling van schadevergoeding.

2.2

Itsme heeft aan haar vorderingen, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, ten grondslag gelegd dat de onder 2.1 hiervoor genoemde verplichting voor SPNG volgt uit art. 21 lid 2 Pensioenreglement Pro 2013. Dit artikel moet volgens Itsme zo worden uitgelegd dat de enige voorwaarde voor deelname aan de premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid is dat de werknemer ziek wordt tijdens de looptijd van de UVO, dus tijdens het ‘deelnemerschap’ van de werknemer.

2.3

SPNG heeft verweer gevoerd en mede gesteld dat uit art. 21 lid 2 Pensioenreglement Pro 2013 volgt dat er twee voorwaarden zijn om in aanmerking te komen voor premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid: (i) de deelnemer moet tijdens het deelnemerschap arbeidsongeschikt zijn geworden én (ii) de deelnemer moet tijdens het deelnemerschap een WIA-uitkering ontvangen (daarop aanspraak krijgen). Hoe dan ook geldt dat aan voorwaarde (ii) niet is voldaan ten aanzien van deelnemers die ten tijde van de beëindiging van de UVO nog in de wachttijd ter zake zaten.

2.4

Op 3 september 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.

2.5

Bij vonnis van 19 oktober 2021 (hierna: het
vonnis) heeft de kantonrechter de vorderingen van Itsme afgewezen.^[4]

In hoger beroep

2.6

Bij dagvaarding met grieven van 3 januari 2022 heeft Itsme hoger beroep ingesteld van het vonnis bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het
hof).^[5]

2.7

Op 29 maart 2022 heeft SPNG een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel genomen.

2.8

Op 10 mei 2022 heeft Itsme bij memorie van antwoord in incidenteel appel gereageerd op de incidentele grieven van SPNG.

2.9

Op 17 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.

2.1

Bij het arrest bekrachtigt het hof in het principale hoger beroep het vonnis, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en veroordeling van Itsme in de kosten.^[6]

In cassatie

2.11

Bij procesinleiding van 10 juli 2023 heeft Itsme tijdig cassatieberoep ingesteld van het arrest.

2.12

SPNG heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld van het arrest.

2.13

Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven.

2.14

Itsme heeft gerepliceerd, SPNG heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van Itsme begint (onder 1) met een inleiding zonder klachten. Het middel bestaat verder uit één onderdeel (onder 2) met vier subonderdelen, genummerd 2.1 t/m 2.4.

Subonderdeel 2.1(“Er is in de door het Hof gekozen uitleg geen risico verzekerd”)

3.2

In dit subonderdeel (p. 4-7) tel ik vier paragrafen met klachten. Ik vat samen.

3.2.1

De
eerste paragraaf(p. 4) bevat een algemene klacht ter inleiding. Het subonderdeel richt zich tegen ‘s hofs oordeel in rov. 5.11 van het arrest dat Itsme niet kan worden gevolgd in haar betoog dat SPNG geen risico heeft gelopen voor gezondheidsrisico's in 2019-2020, en dat de discussie tussen partijen over de relatie tussen inloop- en uitlooprisico en over de omvang van betaalde premies geen ander licht werpt op de uitleg van het Pensioenreglement 2013. Dit oordeel is volgens de klacht onjuist althans onbegrijpelijk, en wel op gronden die in de volgende paragrafen van het subonderdeel worden uitgewerkt.

3.2.2

Volgens de
tweede paragraaf(p. 4) hoefde SPNG in de door het hof gekozen uitleg voor de werknemers die in 2019-2020 arbeidsongeschikt werden (voorzienbaar) nooit een premievrijstelling te bieden, nu een eventuele WIA-uitkering steeds pas na 1 januari 2021 zou worden verstrekt. Die werknemers zaten in die periode immers nog in de tweejaarswachttijd voor de WIA. Daarom was niet onzeker of zij in 2019-2020 een WIA-uitkering zouden ontvangen en liep SPNG voor deze werknemers in die periode geen risico bij genoemde uitleg. Dit terwijl Itsme, naar zij heeft gesteld en het hof in rov. 5.10 ook heeft onderkend, wel premies betaalde voor dit risico over 2019-2020 en die premiebetaling niet aansluit bij de aard van een risicoverzekering.

3.2.3

De
derde paragraaf(p. 5) richt zich tegen de overweging dat het risico in dit geval is dat een werknemer tijdens het deelnemerschap ten minste 35% arbeidsongeschikt wordt
eneen WIA-uitkering gaat ontvangen (of de betrokken werknemers ten minste zo lang arbeidsongeschikt zouden zijn dat zij aanspraak zouden krijgen op een WIA-uitkering). Die beslissing is onjuist althans onbegrijpelijk, omdat dit ‘risico’ voor 2019-2020 geen onzekerheid betreft over de uitkering, dan wel ten aanzien van de vraag wanneer die moet plaatsvinden of tegen welk bedrag. Omdat de wachttijd op grond van de WIA twee jaar is, kon het door het hof bedoelde risico zich in 2019-2020 niet materialiseren. Er is daarom, anders dan het hof heeft beslist, in die jaren geen sprake van een risico in verzekeringstechnische zin dat kon worden gedekt door SPNG. In ieder geval valt niet (zonder meer) in te zien waarom dat anders is.^[7]

3.2.4

Volgens de
vierde paragraaf, eerste alinea(p. 6) valt niet in te zien waarom de discussie tussen partijen over het inloop- en uitlooprisico geen ander licht werpt op de uitleg van het Pensioenreglement 2013 en dus verder onbesproken kan blijven, zoals het hof oordeelt in rov. 5.11. De omstandigheden (i) dat in de door het hof in rov. 5.8 gekozen uitleg na de opzegging van de UVO vanaf 1 januari 2021 geen sprake is van een uitlooprisico en (ii) dat Itsme heeft betoogd dat evenmin sprake is van een (door SPNG verzekerd) inlooprisico bij aanvang van de UVO, brengen immers in beginsel mee dat in het licht van het vorenstaande geen risico werd verzekerd over 2019-2020. De door het hof gekozen uitleg leidt dan tot onaannemelijke en met de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst strijdige rechtsgevolgen. In ieder geval valt niet zonder meer in te zien waarom dat anders is.

3.2.5

De
vierde paragraaf, tweede alinea(p. 6-7) bevat redenen waarom het voorgaande ‘temeer’ geldt. In essentie omdat bij de door het hof in rov. 5.8 gekozen uitleg ongelijke behandeling van de werknemers ontstaat, waarbij geldt dat werknemers die in 2019-2020 al een WIA-uitkering ontvingen wel zijn gedekt. Dat onderscheid moet - naar het hof in rov. 5.13 ook heeft beslist - inderdaad in de door het hof voorgestane uitleg worden toegerekend aan de beëindiging van de UVO, maar niet (zonder meer) valt in te zien waarom de door het hof gekozen uitleg daarom niet zou leiden tot onaannemelijke rechtsgevolgen. Dit onderscheid ontstaat immers niet in de door Itsme verdedigde uitleg, die ook op grond van tekstuele uitleg van art. 21 lid 2 Pensioenreglement Pro 2013 mogelijk is.

3.2.6

Volgens de
vierde paragraaf, derde alinea(p. 7) valt niet in te zien waarom geen aanleiding bestaat, zoals het hof in rov. 5.9 overweegt, om tot een andere uitleg te komen op de grond dat de in rov. 5.8 bedoelde uitkomst tot een onaannemelijk rechtsgevolg zou leiden. Naar hiervoor is uiteengezet, leidt de uitleg van het hof immers tot een onaannemelijke en met het verzekeringsrecht strijdige uitkomst omdat in 2019-2020 geen risico werd gedekt. Het gevolg van de door het hof gekozen uitleg is bovendien dat de betrokken werknemers geen aanspraak hebben op premievrijstelling bij ingang van hun WIA-uitkering. Naar Itsme heeft aangevoerd, kan art. 21 lid 2 Pensioenreglement Pro 2013 (ook) zo worden begrepen dat de premievrije opbouw aanvangt op het moment dat een WIA-uitkering wordt ontvangen. In die uitleg wordt over 2019-2020 wel een (uitloop)risico verzekerd. Die uitleg ligt bovendien voor de hand, omdat de verzekering inkomensschade dekt en die schade pas ontstaat na afloop van de wachtperiode van 2 jaar (104 weken) die gelijk is aan de wettelijke loondoorbetalingsplicht (inclusief pensioenopbouw) op grond van art. 7:629 BW Pro.

Behandeling

3.3

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.4

Eerst enkele opmerkingen over hetgeen het hof doet in het arrest, voor zover hier relevant. Onder 3.5 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

3.4.1

In de derde zin van rov. 5.5 stelt het hof vast dat partijen van mening verschillen over de uitleg van art. 21 lid 2 Pensioenreglement Pro 2013. Dit artikel bepaalt waartoe SPNG jegens de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden verplicht is. In rov. 5.6 zet het hof de uitlegmaatstaf voor dit art. 21 lid 2 uiteen Pro. Die maatstaf komt neer op de cao-norm.^[8]

3.4.2

Blijkens rov. 5.7-5.8 moet volgens het hof, op basis van de bewoordingen en systematiek van het Pensioenreglement 2013 (art. 21, gelezen in verbinding met art. 3), worden aangenomen dat voorwaarde voor het recht op premievrijstelling is dat de werknemer nog deelnemer is op het moment dat hij in aanmerking komt voor een WIA-uitkering en dat daarvoor niet voldoende is dat arbeidsongeschiktheid tijdens het deelnemerschap is ontstaan.

3.4.3

Overigens wordt de mogelijkheid van de hier door het hof gekozen benadering breder aangenomen. Zo valt te lezen in het Asser-deel over pensioen:^[9]

“Pensioenregelingen kunnen als voorwaarde voor de toekenning van een arbeidsongeschiktheidspensioen en/of premievrijstelling inhouden dat de werknemer nog deelnemer moet zijn op het moment dat aan alle voorwaarden voor toekenning van het arbeidsongeschiktheidspensioen wordt voldaan. Zo kan de voorwaarde gelden dat de betrokkene nog deelnemer is, op de dag dat het recht op toekenning van een WIA-uitkering ontstaat. Is de deelneming dan, weliswaar tijdens ziekte, maar voor ingang van de WIA-uitkering geëindigd, dan bestaat geen recht op het arbeidsongeschiktheidspensioen of de premievrijstelling. Het zogenaamde ‘uitlooprisico’ voor al zieke werknemers is dan niet gedekt”.^[10]

3.4.4

Daarop laat het hof volgen, in rov. 5.9, dat anders dan Itsme lijkt te betogen geen aanleiding bestaat alsnog tot een andere uitleg van het Pensioenreglement 2013 te komen op de grond dat deze uitkomst tot een onaannemelijk rechtsgevolg zou leiden (omdat, kort gezegd, daardoor de drie betrokken werknemers van Itsme^[11]geen aanspraak hebben op premievrijstelling bij ingang van de WIA-uitkering). Het hof bespreekt daartoe achtereenvolgens de door Itsme in dit verband gestelde omstandigheden.

3.4.5

In rov. 5.10 wijst het hof op de eerste door Itsme genoemde omstandigheid. Te weten dat Itsme in 2019-2020 verzekeringspremies heeft betaald, dat deze ruimschoots toereikend zijn voor premiebetaling voor de drie betrokken werknemers en dat verval of het ontbreken van dekking na afloop van de UVO van reeds ingetreden gezondheidsrisico’s in 2019-2020 niet aansluit bij de aard van de risicoverzekering.

3.4.6

M.i. verwerpt het hof deze argumenten van Itsme reeds in de eerste twee zinnen van rov. 5.11. In de UVO heeft SPNG zich tegenover Itsme verplicht tot naleving van het Pensioenreglement 2013 en tot uitvoering van dit reglement voor de deelnemer (eerste zin). Dit brengt mee dat de hier door Itsme gebezigde argumenten (dus als bedoeld onder 3.4.5 hiervoor), verband houdende met de inhoud en uitvoering van de UVO, geen gewicht in de schaal kunnen leggen bij de uitleg van het Pensioenreglement 2013 (tweede zin).

3.4.7

Vervolgens gaat het hof in rov. 5.11 nog in op het betoog van Itsme, waarop het hof wijst in de derde zin aldaar, dat SPNG geen risico heeft gelopen voor gezondheidsrisico’s in 2019-2020. Dit betoog verwerpt het hof blijkens die derde zin (“Bovendien kan Itsme niet worden gevolgd”, etc.). Die verwerping loopt, samengevat, langs de volgende schakels in de vierde t/m voorlaatste zin aldaar:

- Het verzekerde risico is in dit geval dat een werknemer van Itsme tijdens het deelnemerschap ten minste 35% arbeidsongeschikt wordt én een WIA-uitkering gaat ontvangen (vierde zin).

- Dat voor de drie betrokken werknemers de wachttijd voor de WIA-uitkering nog niet was verstreken bij het einde van de UVO betekent dat het genoemde risico zich niet heeft verwezenlijkt, en niet dat in 2019-2020 door SPNG geen risico is gelopen (vijfde zin).

- Het risico was immers of de drie betrokken werknemers ten minste zo lang arbeidsongeschikt zouden zijn dat zij aanspraak zouden krijgen op een WIA-uitkering (voorlaatste zin).

3.4.8

In de laatste zin van rov. 5.11 wijst het hof nog op de discussie tussen partijen over de relatie tussen inloop- en uitlooprisico en over de omvang van de betaalde premies. Deze discussie kan volgens het hof verder onbesproken blijven, omdat deze gezien het reeds overwogene geen ander licht werpt op de uitleg van het Pensioenreglement 2013.

3.4.9

In rov. 5.12 wendt het hof zich tot een volgend argument van Itsme. Erop neerkomend dat uit het standpunt van SPNG zou voortvloeien dat de tijdens het deelnemerschap ziek geworden werknemers onderling verschillend worden behandeld, wat niet toelaatbaar is. In rov. 5.13 bestempelt het hof dit argument als ondeugdelijk. In essentie omdat uit art. 21 lid 2 Pensioenreglement Pro 2013 geen verboden onderscheid tussen arbeidsongeschikte werknemers volgt, terwijl het onderscheid waarop Itsme doelt moet worden toegerekend aan de beëindiging van de UVO en het voor haar rekening komt dat, naar zij heeft gesteld (en SPNG heeft betwist), het onmogelijk was de drie betrokken werknemers elders te verzekeren.

3.5

Ik keer terug naar het subonderdeel. In de eerste plaats mist Itsme belang bij de klachten die zijn gericht tegen rov. 5.11 van het arrest.

3.5.1

Al in de eerste twee zinnen van rov. 5.11 verwerpt het hof de in rov. 5.10 samengevatte argumenten van Itsme over de onaannemelijke rechtsgevolgen waartoe ‘s hofs uitleg zou leiden. Zie onder 3.4.6 hiervoor. Het oordeel in die eerste twee zinnen, dat genoemde verwerping zelfstandig draagt, wordt in cassatie niet bestreden. De pijlen die in het subonderdeel worden gericht op rov. 5.11 betreffen enkel het vervolg vanaf “Bovendien” (de derde zin). In dit vervolg wijdt het hof ten overvloede nog overwegingen aan het betoog van Itsme dat SPNG geen risico heeft gelopen voor gezondheidsrisico’s in 2019-2020, en aan de discussie tussen partijen over de relatie tussen het inloop- en uitlooprisico en over de omvang van de premies. Welk(e) betoog en discussie te herleiden zijn tot genoemde argumenten.

3.6

Ook overigens stranden de klachten: ‘s hofs bestreden oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

3.7

Ik begin met de
tweede paragraaf.

3.7.1

Daarin veronderstelt Itsme dat, nu de drie betrokken werknemers die in 2019-2020 arbeidsongeschikt werden in die periode nog in de vaste tweejaarwachttijd op grond van de WIA voor een WIA-uitkering zaten (“de wachttijd voor de Wia (van twee jaar)”),^[12]een eventuele WIA-uitkering steeds pas na 1 januari 2021^[13]zou worden verstrekt. Dáárom was niet onzeker of zij in 2019-2020 een WIA-uitkering zouden ontvangen en liep SPNG in die periode ter zake dus geen risico, aldus Itsme.^[14]

3.7.2

Het hof denkt anders hierover, blijkens de derde t/m voorlaatste zin van rov. 5.11 van het arrest. Zie onder 3.4.7 hiervoor. Daarin brengt het hof immers tot uitdrukking dat achteraf bezien het verzekerde risico zich ten aanzien van de drie betrokken werknemers niet heeft verwezenlijkt, doordat bij het einde van de UVO hun wachttijd voor de WIA-uitkering nog niet was verstreken, maar dat dit onverlet laat dat SPNG in 2019-2020 wel risico liep ten aanzien van deze werknemers, gezien de mogelijkheid dat door (een of meer van) “de betrokken werknemers” bij ommekomst van een verkorte wachttijd binnen die periode aanspraak werd verkregen op een WIA-uitkering.

3.7.3

Aldus gaat het hof ervan uit dat de wachttijd op grond van de WIA voor een WIA-uitkering onder omstandigheden ook (veel) korter kan zijn dan twee jaar, dus niet altijd (ten minste) die periode bedraagt.^[15]Het lijdt geen twijfel dat dit rechtsoordeel (ook) voor 2019-2020 juist is, mede gezien art. 23 lid 6 WIA Pro.^[16]Hieruit volgt dat de opvatting van Itsme over de wachttijd op grond van de WIA voor een WIA-uitkering, die zij ten grondslag legt aan klachten in de tweede paragraaf, geen steun vindt in het recht. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan deze paragraaf.^[17]Ik lees daarin geen rechts- of motiveringsklacht die, bij deze stand van zaken, nog weer nadere behandeling behoeft.^[18]

3.7.4

Ik maak nog twee opmerkingen ten overvloede.

a. Uit de stellingen van Itsme volgt dat er tevens sprake was van “zieke werknemers van voor 2019 (en die (nipt) voor de einddatum van de uitvoeringsovereenkomst de Wia-uitkering ontvingen)”.^[19]Zie ook rov. 5.12, waar het hof oog heeft voor de verwijzing door Itsme naar haar vóór 2019 ziek geworden werknemers. Ter zake liep SPNG dan (mede) in 2019-2020 (ook) risico, dat zich kennelijk - in ieder geval deels - heeft verwezenlijkt.

b. Uit art. 7:938 lid 1 BW Pro volgt dat, behoudens bepaalde uitzonderingen,^[20]geen premie is verschuldigd indien
in het geheelgeen risico is gelopen.^[21]Uit ‘s hofs oordeel in rov. 5.11 volgt al dat daarvan in dit geval in 2019-2020 geen sprake was. Zie verder sub a hiervoor. Overigens heeft het hof, blijkens rov. 5.22, de mede op art. 7:938 BW Pro gebaseerde subsidiaire vordering van Itsme (als bedoeld in rov. 5.1) afgewezen.

3.8

Dan de
derde paragraaf.

3.8.1

Voor zover Itsme hier ten strijde trekt tegen de vierde zin van rov. 5.11 van het arrest, strandt dit erop dat het hof daar slechts herhaalt wat in dit geval het verzekerde risico is zonder dit toe te spitsen op 2019-2020 en de drie betrokken werknemers.^[22]Onmiskenbaar betrof dit verzekerde risico een onzekerheid bij het aangaan van de UVO.^[23]Want toen was onduidelijk of, en zo ja in hoeverre, werknemers van Itsme tijdens het deelnemerschap ten minste 35% arbeidsongeschikt zouden raken én een WIA-uitkering zouden gaan ontvangen. Wat Itsme aanvoert in de derde paragraaf is toegespitst op 2019-2020/de drie betrokken werknemers en rechtvaardigt niet de conclusie dat ‘s hofs overweging in die vierde zin onjuist of onbegrijpelijk is.

3.8.2

Voor zover Itsme hier met een rechtsklacht ten strijde trekt tegen de voorlaatste zin van rov. 5.11, strandt dit in het voetspoor van de tweede paragraaf. Zie onder 3.5-3.7.4 hiervoor. Naar daaruit onder meer volgt (nog los van het ‘geen belang’-punt), vindt de door Itsme voorgestane opvatting over de wachttijd op grond van de WIA voor een WIA-uitkering^[24]geen steun in het recht. Daarmee ontvalt ook de bodem aan de voortbouwstelling van Itsme dat er daarom, anders dan het hof beslist, in 2019-2020 geen sprake was van een risico in verzekeringstechnische zin dat kon worden gedekt door SPNG. De motiveringsklacht ter zake, die uitgaat van onbegrijpelijkheid,^[25]treft hetzelfde lot. Voor zover deze klacht gericht is tegen ‘s hofs rechtsoordeel inzake de wachttijd op grond van de WIA, geldt dat dit niet kan.^[26]Voor het overige geldt dat deze klacht, die op geen enkele wijze is uitgewerkt, niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en sub d Rv.

3.8.3

Voor zover Itsme hier nog veronderstelt dat naar ‘s hofs oordeel SPNG het door het hof bedoelde risico wel heeft gelopen in de periode “tot 2019”,^[27]mist de paragraaf feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Naar ‘s hofs oordeel in rov. 5.11 heeft SPNG genoemde risico wel gelopen “in 2019 en 2020” (zie ook de eerste zin van rov. 5.21 en de laatste zin van rov. 5.22).

3.9

Dan de
vierde paragraaf, eerste alinea.

3.9.1

Deze strandt in het voetspoor van de tweede en derde paragraaf. Zie onder 3.5-3.8.3 hiervoor. Kort en goed: wat Itsme hier betoogt, loopt reeds erop vast dat uit de eerste t/m voorlaatste zin van rov. 5.11 van het arrest volgt dat ter zake door SPNG wél risico werd verzekerd over 2019-2020, welk oordeel van het hof door Itsme zonder vrucht is bestreden in die tweede en derde paragraaf. Dit bezegelt al het lot van dit betoog. En behoeft geen verdere toelichting.

3.1

Dan de
vierde paragraaf, tweede alinea.

3.10.1

Het daarin aangesneden thema, neerkomend op ongelijke behandeling van tijdens het deelnemerschap ziek geworden werknemers, adresseert het hof in rov. 5.12-5.13 van het arrest.

3.10.2

Ik lees niet in deze alinea, laat staan met inachtneming van de eisen van art. 407 lid Pro 2, aanhef en sub d Rv, dat het hof in rov. 5.12-5.13 het argument van Itsme ter zake onjuist/onvolledig zou hebben weergegeven.

3.10.3

Voor zover Itsme hier aanvoert dat het hof gezien dit argument kon komen tot een andere uitleg van art. 21 lid 2 Pensioenreglement Pro 2013 (meer precies: tot een uitleg als voorgestaan door Itsme),^[28]geldt dat dit ‘s hofs uitleg nog niet onjuist of onbegrijpelijk maakt.^[29]

3.10.4

Verder valt ook niet in te zien waarom dit argument de conclusie rechtvaardigt dat ‘s hofs uitleg tot een onaannemelijk rechtsgevolg leidt. Blijkens rov. 5.12-5.13 veronderstelt Itsme daarmee (naar het hof verstaat) dat in de door SPNG voorgestane uitleg, die het hof volgt, art. 21 lid 2 Pensioenreglement Pro 2013 zelf een verboden onderscheid maakt tussen arbeidsongeschikte werknemers. De verwerping door het hof in rov. 5.13 van deze veronderstelling^[30]is goed te volgen. Ik wijs in dit verband mede op de tekst en systematiek van het Pensioenreglement 2013 (art. 21, gelezen in verbinding met art. 3), waarover ook rov. 5.5-5.8, alsmede op 3.4.3 hiervoor. Hetzelfde geldt voor diens daarop aansluitende vaststelling aldaar dat het door Itsme bedoelde onderscheid^[31]herleid moet worden naar iets anders dan enkel dit art. 21 lid Pro 2, te weten de omstandigheid dat Itsme de UVO heeft beëindigd. Dát is de veroorzaker van dit onderscheid, niet dit art. 21 lid Pro 2. Goed te volgen is ook ‘s hofs afsluitende overweging dat in het voorgaande geen verandering komt door de onmogelijkheid de drie betrokken werknemers elders te verzekeren (als gesteld door Itsme en betwist door SPNG), nu deze omstandigheid voor Itsme’s rekening komt. Met dit art. 21 lid 2 heeft Pro dat niet van doen. Kortom: die verwerping, vaststelling en overweging zijn onjuist noch onbegrijpelijk.

3.10.5

Daarmee valt het doek voor de klachten in deze alinea.

3.11

Dan de
vierde paragraaf, derde alinea.

3.11.1

Wat Itsme hier aanvoert, komt neer op een herhaling van zetten en deelt in het lot van haar hiervoor behandelde klachten. Zie onder 3.5-3.10.5 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.11.2

Voor zover in de laatste zin (“Die uitleg ligt bovendien voor de hand”, etc.) nog een nieuwe klacht besloten zou liggen, baat deze Itsme evenmin. Wat in de daar genoemde vindplaats^[32]staat, dekt het hof al af met rov. 5.5-5.11 van het arrest. Zie mede onder 3.7-3.7.4 hiervoor inzake rov. 5.11. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daarin geen te onderscheiden stelling leest als bedoeld in rov. 5.9 die nog weer nadere behandeling behoefde.

3.12

Tot slot de
eerste paragraaf.

3.12.1

Het gaat hier, als gezegd, om een algemene klacht ter inleiding. Zie onder 3.2.1 hiervoor. Deze algemene klacht behoeft geen verdere behandeling, gegeven het stranden van de hiervoor behandelde klachten van Itsme waarmee deze algemene klacht is uitgewerkt. Zie onder 3.5-3.11.2 hiervoor.

3.13

Daarmee is gegeven dat subonderdeel 2.1 faalt.

Subonderdeel 2.2(“Er is in de door het Hof gekozen uitleg geen risico verzekerd”)

3.14

Dit subonderdeel (p. 7) bevat enkel een voortbouwklacht.

3.15

Deze komt erop neer dat subonderdeel 2.1 bij gegrondbevinding ook beslissingen van het hof in rov. 5.16-5.19 en 5.21 van het arrest,^[33]alsmede diens beslissingen in rov. 5.22, vitieert.

Behandeling

3.16

Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op en daarmee deelt in het lot van subonderdeel 2.1. Zie onder 3.2-3.13 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 2.3(“Wat Itsme moest begrijpen is niet relevant”)

3.17

Dit subonderdeel (p. 7-8) bevat een twee alinea’s tellende paragraaf met klachten. Ik vat samen.

3.17.1

De
eerste alinea(p. 7-8) richt zich tegen de voorlaatste zin van rov. 5.21 van het arrest, specifiek “waarbij nog komt dat Itsme als professionele partij eens te meer moet hebben geacht de implicaties van deze bepaling te hebben begrepen”. Dit geciteerde oordeel is onjuist voor zover dit mede dragend is voor ‘s hofs beslissing in rov. 5.21 dat, in de woorden van het subonderdeel, “ook de grondslag dat SPNG geen risico heeft gelopen in 2019 en 2020, geen succes heeft”. Zoals het hof in rov. 5.6 onderkent, komt het bij de uitleg van het Pensioenreglement 2013 immers aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de regels zijn gesteld. Het hof stelt echter niet vast dat de omstandigheid dat Itsme als professionele partij de implicatie van art. 21 Pensioenreglement Pro 2013 geacht moet worden te hebben begrepen, naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van het Pensioenreglement 2013. Daarom kon het hof die omstandigheid in beginsel niet meewegen bij zijn uitleg van het Pensioenreglement 2013.

3.17.2

Volgens de
tweede alinea(p. 8) valt in ieder geval niet zonder meer in te zien waarom Itsme de door het hof in rov. 5.8 gekozen uitleg uit het Pensioenreglement 2013 had moeten afleiden, mede in het licht van het in subonderdeel 2.1 betoogde. Itsme ging immers ervan uit dat de UVO een verzekeringsovereenkomst behelsde die een risico dekte, maar daarvan is in de door het hof gekozen uitleg, naar in subonderdeel 2.1 is uiteengezet, in 2019-2020 geen sprake. Niet (zonder meer) valt in te zien waarom een professionele partij als Itsme die meende een verzekeringsovereenkomst aan te gaan en daarvoor premie betaalde, desalniettemin had moeten begrijpen dat geen risico werd gedekt in de twee jaar voorafgaand aan de beëindiging ervan, terwijl daarvoor wel premie werd betaald.

Behandeling

3.18

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.19

Te beginnen met de
eerste alinea.

3.19.1

De daarin vervatte klacht strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.19.2

Ik citeer rov. 5.20-5.21:

“5.20. Itsme stelt ook dat SPNG haar informatie- en waarschuwingsplicht voorafgaande aan de laatste uitvoeringsovereenkomst heeft geschonden. Naar het hof de stelling van Itsme begrijpt, had SPNG haar moeten informeren dat tegenover de premiebetalingen in 2019 en 2020 geen enkele tegenprestatie staat ingeval de uitvoeringsovereenkomst eindigt per 31 december 2020. Bij juiste kennis van zaken zou zij niet akkoord zijn gegaan met betaling zonder tegenprestatie.

5.21.

Zoals het hof eerder heeft overwogen, kan niet worden aangenomen dat SPNG geen risico heeft gelopen in 2019 en 2020. Bovendien volgt uit de eigen stellingen van Itsme dat artikel 21 van Pro het Pensioenreglement 2013 niet een inhoudelijke wijziging inhield ten opzichte van de eerdere versie daarvan. Ten slotte valt wederom op te merken dat artikel 21 voldoende Pro duidelijk is, waarbij nog komt dat Itsme als professionele partij eens te meer moet worden geacht de implicaties van deze bepaling te hebben begrepen. Ook deze grondslag heeft dus geen succes”.

3.19.3

In rov. 5.21 verwerpt het hof de in rov. 5.20 weergegeven stelling van Itsme. Het is zonneklaar dat het hof met het bestreden oordeel doelt op het in rov. 5.20 bedoelde beroep van Itsme op de informatie- en waarschuwingsplicht van SPNG, niet op de daarvan te onderscheiden uitleg van het Pensioenreglement 2013, in het bijzonder art. 21 lid 2 daarvan Pro (die uitlegexercitie heeft het hof al afgerond als het is beland bij rov. 5.20-5.21). Dit vindt tevens bevestiging in de laatste zin van rov. 5.21, waar het hof oordeelt: “Ook deze grondslag heeft dus geen succes” (daarmee doelend dus op die informatie- en waarschuwingsplicht, niet op die uitleg).

3.2

Tot slot de
tweede alinea.

3.20.1

De daarin vervatte klacht loopt eveneens vast.

3.20.2

Voor zover de klacht voortbouwt op die in de eerste alinea, deelt de klacht in het lot daarvan. Zie onder 3.19-3.19.3 hiervoor.

3.20.3

Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel 2.1, deelt de klacht in het lot daarvan. Zie onder 3.2-3.13 hiervoor.

3.20.4

Voor zover de klacht los daarvan veronderstelt dat volgens het hof in de door hem gekozen uitleg de UVO (een verzekeringsovereenkomst, waarvoor Itsme premie betaalde) in 2019-2020 geen risico dekte, strandt de klacht op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Zie onder 3.7-3.12.1 hiervoor.

3.21

Daarmee is gegeven dat subonderdeel 2.3 faalt.

Subonderdeel 2.4(“Restklacht”)

3.22

Dit subonderdeel (p. 8) bevat enkel een voortbouwklacht.

3.23

Deze komt erop neer dat de subonderdelen 2.1-2.3 bij gegrondbevinding ook de beslissingen van het hof in rov. 5.23 en 5.26 van het arrest vitiëren.

Behandeling

3.24

Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op en daarmee deelt in het lot van de subonderdelen 2.1-2.3. Zie onder 3.2-3.21 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

3.25

Het principale cassatiemiddel is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.26

Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro in overweging.

4.Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel van SPNG bestaat uit één onderdeel en richt zich tegen de volgens haar feitelijke vaststelling van het hof (gezien rov. 5.5 en 5.10-5.11 van het arrest) dat daadwerkelijk drie werknemers van Itsme vóór 1 januari 2021 ziek zijn geworden, op die datum nog géén aanspraak hadden op een WIA-uitkering, maar na die datum wel aanspraak op een WIA-uitkering hebben gekregen. Het middel houdt mede in - samengevat - dat het hof dit niet zonder voorafgaande bewijslevering door Itsme had mogen vaststellen. Dit cassatieberoep is door SPNG voorwaardelijk ingesteld, want onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Zie onder 3.25 hiervoor. Daarom behoeft SPNG’s cassatieberoep geen behandeling.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitleg pensioenreglement over premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid na beëindiging uitvoeringsovereenkomst

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

In eerste aanleg

3.Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

5.Conclusie

Voetnoten