Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/04530
Zitting23 augustus 2024
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
[eenmanszaak] ,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. N.C. van Steijn,
advocaat: mr. N.C. van Steijn,
tegen
[Beheermaatschappij] B.V., en
[oprichter van SnowWorld] ,
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. P.A. Fruytier.
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. P.A. Fruytier.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eenmanszaak] respectievelijk gezamenlijk [verweerders] en afzonderlijk [Beheermaatschappij] en [oprichter van SnowWorld] .
1.Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak betreft een geschil over de nakoming van afspraken in een
Memorandum of understanding(MOU) met betrekking tot de verkoop van aandelen. Volgens eiseres tot cassatie is een koopovereenkomst tot stand gekomen. Rechtbank en hof hebben haar vorderingen afgewezen.
Memorandum of understanding(MOU) met betrekking tot de verkoop van aandelen. Volgens eiseres tot cassatie is een koopovereenkomst tot stand gekomen. Rechtbank en hof hebben haar vorderingen afgewezen.
1.2
Het cassatiegeding spitst zich toe op enkele procesrechtelijke kwesties, waaronder een verzoek tot uitstel van de mondelinge behandeling wegens klemmende redenen, procesafspraken tussen partijen en het passeren van een bewijsaanbod vanwege onvoldoende concreetheid van stellingen.
1.3
Ik meen dat geen van de klachten doel treft en dat de zaak met toepassing van art. 81 RO Pro kan worden afgedaan.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) [eenmanszaak] is een eenmanszaak naar Bulgaars recht, gevestigd te [plaats] , Bulgarije. Enig bestuurder van [eenmanszaak] is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).
(ii) [oprichter van SnowWorld] is oprichter van SnowWorld, een onderneming die indoorskibanen uitbaat, en zelfstandig bevoegd bestuurder van [Beheermaatschappij] . [Beheermaatschappij] hield lange tijd 2.000.000 aandelen in het kapitaal van SnowWorld N.V. (hierna: de aandelen), sinds december 2013 een beursgenoteerde onderneming.
(iii) [oprichter van SnowWorld] en [betrokkene 1] hebben eind 2015/begin 2016 met elkaar contact gehad over een door [oprichter van SnowWorld] gewenste verkoop van de aandelen. [betrokkene 1] gaf aan te kunnen bemiddelen bij het vinden van potentiële kopers voor de aandelen.
(iv) Op 28 oktober 2016 is tussen enerzijds [oprichter van SnowWorld] (als 100% aandeelhouder van [Beheermaatschappij] ), [Beheermaatschappij] en Anthoro B.V. (vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger Anthoro] ) en anderzijds Thema Lee Ltd. (een Israëlische vennootschap vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger Thema Lee] ) als potentiële koper van de aandelen, een ‘memorandum of understanding’ (hierna: de MOU) gesloten. De MOU vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
‘Memory of understanding (MOU): [oprichter van SnowWorld] as 100% shareholder of [Beheermaatschappij] B.V. “Seller”, [vertegenwoordiger Anthoro] , Anthoro B.V. “advisor to “seller” and [vertegenwoordiger Thema Lee] on behalf of Thema Lee Ltd. acting as Investor A described in part 1. and acting as a mediator for mutually independently new investors to be newly organized as described in part 2. and part 3. and hereafter stipulated as Investor B and Investor C, as stated in part 2., 3. and 4. of this MOU, have agreed:
1. Planned purchase of 880.000 shares of the corporation Snowworld N.V. conducted under the Dutch Chamber of Commerce number [001] (less than 30% of the outstanding “SNOW”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code [002] ) by Investor
A“Buyers” for euros 8,50 (eight euros and fifty eurocents) for each share “SNOW”.
A“Buyers” for euros 8,50 (eight euros and fifty eurocents) for each share “SNOW”.
2. The planned acquisition of a call option right (long position) B to purchase 580.000 shares of the corporation Snowworld N.V. conducted under the Dutch Chamber of Commerce number [001] (“Snow” shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code [002] ) by Investor
B“Buyers”. The call option right will give Investor
B“Buyers” during any moment within the period of 3 (three) years counted from the date of payment of the call option premium, the right to purchase 580.000 shares “SNOW” for a fixed price of euros 7,- (seven euros) per 1 (one) share “SNOW” from “Seller”. The call option premium is euros 2.50 (two euros and fifty eurocents) per 1 (one) share “SNOW”.
B“Buyers”. The call option right will give Investor
B“Buyers” during any moment within the period of 3 (three) years counted from the date of payment of the call option premium, the right to purchase 580.000 shares “SNOW” for a fixed price of euros 7,- (seven euros) per 1 (one) share “SNOW” from “Seller”. The call option premium is euros 2.50 (two euros and fifty eurocents) per 1 (one) share “SNOW”.
3. The planned acquisition of a call option right (long position) C to purchase 540.000 shares of the corporation Snowworld Leisure N.V. conducted under the Dutch Chamber of Commerce number [001] (“Snow” shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code [002] ) by Chamber of Commerce number [001] (“Snow” shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code [002] ) by Investor
C“Buyers”. The call option right will give Investor
C“Buyers” during the period of 3 (three) years counted from the date of payment of the call option premium, the right to purchase 540.000 shares “SNOW” for a fixed price of euro 7,- (seven euros) per 1 (one) share “SNOW” from “Seller”. The call option premium is euro 2,50 (two euros and fifty' eurocents) per 1 (one) share “SNOW”.
C“Buyers”. The call option right will give Investor
C“Buyers” during the period of 3 (three) years counted from the date of payment of the call option premium, the right to purchase 540.000 shares “SNOW” for a fixed price of euro 7,- (seven euros) per 1 (one) share “SNOW” from “Seller”. The call option premium is euro 2,50 (two euros and fifty' eurocents) per 1 (one) share “SNOW”.
(...)
5. The “SNOW” shares will be sold by [oprichter van SnowWorld] on behalf of [Beheermaatschappij] B.V. being the sole shareholder of [Beheermaatschappij] B.V.
(...).
12. [oprichter van SnowWorld] and his advisors will enclose all the relevant information requested by Investor
A, Investor
Band Investor
C. “Buyers” to be disclosed in order to conduct a successful and Complete Due Diligence (DL). (...).
A, Investor
Band Investor
C. “Buyers” to be disclosed in order to conduct a successful and Complete Due Diligence (DL). (...).
13. This DL will start after [oprichter van SnowWorld] “Seller” and [vertegenwoordiger Anthoro] have approved the content of this document by signing this MOU, but no later than Friday October 28th 2016.
14. This DL will be concluded before Thursday December 22th 2016.
15. When the DL is successfully concluded [oprichter van SnowWorld] “Seller” will be notified in writing by “Buyers” as such and the purchase agreements (PA) will be concluded before Friday January 20th 2017.
16. The PA will be subject to the approval of the board of directors of both Thema Lee Ltd and [Beheermaatschappij] B.V.
17. After “Seller” and “Buyers” have signed “PA” the transactions will be concluded before Tuesday February 28th 2017.
MOU in triplicate approved by: Date and place of signing 28-10-2016
[oprichter van SnowWorld] [handtekening]
[Beheermaatschappij] B.V. [handtekening]
[vertegenwoordiger Anthoro] on behalf of Anthoro B.V.
[vertegenwoordiger Thema Lee] on behalf of Thema Lee Ltd. [handtekening]’
(v) Op 5 december 2016 is tussen [Beheermaatschappij] en Black Box B.V. (hierna: Black Box) een bemiddelingsovereenkomst gesloten. Deze luidt onder meer als volgt:
‘OVERWEGEN
a. [Beheermaatschappij] houdt 2.000.000 aandelen (het Belang), zijnde thans 67.81% van het geplaatst kapitaal in SnowWorld N.V. (beursgenoteerd);
b. Black Box treedt op als bemiddelaar om het door [Beheermaatschappij] gehouden belang in SnowWorld N.V. middels meerdere transacties te verkopen aan derden zoals omschreven in de MOU tussen [Beheermaatschappij] en Thema Lee Ltd. gedateerd 28 oktober 2016.
(...)
I. Bemiddeling
1. [Beheermaatschappij] geeft Black Box vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst tot 20 januari 2017 de opdracht om te bemiddelen bij de verkoop van het Belang zoals omschreven in de MOU van 28 oktober 2016. Deze bemiddelingsovereenkomst volgt de verkoopbemiddeling van Anthoro B.V. gedateerd 29 februari 2016 en 03 juni 2016 op. Het DL zoals omschreven in de MOU gedateerd 28 oktober 2016 in de punten 12, 13 en 14 van deze MOU zal worden afgerond vóór woensdag 11 januari 2017.
2. De bemiddelingsopdracht is exclusief en eindigt op 20 januari 2017 of zoveel later als partijen overeenkomen, (...).
(...).
4. Doel 1 is om voor 20 januari 2017 een onherroepelijke koopovereenkomst voor 880.000 aandelen SnowWorld N.V. (minder dan 30% van het totaal uitstaande aandelen SnowWorld N.V.) welke [Beheermaatschappij] bezit, tussen [Beheermaatschappij] en de door Black Box aangedragen partij getekend te hebben waarbij de verwervingsprijs EURO 8,50 per aandeel bedraagt.
5. Doel 2 is om tegelijkertijd met de verkoop van de 880.000 aandelen zoals vermeld bij lid 4 aan twee niet aan de koper gelieerde partijen twee optierechten te verkopen die ieder het recht geeft om 880.000 aandelen (optierecht 1) respectievelijk 240.000 aandelen (optierecht 2) van [Beheermaatschappij] te kopen voor een uitoefenprijs van euro 7,00 per aandeel. (...).
6. De bemiddelingsvergoeding bestaat uit 2 componenten op basis van no cure no pay:
a. Op verkoop en afreken datum van de eerste tranche van circa 880.000 aandelen SnowWorld N.V. van [Beheermaatschappij] , betaalt [Beheermaatschappij] een fee aan Black Box van 2,5% excl. btw over het aantal aandelen keer de verkoopprijs van euro 8,50 per aandeel;
b. Op verkoop en afreken datum van de 2 callopties op het restant van circa 1.120.000 aandelen (aan 2 verschillende partijen) betaalt [Beheermaatschappij] op datum van ontvangst van de call optiepremie van euro 2,50 aan Black Box een fee van euro 0.40 per aandeel excl. btw, ongeacht de uitoefendatum van de optierechten.
(...)
7. Indien gedurende de looptijd van deze Overeenkomst geen verkoop en levering van het Belang door [Beheermaatschappij] aan een door Black Box aangedragen derde plaatsvindt, heeft Black Box geen aanspraak op de Vergoeding of enige andere vorm van honorering of kostenvergoeding in welke vorm dan ook. (...).’
(vi) Na ondertekening van de MOU is door Black Box in opdracht van Thema Lee een due diligence onderzoek uitgevoerd.
(vii) Op 21 december 2016 heeft [CTO van Snow World] (op dat moment CTO van Snow World, hierna: [CTO van Snow World] ) in een e-mail aan [betrokkene 2] van Black Box (hierna: [betrokkene 2] ) geschreven:
‘Zoals je mogelijk weet is er instemming nodig van ABN AMRO voor een eventuele aandelentransactie van [oprichter van SnowWorld] . Het gaat de bank daarbij om het vaststellen dat de uiteindelijke eigenaar niet betrokken is bij zaken waaraan de bank niet gelinkt wil worden. Om dit in beeld te krijgen stuurt men bijgaand formulier en onderstaande tekst (…) Wil jij er svp voor zorgen dat de informatie snel boven tafel komt. De bank heeft natuurlijk ook nog een zekere doorlooptijd.’
(viii) Op 29 december 2016 mailde [CTO van Snow World] aan [betrokkene 2] :
‘Zou je ons het formulier van ABN AMRO dal ik je vorige week stuurde met de bijlagen ingevuld en getekend willen terugsturen svp? Verder zouden wij graag van de kopers de bevestiging willen ontvangen dat de due diligence succesvol is verlopen. Ervan uitgaande dat dat zo is willen wij graag van jou een planning ontvangen voor de komende weken (het is zo 20 januari (de deadline) en de agenda's vullen zich snel) en willen wij op zo kort mogelijke termijn een afspraak met de kopers hebben. Graag je reactie.’
(ix) Op 2 januari 2017 mailde [betrokkene 1] aan [oprichter van SnowWorld] :
‘(...) Ik kreeg een mail van [CTO van Snow World] [ [CTO van Snow World] , AG] afgelopen donderdag doorgestuurd. Het is van belang dat het volgende gebeurd:
Het DL onderzoek wil ik 6 januari afleveren. Dan moet de score wel minimaal 2 bedragen. Ten einde dat te bereiken is het belangrijk dat de aanbevelingen gevolgd worden zoals deze beschreven staan in de bijlage.
Het lijkt erop dat [CTO van Snow World] te lichtvaardig over dit DL denkt. (...)
Ik stuur jou persoonlijk bijgevoegde aanbevelingslijst. (...) Kijk aub naar eerst zelf naar deze lijst en informeer mij aub of jij dit zo kan uitvoeren. (...) De UBO’s daar zal ik voor zorgen. Ik heb al eerder gemeld dat voor de 2 optie posities nieuwe entiteiten worden opgericht die niets met elkaar van doen hebben. (...) Focus nu is eerst DL document finaliseren en daarna koopovereenkomst tekenen en UBO’s aanleveren.’
(x) [oprichter van SnowWorld] antwoordde diezelfde dag hierop per mail:
‘(…) Vorige week hebben wij jou en [betrokkene 2] een aantal vragen gesteld. Deze beantwoordt je niet. In jouw bijlage staan een reeks aanbevelingen die ik ter kennisgeving aan neem. Het is typisch iets voor na de transactie. Ik vind dat het nu prima gaat en ga geen kosten maken in dit stadium. Dus resumerend:
- graag antwoord op de vragen van vorige week
- de bijlage van vandaag is voor na de transactie
- voor mij is de datum 20 januari, tekening van de koopovereenkomst, hard.’
(xi) Op 9 januari 2017 stuurde [vertegenwoordiger Anthoro] (Anthoro B.V.) aan [CTO van Snow World] en [oprichter van SnowWorld] de volgende mail:
‘(...) Ik begreep van [betrokkene 1] dat deze formele organisatorische punten van belang zouden zijn voor een succesvolle dd. Hoe staan jullie er tegenover om dit of een aantal punten in een brief te verklaren als voorwaardelijk besluit afhankelijk van de verkoop? (...)’
(xii) Hierop antwoordde [CTO van Snow World] per mail van 9 januari 2017:
‘(...) Zolang onze vragen aan [betrokkene 2] van (alweer) 29 december jl. niet volledig zijn beantwoord, dit duurt echt veel te lang, doen wij niets. Die aanbevelingen zijn eventueel iets voor na de transactie, dat hebben we al aangegeven. Zoals we vanmorgen al telefonisch aangaven, 20 januari is de uiterste datum waarop de drie overeenkomsten getekend kunnen worden.’
(xiii) Op 19 januari 2017 heeft [betrokkene 2] in een e-mail aan [oprichter van SnowWorld] en [CTO van Snow World] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
‘Beste [oprichter van SnowWorld] en [CTO van Snow World] , Sorry voor de late reactie. De reden dat de diligence periode langer heeft geduurd dan voorzien is dat er een aantal formele punten naar voren zijn gekomen die veel overlegtijd hebben gevergd met koper. Belangrijker is echter het resultaat. Wij zijn verheugd jullie te kunnen melden dat koper na intensief beraad mogelijkheden ziet om deze punten op te nemen in de finale koopovereenkomst. De geplande koopdatum van 28 februari aanstaande zal worden gerespecteerd. Aanstaande dinsdag krijgen jullie de koopovereenkomst in concept. We zullen jullie tevens van koper(s) het kopie paspoort sturen. Voorstel is om dit concept woensdagmiddag 25 januari of donderdag 26 januari te bespreken en toe te lichten (...).’
(xiv) Daarop heeft [oprichter van SnowWorld] op 20 januari 2017 in een e-mail aan [betrokkene 2] als volgt gereageerd:
‘Beste [betrokkene 2] ,
Je bericht van gisteren is om diverse redenen voor ons niet acceptabel.
Onze MoU met de investeerders, jou welbekend, bepaalt dat de koopovereenkomsten vóór 20 januari 2017 zouden worden gesloten. We hebben vóór die datum (vóór vandaag dus) niet eens zelfs maar een eerste concept gekregen voor de koopovereenkomsten. We hebben nooit onduidelijkheid laten bestaan over het belang dat wij aan die datum hechten. De deadline is dus overschreden. Je hebt het over een geplande koopdatum van 28 februari 2016 (bedoeld zal zijn: 2017, hof). Dat is de datum waarop levering en betaling zou hebben moeten plaatsvinden.
Bovendien hebben we je al op 21 december 2016 en herhaald op 29 december 2016 gevraagd om de gebruikelijke gegevens te verstrekken en het UBO statement in te laten vullen. Wij hebben niets van je gekregen. Je hebt evenmin gereageerd op ons verzoek om een planning en om een afspraak met de kopers. Dat en het ontbreken van een concept-koopovereenkomst heeft ons vertrouwen in de beoogde transactie tot het nulpunt gereduceerd.
Conclusie is dat wij ons nu vrij achten. We zijn nog wel bereid om overleg te hebben met de kopers (waarbij de in de MoU genoemde commerciële condities niet automatisch zullen gelden), maar uitsluitend onder de voorwaarden dat de kopers ons uiterlijk a.s. 24 januari heeft bevestigd dat de MoU is geëindigd, dat we uiterlijk die datum de KYC gegevens en getekende UBO van de kopers in ons bezit hebben, dat uiterlijk die datum de kopers
zelfons bevestigen dat de due diligence succesvol was [, dat, AG] uiterlijk die datum ons gegevens worden verstrekt waaruit tot genoegen van ons blijkt dat de kopers over de benodigde financiële middelen beschikken, en dat ons uiterlijk die datum serieus te nemen concept-koopovereenkomsten worden toegezonden.’
zelfons bevestigen dat de due diligence succesvol was [, dat, AG] uiterlijk die datum ons gegevens worden verstrekt waaruit tot genoegen van ons blijkt dat de kopers over de benodigde financiële middelen beschikken, en dat ons uiterlijk die datum serieus te nemen concept-koopovereenkomsten worden toegezonden.’
(xv) Dezelfde dag heeft [betrokkene 2] per e-mail aan [oprichter van SnowWorld] als volgt gereageerd:
‘Ik kan mij niet vinden in belangrijke onderdelen van jouw mailbericht maar laten wij die discussie parkeren.
Doel is het einddoel te bereiken en dat is MOU transactie afronden voor 01 maart 2017. (...).’
(xvi) Op 23 januari 2017 heeft [oprichter van SnowWorld] per e-mail aan [betrokkene 2] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
‘Er valt niets te parkeren, en ik voel daar helemaal niets voor. Door het verstrijken van de deadline waarbinnen de koopovereenkomst getekend moest zijn (en ik niet eens een concept heb gekregen) bestaat de MoU niet langer. (...). Ik wacht af of ik tijdig de door mij gevraagde bevestiging van kopers ontvang dat de MoU is geëindigd en verder alle door mij gevraagde stukken krijg.’
(xvii) Op 24 januari 2017 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan [oprichter van SnowWorld] het volgende geschreven:
‘Na intensief overleg in de afgelopen dagen is t gelukt plooien glad te strijken. Nu is het moment om gas te geven en de zaak af te maken.’
(xviii) In reactie daarop heeft [oprichter van SnowWorld] op 25 januari 2017 per e-mail aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] laten weten:
‘Naar aanleiding van de mail van [betrokkene 1] van gisteravond met bijlage (waarbij de bijlage bij de bijlage er trouwens niet bij zat) het volgende:
Niets van hetgeen ik gevraagd had is mij toegestuurd, zelfs niet de mij voor gisteren beloofde concept-koopovereenkomst. De hele gang van zaken kan door mij niet serieus worden genomen. De MoU is per 20 januari geëindigd door het verstrijken van de deadline. Ik ben ook niet bereid om nieuw overleg op te starten met de koper(s).
De bemiddelingsovereenkomst tussen [Beheermaatschappij] en Black Box is op 20 januari geëindigd. Ik ben niet bereid om deze te verlengen. (...).’
(xix) In een brief van 27 februari 2017 heeft Thema Lee [verweerders] verzocht een bijgevoegde (en namens Thema Lee reeds ondertekende) ‘Purchase agreement' te ondertekenen voor de koop door en levering aan Thema Lee van de aandelen in SnowWorld en de transactie(s) af te ronden. In deze ‘Purchase agreement’ is [Beheermaatschappij] gedefinieerd als de (enige) verkoper van de aandelen. [verweerders] hebben niet aan dit verzoek van Thema Lee voldaan.
(xx) Op 7 maart 2017 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [oprichter van SnowWorld] en [betrokkene 1] als vertegenwoordiger van Thema Lee. [betrokkene 1] heeft dit gesprek opgenomen en laten uitwerken in een transcriptie. Deze transcriptie luidt onder meer als volgt:
‘ [oprichter van SnowWorld] 02:16 Waarom? Kijk. Luister, wij hebben geen overeenkomst, dus we moeten gaan praten over wat de overeenkomst zou kunnen worden.
[betrokkene 1] 02:24 Nou
[oprichter van SnowWorld] 02:26 Snap je. We hebben al uitgebreid aangegeven hoe het zou kunnen worden. En het is ook geen lastig punt want voor 17 maart moet het van stapel.
[betrokkene 1] 02:39 Nou eh, als jij zegt dat de overeenkomst niet meer bestaat en de nieuwe is exact dezelfde als de oude dan zijn we snel klaar.
[oprichter van SnowWorld] 02:49 Ja maar er is sinds de oude overeenkomst dat is jou niet geheel ontgaan natuurlijk is onvergelijkbaar. De koers is sowieso ik denk 30 procent dan toen wij met elkaar spraken.
[betrokkene 1] 03:02 Ja, dat is een mooi gegeven, maar als het lager is is het ook lager, ik bedoel
[oprichter van SnowWorld] 03:12 Deze discussie wil ik helemaal niet aan maar de resultaten waren minder, wij hebben nu een uitstekend resultaat
[betrokkene 1] 03:16 Als je een afspraak maakt dan is de koers op het moment dat je de afspraak maakt de koers en als hij lager is twee weken later of hoger dat doet er toch verder niet toe?
[oprichter van SnowWorld] 03:27 Nee, dat is ook zo. Maar kijk, het makkelijkste is dat wij met elkaar praten wat is mogelijk en wat is niet mogelijk en zo moeten we erin zitten en kun je snel tot zaken komen.
[betrokkene 1] 03:41 Zeg dan wat je idee is? Maar zeg is zeg is. Zeg maar wat je idee is.
[oprichter van SnowWorld] 03:51 Bijvoorbeeld je moet praten over 9 euro en niet over 8,50 euro. Dat is 1. En waar ik over wil praten is de datum waarop alles kan. We hebben ook te maken met een bank. De bank moet hiermee akkoord gaan weet je, met een partij. Kijk, sinds januari hadden we moeten hebben maar dat hebben we niet. En ja dan kunnen we op een gegeven moment wel alles willen bespreken voor de 17e maart maar dan kan het niet doorgaan als de bank niet akkoord is.
(...).
[oprichter van SnowWorld] 6:27 Ja Uch. kijk ... ik denk dat wij heel open gecommuniceerd hebben en wat wij wilden en wat dan ook maar krijgen helemaal geen reactie daarop weet je en dat is buitengewoon vreemd want ik begrijp ook dat als je een overeenkomst aan gaat zoals wij waarbij het over SnowWorld gaat dat je dan in het proces tegen dingen aanloopt die dan waarschijnlijk niet ergens in hebben gestaan maar dat er wel in had moeten staan maar goed dat gaat 2 kanten uit, dat geldt voor onze kant maar dat geldt ook voor de kopers en we willen ook graag weten als onderdeel, wat gaan zij doen met Snow World? Wat zijn hun ideeen? Wie zijn die mensen? Daar heb ik ook om gevraagd weet je. En daar krijg ik geen reactie op. Wat was er nog meer [CTO van Snow World] ?
[betrokkene 1] 07:12 Kijk, weet je het is wel valide dat je vraagt wat gebeurt er met die aandelen maar voor de transactie zelf maakt het helemaal geen flikker uit. Wat maakt het nou, zij kopen jouw belang.
[oprichter van SnowWorld] : 07:19 Dat zou zo zijn. Dat zou zo zijn op gegeven moment afrekenen op de datum dat de transactie plaatsvindt. Maar het is geworden een transactie in drieën. He, er wordt gekocht voor 880.000 aandelen, en dan over een periode van 2 jaar of 2,5 jaar of wat erin staat, krijg je fase 2 en 3. Daar krijg ik dan wel een vergoeding voor van 2,5 euro zoals die omschreven staat maar kijk als het met het bedrijf niet goed gaat, wat is het dan nog waard Misschien is het aandeel dan nog maar 3 euro waard.
(...)
[betrokkene 1] : 10.53 Ja, Nee, je moet niet iets nieuws inbrengen wat de transactie voor de 17e kan tegenhouden. Ik bedoel die ABN AMRO, die ABN Amro dat is echt een, ik bedoel ik wil je er best mee helpen maar dat is niet het probleem van de koper.
(...)
[oprichter van SnowWorld] 11:36 Nou kijk, UCH, het is een voorwaarde waardoor, waar een transactie aan kan gaan hangen van mij kant en ik ga natuurlijk niet iets tekenen waar ik, waar ik straks door teruggefloten kan worden want dan krijg ik schadeclaims. En ik heb een enorme hekel aan schadeclaims.
[ [CTO van Snow World] verlaat het gesprek op 12:08]
[betrokkene 1] 13:57 Als wij met zijn 2en aan tafel zitten dan zij we zo klaar
[oprichter van SnowWorld] 13:58 Dat is niet waar. Kijk UCH het is echt. Jij praat er zo makkelijk omheen (...)
- [oprichter van SnowWorld] 14:34 He maar hm, wij hebben hier te maken met serieuze zaken. Wij hebben te maken met briefwisselingen en dat loopt gewoon niet goed [betrokkene 1] . En ik wil zaken doen met de Israëli’s, dat wil ik maar we hebben te maken met een stukje geschiedenis. Dat verdient niet de schoonheidsprijs. En dan kun je zeggen hij heeft zitten slapen of het staat er niet in or what ever maar dat zou dan zo zijn maar je hebt te maken met de situatie zoals die vandaag is. He?
- [betrokkene 1] 15:17 Ja?
- [oprichter van SnowWorld] 15:18 We willen de zaak gaan doen. Ik heb een CFO. Die deze zaak moet begeleiden.
(...)
[betrokkene 1] 16:07: Jij hebt mij ingehuurd om een transactie mogelijk te maken en nu kan die transactie plaatsvinden en dan wordt er overal mist opgeworpen. Nu, dat is niet goed.
(...)
[betrokkene 1] 16:27 Ik heb twee keer een transactie, ik heb SnowWorld Landgraaf gefinancierd, ik heb het aan jou terug verkocht. En ik jou aandelen verkocht drie keer scheepsrecht en dan gaat het in de vertraging. Dat moet je niet doen En ik heb ook geen verhaal naar de Israeli’s. Ik ga ook geen ander verhaal vertellen. Ik ga zeggen we hebben een overeenkomst en jullie nemen af en klaar is kees.
[oprichter van SnowWorld] 16:47 Nou ja joh, daar ben ik het mee eens.
[betrokkene 1] 16:50 En jij bent de lucky man, weetje. En uiteindelijk zij ook anders heb ik een probleem
[oprichter van SnowWorld] 16:53 Ha Ha Ha Ha
(...)
[oprichter van SnowWorld] 18:36 Ja. Wat is Wat is de issue op dit moment? Jij zegt de bank is geen issue.
[betrokkene 1] 1 8:41 Nee, ik denk oprecht dat je de ABN Amro een trap onder hun hol moet geven (...).
[oprichter van SnowWorld] 18:48 Okay, Ja Ehh maar ehm, kijk eens ehm UCH, laat ik over [CTO van Snow World] [ [CTO van Snow World] ] heel duidelijk zijn. Als je bij mij in dienst bent dan als CFO en we zitten te praten over zaken zoals dit soort zaken, dan moet je niet weglopen. Daar heb ik een uitgesproken visie over. En wie er ook tegenover mij zit dat is aan mij en ik bepaal of wij op een enig moment stoppen met spreken met elkaar en niet de medewerker. (...) Maar waar, eh, waar staan we?
[betrokkene 1] 19:32 We kunnen draaien [oprichter van SnowWorld] . We nemen de aandelen af en de opties en jij krijgt je eh 7,8 miljoen voor je aandelen en 2,8 miljoen voor de opties en tussen jou gezegd en gezwegen er is al een mediacircus opgetuigd he Ik ben natuurlijk geen gekke Henkie. Die waarde moet wel zichtbaar worden. De onderwaardering van jouw aandeel moet zichtbaar worden en ja ik heb natuurlijk niet stil gezeten. Ik ga niet zitten wachten tot he.
[oprichter van SnowWorld] 20:08 Ja Ja. Er zit nog een lening van 3,5 miljoen in.
[betrokkene 1] 20:14 Ja, ik wil best proberen dat bij hen onder te brengen maar dat heb ik nog maar even niet Ha Ha.
- [oprichter van SnowWorld] 20:26 Ja. Het zijn allemaal schitterende dingen en eigenlijk is deze transactie heel simpel. Maar het zijn ook 2 entiteiten die opgericht moeten worden begreep ik?
[betrokkene 1] 20:34 Dat zij gewoon 2 Nederlandse BV’s maar dat heb ik ook al tegen [CTO van Snow World] gezegd het is eigenlijk heel simpel. (...)
[oprichter van SnowWorld] 20:39 En dat gebeurt allemaal voor 17 maart?
(...)
[betrokkene 1] 21:30 Nou, als je de aandelen cum dividend geleverd wil krijgen moet je ze wel voor 21 maart kopen. Anders gaat dat niet goed. Dus op 20 maart is het de laatste dag van de transactie. Het divident is nog niet uitgekeerd. De AVA is op 18 maart en de ex datum is 21 maart
[oprichter van SnowWorld] 21:29 Ja
(...)
[oprichter van SnowWorld] 22:27 Nee, maar er is communicatie geweest en 28 februari is de datum dat wij uhh met jullie een overeenkomst hebben laten verlopen en die communicatie en correspondentie heb jij ook maar dat laat onverlet dat als je vervolgens langs die datum bent en die gasten willen kopen dan ga je kijken hoe je het kunt invullen.
[betrokkene 1] 22:47 Ja maar voor, de Israeli’s stellen zich op het standpunt dat zij, kijk, als jij die bemiddelingsovereenkomst niet wil betalen.
[oprichter van SnowWorld] 22:45 Ja
(...)
[oprichter van SnowWorld] 26:41 Nou kijk. Er gebeuren een aantal dingen. Ik wil 9 euro voor de hele zwik.
[betrokkene 1] 26:52 Dat krijg ik er niet doorheen, niet in het systeem hoor [oprichter van SnowWorld] .
[oprichter van SnowWorld] 26:53 Ja
[betrokkene 1] 26:53 Tenzij jij zegt wij hebben een MOU en wij alles in het DL gedaan en we hebben op tijd gecalled en eh wij stellen ons op het standpunt dat er gewoon moet worden geleverd en laten wij daar nu geen discussie over krijgen want dat gaat niet goed. Ja, en ik kan dat niet managen ik bedoel, Ik kan niet gaan zeggen dat ga ik dat kan regelen maar als ik iets, de lening die kan ik er wel in fietsen. Maar ik kan m niet van 8.50 naar 9 krijgen. Aan de condities die in de MOU staan kan ik niets veranderen.
(...) [oprichter van SnowWorld] 30:30 De correspondentie die er ligt ken jij. De knelpunten zijn bekend waarvan er 1 is de bank Daarvan zeg je je hebt je werk niet goed gedaan want dat in onze overeenkomst moeten staan.
[betrokkene 1] 30:40 Ja, ik heb niets voor niets gezegd dat dat er niet in moest.
(...)
[oprichter van SnowWorld] 31:33 Ik ga het anders doen eh [betrokkene 1] ik eh ik stap weg bij eh [CTO van Snow World] in deze discussie. Hij heeft zichzelf buitenspel gezet net. Dat heb ik nog nooit eerder meegemaakt.
(...)
[oprichter van SnowWorld] 31:55 Zeer aimabel man maar hij heeft zijn eigen agenda. Het is mijn bedrijf, simpel. Dus, eh, wat gaat er nu gebeuren, ik ga praten met de voorzitter van de commissarissen, we hebben een voorbespreking, dat is interessant om met jou te delen. [oprichter van SnowWorld] krijgt een mailtje van [CTO van Snow World] , even kijken wat [CTO van Snow World] gaat zeggen, ik doe net of ik het niet gehoord heb.
(...)
[oprichter van SnowWorld] 34:17 Ik ga jouw goede fee betalen natuurlijk, moeten dat uit de lengte of de breedte halen heb ik jou ooit eens horen zeggen, die fee regel ik met de Israëliërs. [betrokkene 1] 34:28 Nee, ik heb gezegd, die fee regel ik ook bij. ik verdien aan 2 kanten he
[oprichter van SnowWorld] 34:33 Verdien jij aan 2 kanten?
[betrokkene 1] 34:55 Ja, daar sta ik om bekend.
(...)
[oprichter van SnowWorld] 35:07 Dus dat zijn de 3 dingen die moeten gebeuren. Dan blijft over nog de overnamen van de eh lening, 3,6 miljoen, en dan zitten we nog met wat anders en dat is eh, hoe heet dat ding, dat dividend. Ik lever 2.000.000 aandelen.
[betrokkene 1] 35:29 Wat zeg jij nou?
[oprichter van SnowWorld] 35:29 Ik lever 2.000.000 aandelen maar 880.000 aandelen dit jaar.
[betrokkene 1] 35:37 Nee, ja, jij krijgt dividend over dit aandeel, over deze aandelen en deze aandelen worden cum dividend geleverd. Dit zijn opties he.
(...)
[betrokkene 1] 36:19 We voeren gewoon de MOU uit en ik ga kijken voor die lening. En we moeten een strakke agenda hebben eh.
[oprichter van SnowWorld] 36:26 Wat hebben we nou nog meer? Wat moet ik dadelijk nog betalen? Noem eens een rond bedrag?
[betrokkene 1] 36:22 700.000 euro.
[oprichter van SnowWorld] 36:33 Ja dag, dikke lul het is...
[betrokkene 1] 36:36 Jij zegt doe maar een rond bedrag
[oprichter van SnowWorld] 36:38 Nee nee, ik heb wel een bedrag in mijn hoofd kijk, laten we het simpel houden, zoals we het bedoeld hebben.
(...)
[oprichter van SnowWorld] 37:54 Nou, dan moet het links of rechtsom. Wat is jouw voorstel? Hoe lossen we het op? Of zullen we jouw fee gewoon zetten op 500.000. Ik noem een bedrag. Dat is de fee punt. Krijg jij ook nog van de andere kant. heb jij een werelddeal. OK. 400.000.
[betrokkene 1] 38:11 Nee nee, ha ha ha, dan heb je weer spijt dat je geen 4 ton hebt gezegd?
[oprichter van SnowWorld] 38:18 Nee hoor, kijk ik wil geen discussie hebben over plus minus plussen enzovoort. Het is gewoon 500.000 en dan wordt er ok niet aan die eh allerlei andere dingen geschoven, die 2,5 euro is gewoon die 2,5 euro, eh, die lening krijg ik erbij, en de aandelentransacties (Bericht van [CTO van Snow World] aan [oprichter van SnowWorld] : ok, ik krijg zwart op wit dat wij Abn in MOU wilde hebben, nou ja. Hij begint onrustig te worden.
(...)
[oprichter van SnowWorld] 38:56 Ha ha. He luister, wat kunnen we afspreken? Je hebt geluk met mij agenda die leeg is. De rest he, ik ga met [betrokkene 5] praten over de situatie. Hij zal wel stukken gaan vragen aan [CTO van Snow World] er zal wel een overleg komen met [betrokkene 5] , jij en ik, dat denk ik. (...)
[betrokkene 1] 39:42 Nee Als we alles op tijd afhebben dan geen probleem. En als het m ja we gaan ervoor. (...)’
(xxi) In een e-mail van 16 maart 2017 heeft [betrokkene 1] aan [oprichter van SnowWorld] het volgende bericht:
‘(...) Zoals afgesproken stuur ik jou hierbij de kernpunten van hetgeen wij dinsdag 7 maart met zijn 2en afgesproken hebben.
Nu [CTO van Snow World] door weg te lopen tijdens ons 7 maart gesprek in Zoetermeer zichzelf voor jou buitenspel heeft gezegd heb jij mij verzocht zijn werk uit te voeren teneinde de aandelen- en optieoverdracht te bewerkstelligen. (...) Ik zal in overleg met [vertegenwoordiger Thema Lee] cs jou alle documenten doen toekomen. Tijdens ons gesprek in Zoetermeer vroeg jij mij of het mogelijk was om ipv de euro 8.50 zoals beschreven in de MOU te kunnen regelen dat de koers waarvoor de aandelen gekocht worden 0.50 hoger zouden kunnen zijn naar euro 9.00. Ik hecht er waarde aan om nogmaals te benadrukken dat de koers euro 8.50 is en blijft. Het is in strijd met de MOU en onverkoopbaar naar de investeerders. Verandering van de voorwaarden van de door partijen getekende MOU is niet mogelijk. Op 7 maart is dat ook duidelijk tussen ons uitgesproken en afgesproken. Aan de euro 8.50 koers wordt niet getornd. Idem niet aan de optieprijs euro 7,- per aandeel en premie blijft euro 2,50 en looptijd blijft ook zoals beschreven in MOU. Jij verzocht mij de vergoeding die jij aan BB moet betalen bij overdracht van de aandelen en optieposities te verlagen naar euro 500.000,-. En jij vroeg mij te bemiddelen om jouw lening van circa euro 3 Mio door te plaatsen zonder daar een vergoeding voor in rekening te brengen.
(...) wij hebben afspraak gemaakt vooraanstaande dinsdag om 16:30 uur. (...) Bij dat gesprek zal ook 1 van de optie investeerders aanwezig zijn. (...) De 2 optie posities worden aangekocht door 2 Nederlandse BV’s welke speciaal voor deze aankoop worden opgericht. Het betreft 11.200 contracten van elk 100 aandelen. (...) Het optierecht kan gedurende de looptijd op ieder moment worden uitgeoefend. Staat ook allemaal beschreven in de door partijen getekende MOU.
Ik begreep dat de Israeli van plan zijn morgen de AVA te bezoeken. Ik heb hen gezegd dat het beter is om dat niet te doen.
Ik mail jou als ik terug ben in NL een compleet organigram met wie wat vanuit welke entiteiten koopt, alle UBO’s (2 daarvan heb je al) etc. (...).’
(xxii) Een e-mail van 24 maart 2017 van [betrokkene 3] van KPMG aan [oprichter van SnowWorld] , door [oprichter van SnowWorld] doorgestuurd aan [betrokkene 1] , luidt:
‘Na aanleiding van het gesprek dat heeft plaatsgevonden op dinsdag 21 maart jl. wil ik namens [oprichter van SnowWorld] zijn positie nogmaals bevestigen:
- wat betreft [oprichter van SnowWorld] is de eerder overeengekomen MOU verlopen op 28 februari jl. en is er op dit moment geen sprake van een bindende overeenkomst
- [oprichter van SnowWorld] staat nog steeds open om de mogelijkheid van een transactie te onderzoeken
- De voorwaarden voor [oprichter van SnowWorld] zijn op (hoofdlijnen) dat er sprake moet zijn van een koopprijs van EUR 9.00 per aandeel en dat de optie een premie heeft van EUR 3.00 per aandeel (en deze optie loopt tot maart 2019)
Mochten uw cliënten op basis van bovenstaande uitgangspunten verder willen spreken dan is [oprichter van SnowWorld] uiteraard beschikbaar. In de tussentijds wil ik u erop wijzen dat [oprichter van SnowWorld] zich niet gebonden acht aan een transactie met uw cliënten. De mogelijke verkoop van (een deel van) zijn aandelen ook met andere partijen kan overeenkomen.’
(xxiii) In april 2017 heeft er in Zoeterwoude opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen [oprichter van SnowWorld] en [betrokkene 1] .
(xxiv) Bij brief van 5 april 2017 heeft de advocaat van Thema Lee zich namens zijn cliënte op het standpunt gesteld dat sprake is van een overeenkomst tot verkoop en levering van de aandelen aan Thema Lee en dat [verweerders] deze overeenkomst ten onrechte niet zijn nagekomen. In de brief worden [verweerders] aansprakelijk gesteld voor alle door Thema Lee geleden en nog te lijden schade als gevolg van die tekortkoming. Bij brief aan Thema Lee van 11 april 2017 heeft [Beheermaatschappij] aansprakelijkheid van de hand gewezen.
(xxv) Bij brief van 9 april 2018 heeft [betrokkene 1] aan [verweerders] bericht dat Thema Lee al haar rechten jegens [verweerders] heeft overgedragen aan [eenmanszaak] . De desbetreffende ‘Agreement on transfer of all rights of MOU October 28 2016’ vermeldt onder meer:
‘Whereas:
(A) Transferor (Acting in the MOU as Purchaser) has signed on October 28 2016 a Memory of understanding (MOU) with the third party J.M.H. [Beheermaatschappij] B.V. with the intention:
a. To purchase 880.000 shares of the corporation SnowWorld N.V. (...)’
(xxvi) [eenmanszaak] heeft, na daartoe op 26 mei 2020 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, op 9 juni 2021 ten laste van [verweerders] conservatoir verhaals- en leveringsbeslag gelegd onder NIBC Bank N.V., KBC Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., en op alle aandelen van [Beheermaatschappij] en op de aandelen inzake SnowWorld van [Beheermaatschappij] en/of [oprichter van SnowWorld] .
(xxvii) Op enig moment in 2020 heeft [Beheermaatschappij] met de Belgische investeringsmaatschappij Alychlo N.V. overeenstemming bereikt over een koop van (een deel van) de aandelen door laatstgenoemde vennootschap.
2.2
Bij inleidende dagvaarding van 17 juni 2020 heeft [eenmanszaak] gevorderd [verweerders] (hoofdelijk dan wel afzonderlijk) te veroordelen tot betaling van € 6.794.286, alsook tot levering aan [eenmanszaak] van de bij [verweerders] in bezit zijnde aandelen SnowWorld N.V. op straffe van een dwangsom, met nevenvorderingen. Bij eindvonnis van 22 december 2021 [2] heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van [eenmanszaak] afgewezen.
2.3
Bij eindarrest van 22 augustus 2023 [3] heeft het hof Den Haag dit vonnis bekrachtigd, met veroordeling van [eenmanszaak] in de kosten van het hoger beroep. De dragende overwegingen van dit arrest laten zich als volgt samenvatten:
Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
a. Deze zaak heeft een internationaal karakter. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen, nu [verweerders] woonplaats hebben in Nederland, op grond van art. 4 lid 1 Brussel Pro I bis-Verordening. (onder 6.1)
b. De vraag of tussen [verweerders] en Thema Lee een koopovereenkomst tot stand is gekomen moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. (onder 6.2)
Grondslagen van de vorderingen
c. [eenmanszaak] vordert schadevergoeding ten bedrage van € 6.794.286,- wegens een tekortkoming in de nakoming van een (door haar bemiddeling) tussen [verweerders] en Thema Lee tot stand gekomen koopovereenkomst ter zake van de door [Beheermaatschappij] gehouden aandelen SnowWorld. De verplichting tot levering van zulke aandelen en opties daarop volgt volgens [eenmanszaak] uit de MOU van 28 oktober 2016 en/of een op 7 maart 2017 mondeling tot stand gekomen overeenkomst. (onder 6.3)
d. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de MOU noch (de transcriptie van) het gesprek op 7 maart 2017 een verplichting tot levering van de aandelen volgt. (onder 6.4)
e. Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of een koopovereenkomst tot stand is gekomen waarbij [verweerders] zich jegens Thema Lee (definitief) tot levering van aandelen en opties op aandelen SnowWorld heeft verbonden, afhangt van hetgeen partijen daarover jegens elkaar hebben verklaard en de betekenis die zij in de gegeven omstandigheden aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen. (onder 6.5)
Verplichting tot levering op grond van de MOU?
f. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de MOU nog geen definitieve verplichting tot levering van de aandelen SnowWorld bevat. Uit de bewoordingen van de MOU (
planned purchase,
planned acquisition) diende Thema Lee redelijkerwijs te begrijpen dat de verkoper zich daarin nog niet (definitief) tot levering van aandelen en opties op aandelen had verbonden. Wel zijn partijen in de MOU een tijdpad overeengekomen dat zou moeten leiden tot een drietal uiterlijk 20 januari 2017 te sluiten
purchase agreements, onder uitdrukkelijk voorbehoud van goedkeuring van die nog op te stellen overeenkomst door de directies van partijen. Binnen dit tijdpad moest een
due dilligenceonderzoek zijn afgerond en moesten nog de twee investeerders ‘B’ en ‘C’ worden gevonden voor de koop van de twee pakketten opties op aandelen SnowWorld, dat onderdeel was van de in de MOU beschreven geplande transactie. Ook het feit dat de bemiddelingsovereenkomst erop was gericht om ‘voor 20 januari 2017 een onherroepelijke koopovereenkomst’ tot stand te brengen wijst erop dat voor die datum van definitieve (‘onherroepelijke’) gebondenheid nog geen sprake was. [eenmanszaak] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld of te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden. (onder 6.7)
planned purchase,
planned acquisition) diende Thema Lee redelijkerwijs te begrijpen dat de verkoper zich daarin nog niet (definitief) tot levering van aandelen en opties op aandelen had verbonden. Wel zijn partijen in de MOU een tijdpad overeengekomen dat zou moeten leiden tot een drietal uiterlijk 20 januari 2017 te sluiten
purchase agreements, onder uitdrukkelijk voorbehoud van goedkeuring van die nog op te stellen overeenkomst door de directies van partijen. Binnen dit tijdpad moest een
due dilligenceonderzoek zijn afgerond en moesten nog de twee investeerders ‘B’ en ‘C’ worden gevonden voor de koop van de twee pakketten opties op aandelen SnowWorld, dat onderdeel was van de in de MOU beschreven geplande transactie. Ook het feit dat de bemiddelingsovereenkomst erop was gericht om ‘voor 20 januari 2017 een onherroepelijke koopovereenkomst’ tot stand te brengen wijst erop dat voor die datum van definitieve (‘onherroepelijke’) gebondenheid nog geen sprake was. [eenmanszaak] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld of te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden. (onder 6.7)
g. Daarbij komt dat [verweerders] krachtens de bepalingen van de MOU na 20 januari 2017 van iedere gebondenheid aan daarin opgenomen verplichtingen waren bevrijd. De MOU bevat immers een duidelijk tijdpad, waarin is bepaald dat de tot stand te brengen drie
purchase agreementsvoor 20 januari 2017 zullen worden gesloten. Vast staat dat op 20 januari 2017 geen
purchase agreementszijn getekend. (onder 6.8)
purchase agreementsvoor 20 januari 2017 zullen worden gesloten. Vast staat dat op 20 januari 2017 geen
purchase agreementszijn getekend. (onder 6.8)
h. Voor zover [eenmanszaak] nog heeft gesteld dat een door Thema Lee ondertekende
purchase agreementop 27 februari 2017 'binnen de in de MOU genoemde termijnen was verzonden’, ziet zij eraan voorbij dat de MOU uitging van een drietal op 20 januari 201 7 ondertekende koopovereenkomsten en een daaropvolgende
levering[curs, hof] voor 28 februari 2017. Vast staat verder dat de twee
purchase agreementsover de aandelenopties toen evenmin (met de vereiste goedkeuring door de wederzijdse directies) tijdig tot stand zijn gekomen. (onder 6.9)
purchase agreementop 27 februari 2017 'binnen de in de MOU genoemde termijnen was verzonden’, ziet zij eraan voorbij dat de MOU uitging van een drietal op 20 januari 201 7 ondertekende koopovereenkomsten en een daaropvolgende
levering[curs, hof] voor 28 februari 2017. Vast staat verder dat de twee
purchase agreementsover de aandelenopties toen evenmin (met de vereiste goedkeuring door de wederzijdse directies) tijdig tot stand zijn gekomen. (onder 6.9)
i. De conclusie is dat de schadevordering van [eenmanszaak] niet toewijsbaar is, voor zover deze is gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van een uit de MOU voortvloeiende leveringsverplichting. (onder 6.10)
Leveringsverplichting krachtens een op 7 maart 2017 tot stand gekomen overeenkomst?
j. Daarnaast heeft [eenmanszaak] aangevoerd dat [verweerders] zich in de bespreking op 7 maart 2017 jegens Thema Lee hebben verplicht om aandelen en opties op aandelen SnowWorld te leveren. Volgens [eenmanszaak] hebben partijen op deze datum andermaal overeenstemming bereikt over de essentialia van een koopovereenkomst zodat [verweerders] verplicht zijn deze overeenkomst, die gelijkluidend is aan de MOU, na te komen. [eenmanszaak] biedt voor deze afspraak bewijs aan ‘van hetgeen tijdens deze afspraak is besproken door het onder ede horen van getuigen’ (memorie van grieven, 2.32). (onder 6.11)
k. Van deze bespreking heeft [betrokkene 1] destijds (heimelijk) een opname gemaakt, waarvan een transcriptie door [eenmanszaak] in het geding is gebracht. [verweerders] hebben niet betwist dat deze transcriptie een getrouwe (integrale) weergave van het gesprek vormt, zodat het hof daarvan uitgaat. Het hof is met de rechtbank evenwel van oordeel dat uit de transcriptie niet volgt dat partijen op 7 maart 2017 over de essentialia van de transactie wilsovereenstemming hadden bereikt, zodanig dat Thema Lee mocht begrijpen dat [verweerders] zich toen al (definitief) tot levering van de aandelen hadden verbonden. (onder 6.12)
l. Uit de in de transcriptie opgenomen verklaringen volgt veeleer dat de eerder afgebroken besprekingen opnieuw zijn aangegaan en dat toen is gesproken over diverse aspecten van de transactie, [oprichter van SnowWorld] heeft meegedeeld dat hij op 10 maart met de CFO een afspraak zou inplannen en er werd afgesproken een en ander op 21 maart 2017 verder te bespreken. (onder 6.13)
m. Verschillende belangrijke onderdelen van de transactie zijn open gebleven. Zo blijkt uit het gespreksverslag niet dat partijen toen al (definitief) overeenstemming hadden bereikt over de prijs voor de aandelen, waarvan de koers inmiddels was gestegen. Ook was op 7 maart 2017 nog altijd niet bekend welke concrete entiteiten en personen (de investeerders ‘B en C’) binnen de voorgenomen transactie de optierechten zouden verwerven. Verder heeft [oprichter van SnowWorld] de eerder door hem gestelde voorwaarde van goedkeuring van ABN AMRO van de UBO's van de kopers opnieuw onder de aandacht gebracht, waarbij hij meedeelde te willen weten wie de kopers zijn, wat deze met SnowWorld van plan waren en dat hij in verband met mogelijk schadeclaims niet iets zou willen tekenen waarop hij teruggefloten kan worden. Uit het transcript volgt niet dat ( [betrokkene 1] mocht begrijpen dat) [oprichter van SnowWorld] , voor hij iets zou tekenen, van die voorwaarde toen alsnog (definitief) heeft afgezien. Ook uit de overige nog bij schriftelijk pleidooi door [eenmanszaak] genoemde citaten uit de transcriptie volgt, wanneer deze in hun context worden bezien, niet dat [oprichter van SnowWorld] zich toen jegens Thema Lee (en de nog niet bekende investeerders B en C) definitief had verbonden tot de verkoop van zijn aandelen en de optierechten op aandelen SnowWorld. (onder 6.14)
n. [eenmanszaak] heeft niet gesteld op grond van welke (concrete) verklaringen of gedragingen na 7 maart 2017 alsnog een leveringsverplichting van [verweerders] zou zijn ontstaan. Zo heeft zij over het op 21 maart 2017 plaatsgevonden gesprek in het geheel geen concrete feiten gesteld waaruit de totstandkoming van een koopovereenkomst zou kunnen worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de bijeenkomst die nadien op 6 april 2017 heeft plaatsgevonden met de bestuurders van de mogelijk op te richten entiteiten die de optierechten mogelijk zouden verwerven. Over de inhoud van ‘andere fysieke gesprekken en telefonische contacten’, waarvan [eenmanszaak] naar eigen zeggen eveneens opnames bezit, heeft zij evenmin (voldoende) concrete stellingen betrokken. (onder 6.15)
o. Bij deze stand van zaken komt het hof aan (verdere) bewijslevering niet toe. Uit de vaststaande feiten, waaronder de transcriptie van het op 7 maart 2017 plaatsgevonden gesprek, volgt niet dat [verweerders] zich toen reeds (onvoorwaardelijk) hadden verbonden tot levering van 880.000 aandelen aan Thema Lee voor de in de MOU vermelde prijs. Omdat van het gesprek waarop [eenmanszaak] haar vorderingen baseert een integrale woordelijke weergave in het geding is gebracht, had van haar mogen worden verwacht nader toe te lichten welke feiten zij (aanvullend) wenste te bewijzen, met een daarop toegesneden, voldoende gespecificeerd, bewijsaanbod. [eenmanszaak] heeft ook niet aangevoerd dat de in de transcriptie weergegeven verklaringen een bijzondere betekenis hebben waarover getuigen zouden kunnen verklaren. Daarmee is het aanbod om getuigen te doen horen over wat er op 7 maart 2017 is gezegd niet ter zake dienend. Voor zover [eenmanszaak] tot bewijs van andere aanvullende feiten wenste te worden toegelaten, had van haar mogen worden verwacht duidelijker zulke aanvullende feiten te stellen en daarvan gespecificeerd bewijs aan te bieden. Dit geldt met name ook voor de ‘andere gesprekken en persoonlijke ontmoetingen’ waarop [eenmanszaak] zich nog heeft beroepen. (onder 6.16)
p. Voor zover [eenmanszaak] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangekondigd opnames van deze ‘andere gesprekken’ in het geding te zullen brengen, stelt het hof vast dat zij dit uiteindelijk niet heeft gedaan en ook niet heeft toegelicht waarom zij hiervan heeft afgezien. [eenmanszaak] zal ook niet meer in de gelegenheid worden gesteld deze (beweerde) opnames over te leggen. Van een partij mag immers worden verlangd zulk bewijs ook zonder bewijsopdracht in het geding te brengen. (onder 6.17)
q. De slotsom is dat grief 1 faalt. (onder 6.18)
Vorderingsgerechtigdheid [eenmanszaak] : rechtsgeldigheid cessie
r. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. [eenmanszaak] vordert op grond van een gestelde cessie schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van een tussen [verweerders] en een derde (Thema Lee) tot stand gekomen koopovereenkomst. [verweerders] hebben zowel in eerste aanleg als bij memorie van antwoord de rechtsgeldigheid van de gestelde cessie betwist, waartoe zij hebben aangevoerd dat uit de registers volgt dat alleen [betrokkene 4] bevoegd is overeenkomsten namens Thema Lee aan te gaan, terwijl de akte van cessie is ondertekend door de daartoe niet-bevoegde [vertegenwoordiger Thema Lee] . Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [betrokkene 1] namens [eenmanszaak] verklaard dat [vertegenwoordiger Thema Lee] advocaat is van Thema Lee en als zodanig over een doorlopende volmacht beschikt, hetgeen deze onder ede zou kunnen verklaren. In hoger beroep is [eenmanszaak] hierop in het geheel niet meer teruggekomen. Zij heeft geen stukken overgelegd waaruit de gestelde volmacht volgt en evenmin (in hoger beroep) een desbetreffend bewijsaanbod gedaan. Nu de vorderingsgerechtigdheid van [eenmanszaak] gemotiveerd is betwist en vervolgens door [eenmanszaak] niet is onderbouwd en/of nader te bewijzen aangeboden, is deze niet komen vast te staan. Ook om die reden zijn de vorderingen van [eenmanszaak] niet toewijsbaar. (onder 6.19)
Conclusie en proceskosten
s. Het hof zal het vonnis bekrachtigen. De vordering tot terugbetaling van hetgeen [eenmanszaak] op grond van het vonnis heeft betaald is niet toewijsbaar. Daarmee faalt ook grief 2. (onder 6.20)
t. Het hof zal [eenmanszaak] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. (onder 6.21)
2.4
Bij procesinleiding van 22 november 2023 heeft [eenmanszaak] tegen het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna [eenmanszaak] heeft gerepliceerd. [verweerders] hebben van dupliek afgezien.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het
eerste onderdeelbestaat uit twee subonderdelen, genummerd als 1A en 1B, waarvan het eerste ziet op het achterwege blijven van een mondelinge behandeling van de zaak en het tweede op het ontbreken van een gelegenheid tot re- en dupliek bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi ten overstaan van het hof.
eerste onderdeelbestaat uit twee subonderdelen, genummerd als 1A en 1B, waarvan het eerste ziet op het achterwege blijven van een mondelinge behandeling van de zaak en het tweede op het ontbreken van een gelegenheid tot re- en dupliek bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi ten overstaan van het hof.
3.2
De klachten van
subonderdeel 1Adoen voorkomen alsof het achterwege blijven van een mondelinge behandeling van de zaak berust op de weigering van het hof om gevolg te geven aan het verzoek van de advocaat in feitelijke aanleg van [eenmanszaak] tot uitstel van de zitting vanwege ziekenhuisbezoek van zijn echtgenote op de geplande zittingsdatum van 30 maart 2023, terwijl vervanging door een collega-advocaat niet mogelijk was. Dat is minder dan een halve waarheid.
subonderdeel 1Adoen voorkomen alsof het achterwege blijven van een mondelinge behandeling van de zaak berust op de weigering van het hof om gevolg te geven aan het verzoek van de advocaat in feitelijke aanleg van [eenmanszaak] tot uitstel van de zitting vanwege ziekenhuisbezoek van zijn echtgenote op de geplande zittingsdatum van 30 maart 2023, terwijl vervanging door een collega-advocaat niet mogelijk was. Dat is minder dan een halve waarheid.
3.3
(a) Bij e-mail van 27 maart 2023 12:23 uur is door de advocaat van [eenmanszaak] een uitstelverzoek gedaan op de grond dat [betrokkene 1] positief testte op Covid-19 en daarom niet tijdig uit Bulgarije naar Nederland zou kunnen reizen.
(b) Bij e-mail van 27 maart 2023 17:01 uur maakte de advocaat van [verweerders] tegen dit verzoek gemotiveerd bezwaar.
(c) Bij e-mail van 28 maart 2023 11:38 uur schreef een kantoorgenoot van mr. Delmée, de advocaat in feitelijke aanleg van [eenmanszaak] , aan het hof als volgt:
‘(…) Ik nam eerder vanochtend telefonisch contact met uw griffie op om aan te geven dat zich inmiddels ook aan de zijde van mr. Delmée persoonlijk een klemmende reden voordoet waardoor (ook) mr. Delmée niet in staat is de zitting bij te wonen en zijn cliënte aldaar te vertegenwoordigen. Er werd te kennen gegeven dat reeds een beslissing op het uitstelverzoek is genomen, maar dat deze nog per e-mail (en niet telefonisch) aan partijen zou worden gecommuniceerd. Ik ben er derhalve niet mee bekend hoe op het eerder ingediende uitstelverzoek is beslist. (…) Mr. Delmée is er gisteren aan het einde van de middag mee geconfronteerd dat zijn echtgenote as. donderdag om 15.15 uur met spoed een afspraak heeft bij het ziekenhuis (…). Mr. Delmée gaat met zijn echtgenote mee naar deze afspraak. De betreffende afspraakbevestiging treft u bijgaand als bijlage aan. (…) Mocht de beslissing van Uw Hof ter zake het uitstelverzoek van gisteren inhouden dat géén uitstel zou worden verleend, dan verzoek ik Uw Hof vriendelijk om indachtig het bovenstaande opnieuw (en andersluidend) hieromtrent een beslissing te nemen. (…).’
(d) Slechts 9 minuten na dit verzoek, e-mail van 28 maart 2023 11.47 uur, volgde een mededeling van de griffie handel namens het hof:
‘Namens het hof wil ik u informeren dat de zitting van donderdag 30 maart 2023 gewoon doorgaat, en dat de mogelijkheid wordt geboden om via een videoverbinding deel te nemen aan de zitting, waarvoor een link zal worden gestuurd.’
(e) Alleszins begrijpelijk vroeg de kantoorgenoot van de advocaat van [eenmanszaak] zich af of deze beslissing van het hof mede op het tweede uitstelverzoek zag. Op 28 maart 2023 om 12:00 uur schreef hij het hof per e-mail als volgt:
‘(…) Kunt u mij laten weten of het e-mailbericht dat ik u namens hem zond om 11:38 uur vanochtend in deze beslissing is meegenomen, of dat deze beslissing uitsluitend is gebaseerd op het uitstelverzoek dat gisteren werd gestuurd? (…)’
(f) Dezelfde dag, e-mail van 28 maart 2023 14:49 uur, maakte de advocaat van [verweerders] ook tegen het tweede uitstelverzoek bezwaar.
(g) Ruim twintig minuten later, e-mail van 28 maart 2023 15:11 uur, lichtte de kantoorgenoot van de advocaat van [eenmanszaak] zijn uitstelverzoek nader toe, daarbij zijn verontwaardiging uitsprekend over het mogelijk achterwege blijven van uitstel voor de zitting. Ook schreef hij:
‘(…) Voor het geval dit alles echt niet mogelijk kan zijn, hetgeen ik mij niet voor kan stellen, wil ik Uw Gerechtshof vriendelijk verzoeken schriftelijk pleidooi toe te staan waarbij aan beide partijen een termijn zal worden gegeven van vier weken.’
(h) Vóórdat een schriftelijke reactie van het hof was ontvangen, hebben partijen over het vervolg van de procedure overeenstemming bereikt. Een e-mail van de kantoorgenoot van de advocaat van [eenmanszaak] van 28 maart 2023 16:11 uur luidt als volgt:
‘Naar aanleiding van ons (meest recente) telefonisch contact kan ik u melden dat het wat deze zijde betreft akkoord is om te volstaan met een schriftelijke toelichting (voorheen schriftelijk pleidooi genoemd) die ook daadwerkelijk niets meer is dan een toelichting. Dat wil zeggen dat bij de toelichting door partijen géén nieuwe producties in het geding worden gebracht en bijvoorbeeld ook geen vermeerdering van eis zal plaatsvinden. Voorts stel ik u in overleg met Tim Delmée voor om, mede indachtig het voorkomen van vertraging, de schriftelijke toelichting te beperken tot één ronde zonder dat op de toelichting van de andere partij kan worden gereageerd. Het is ook cliënte er immers aan gelegen dat geen onnodig uitstel plaatsvindt. Met het indienen van schriftelijke toelichtingen doen partijen afstand van het recht op een mondelinge behandeling. (…) Graag verneem ik of u (…) hiermee in kunt stemmen zodat wij eensluidend het hof kunnen berichten.’
(i) De advocaat van [verweerders] antwoordde een kwartier later, e-mail van 28 maart 2023 16:26 uur daarop als volgt:
‘Dank voor de voorzet. Onderstaand is akkoord. U kunt het hof als zodanig berichten.’
(j) Vervolgens heeft de kantoorgenoot van de advocaat van [eenmanszaak] aan de griffie van het hof als volgt bericht, e-mail van 28 maart 2023 16:34 uur:
‘Partijen hebben overeenstemming bereikt over het verzoek van de zijde van [eenmanszaak] om schriftelijk pleidooi (schriftelijke toelichting) in opgemelde procedure (zie volledigheidshalve de mailwisseling hieronder). Vriendelijk wordt Uw Hof derhalve eenstemmig verzocht om de procedure op de rol van dinsdag 25 april 2023 te plaatsen voor het indienen van de schriftelijke toelichtingen door beide partijen. Zij zullen daarbij acht slaan op de vormvereisten zoals gebruikelijk gelden voor schriftelijke toelichtingen en zien vervolgens af van het recht daarbij te mogen reageren op de schriftelijke toelichting van de andere partij als ook van het recht op mondelinge behandeling.’
(k) Hierop volgt een schriftelijke reactie van het hof, e-mail van 28 maart 2023 16:53, waarin het hof zich bij de tussen partijen gemaakte afspraken aansluit:
‘Het hof heeft kennis genomen van de gemeenschappelijke wens van partijen het pleidooi schriftelijk te houden. De zitting van komende donderdag 30 maart 2023 zal hierdoor
geendoorgang plaatsvinden, de zaak gaat op de rol van 25 april 2023 voor schriftelijk pleidooi op de door partijen aangegeven wijze.’
geendoorgang plaatsvinden, de zaak gaat op de rol van 25 april 2023 voor schriftelijk pleidooi op de door partijen aangegeven wijze.’
3.4
Het komt er dus op neer dat [eenmanszaak] niet heeft afgewacht wat het hof (definitief) op het tweede uitstelverzoek van haar advocaat zou beslissen en in plaats daarvan een procesafspraak met de wederpartij heeft gemaakt. In de procesinleiding in cassatie onder 4 wordt beweerd dat dit noodgedwongen en onder protest heeft plaatsgevonden. Dat lijkt mij niet juist. Verwezen wordt naar het bericht van 28 maart 2023 11:38 uur, waarin, zoals gezegd, de advocaat van [eenmanszaak] zijn verontwaardiging uitsprak over het
mogelijkachterwege blijven van uitstel voor de zitting. Het bericht leest als een uiterste poging om het hof te overtuigen dat uitstel wél behoorde te worden verleend. Een reactie van het hof op dat bericht heeft [eenmanszaak] echter niet willen afwachten (zomin als op het verzoek van dezelfde dag 12:00 uur om te mogen horen of de beslissing van het hof mede op het tweede uitstelverzoek zag).
mogelijkachterwege blijven van uitstel voor de zitting. Het bericht leest als een uiterste poging om het hof te overtuigen dat uitstel wél behoorde te worden verleend. Een reactie van het hof op dat bericht heeft [eenmanszaak] echter niet willen afwachten (zomin als op het verzoek van dezelfde dag 12:00 uur om te mogen horen of de beslissing van het hof mede op het tweede uitstelverzoek zag).
3.5
Het niet doorgang vinden van de mondelinge behandeling berust aldus op de vrijwillige keuze van beide partijen, waaronder [eenmanszaak] , en niet op een beslissing van het hof. De klachten van het subonderdeel missen feitelijke grondslag.
3.6
Subonderdeel 1Bklaagt over strijd met het beginsel van hoor en wederhoor op de grond dat bij schriftelijk pleidooi geen gelegenheid is geboden tot re- en dupliek.
3.7
Ik merk op dat de klacht
nieteen nieuwe feitelijke stelling, grond, verweer of overgelegde productie aanduidt die het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, zonder dat [eenmanszaak] de gelegenheid heeft gehad om op die stelling of productie te reageren. De strekking van de klacht is anders. Kennelijk is die strekking dat de procedure als zodanig niet voldeed aan de eisen die aan een eerlijk proces in verband met het beginsel van hoor en wederhoor behoren te worden gesteld.
nieteen nieuwe feitelijke stelling, grond, verweer of overgelegde productie aanduidt die het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, zonder dat [eenmanszaak] de gelegenheid heeft gehad om op die stelling of productie te reageren. De strekking van de klacht is anders. Kennelijk is die strekking dat de procedure als zodanig niet voldeed aan de eisen die aan een eerlijk proces in verband met het beginsel van hoor en wederhoor behoren te worden gesteld.
3.8
De stelling dat het enkele ontbreken van een gelegenheid tot re- en dupliek bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi in hoger beroep een schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert, is nogal boud. De steller van het middel lijkt te vergeten dat het schriftelijk pleidooi het sluitstuk was van een procedure waarin partijen reeds meermalen op elkaars standpunten hadden kunnen reageren, terwijl in verband met het beginsel van concentratie van het debat in hoger beroep (de zogenaamde tweeconclusieregel) nieuwe stellingen, gronden en verweren niet meer waren toegestaan. Dat laatste gold
in beginsel, maar zo nodig zou het hof op een nieuwe stelling, grond en verweer hebben kunnen reageren door aan [eenmanszaak] een nadere uitlating toe te staan. Maar, zoals gezegd, de klacht duidt iets dergelijks niet aan.
in beginsel, maar zo nodig zou het hof op een nieuwe stelling, grond en verweer hebben kunnen reageren door aan [eenmanszaak] een nadere uitlating toe te staan. Maar, zoals gezegd, de klacht duidt iets dergelijks niet aan.
3.9
De hiervoor 3.2 weergegeven correspondentie leert dat het zelfs nog anders is: partijen, waaronder [eenmanszaak] , hebben uitdrukkelijk van re- en dupliek afgezien (e-mail van 28 maart 2023 16:34 uur). Daarbij is door hen de afspraak gemaakt dat de pleitnota’s niet meer zouden mogen inhouden dan een toelichting op de reeds eerder ingenomen standpunten en dat geen plaats zou zijn voor bijvoorbeeld nieuwe producties of een vermeerdering van eis (e-mail van 28 maart 2023 16:11 uur).
3.1
Volgens de procesinleiding in cassatie onder 7 had het hof ambtshalve moeten toetsen of de tussen partijen gemaakte afspraken vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor toelaatbaar waren. Dat lijkt mij op zichzelf niet onder álle omstandigheden onzin, [5] maar wat in deze klacht dan ontbreekt is een uitleg waarom in concreto de bedoelde afspraak vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor niet toelaatbaar was, zodat het hof diende in te grijpen (vergelijk hiervoor 3.8). [6] Waar de steller van het middel doet voorkomen alsof de advocaat van [eenmanszaak] met de rug tegen de muur stond, vergeet hij toe te lichten hoe die stelling zich verhoudt tot de e-mail van 28 maart 2023 16:11 uur. Uit dat bericht lijkt te volgen dat het nota bene het eigen voorstel van de advocaat van [eenmanszaak] was dat re- en dupliek achterwege zouden blijven.
3.11
Op het voorgaande stuiten alle klachten van het subonderdeel af.
3.12
Het
tweede onderdeelricht zich tegen rechtsoverwegingen 6.15 en 6.16 en betreft het passeren van het bewijsaanbod van eiseres ter onderbouwing van de stelling dat
na7 maart 2017 een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Voor de volledigheid citeer ik ook rechtsoverweging 6.17:
tweede onderdeelricht zich tegen rechtsoverwegingen 6.15 en 6.16 en betreft het passeren van het bewijsaanbod van eiseres ter onderbouwing van de stelling dat
na7 maart 2017 een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Voor de volledigheid citeer ik ook rechtsoverweging 6.17:
‘6.15 [eenmanszaak] heeft niet gesteld op grond van welke (concrete) verklaringen of gedragingen na 7 maart 2017 alsnog een leveringsverplichting van [verweerders] zou zijn ontstaan. Zo heeft zij over het op 21 maart 2017 plaatsgevonden gesprek in het geheel geen concrete feiten gesteld waaruit de totstandkoming van een koopovereenkomst zou kunnen worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de bijeenkomst die nadien op 6 april 2017 heeft plaatsgevonden met de bestuurders van de mogelijk op te richten entiteiten die de optierechten mogelijk zouden verwerven. Over de inhoud van ‘andere fysieke gesprekken en telefonische contacten’, waarvan [eenmanszaak] naar eigen zeggen eveneens opnames bezit, heeft zij evenmin (voldoende) concrete stellingen betrokken.
6.16
Bij deze stand van zaken komt het hof aan (verdere) bewijslevering niet toe. Uit de vast staande feiten, waaronder de transcriptie van het op 7 maart 2017 plaatsgevonden gesprek, volgt zoals hiervoor is geoordeeld niet dat [verweerders] zich toen reeds (onvoorwaardelijk) hadden verbonden tot levering van 880.000 aandelen aan Thema Lee voor de in de MOU vermelde prijs. Omdat van het gesprek waarop [eenmanszaak] haar vorderingen baseert een integrale woordelijke weergave in het geding is gebracht, had van haar mogen worden verwacht nader toe te lichten welke feiten zij (aanvullend) wenste te bewijzen, met een daarop toegesneden, voldoende gespecificeerd, bewijsaanbod. [eenmanszaak] heeft ook niet aangevoerd dat de in de transcriptie weergegeven verklaringen een bijzondere betekenis hebben waarover getuigen zouden kunnen verklaren. Daarmee is het aanbod om getuigen te doen horen over wat er op 7 maart 2017 is gezegd niet ter zake dienend. Voor zover [eenmanszaak] tot bewijs van andere aanvullende feiten wenste te worden toegelaten, had van haar mogen worden verwacht duidelijker zulke aanvullende feiten te stellen en daarvan gespecificeerd bewijs aan te bieden. Dit geldt met name ook voor de ‘andere gesprekken en persoonlijke ontmoetingen’ waarop [eenmanszaak] zich nog heeft beroepen.
6.17
Voor zover [eenmanszaak] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangekondigd opnames van deze ‘andere gesprekken’ in het geding te zullen brengen, stelt het hof vast dat zij dit uiteindelijk niet heeft gedaan en ook niet heeft toegelicht waarom zij hiervan heeft afgezien. [eenmanszaak] zal ook niet meer in de gelegenheid worden gesteld deze (beweerde) opnames over te leggen. Van een partij mag immers worden verlangd zulk bewijs ook zonder bewijsopdracht in het geding te brengen.’
3.13
Het onderdeel richt rechts- en motiveringsklachten tegen deze overwegingen. Het hof zou te strenge eisen hebben gesteld aan de stelplicht van [eenmanszaak] en aan haar bewijsaanbod. [eenmanszaak] verwijst naar haar stelling dat op 21 maart 2017 nog een afspraak heeft plaatsgevonden waarbij is gesproken over de nakoming van de MOU. De overweging van het hof dat over het op 21 maart 2017 plaatsgevonden gesprek in het geheel geen concrete feiten gesteld zijn waaruit de totstandkoming van een koopovereenkomst zou kunnen worden afgeleid, zou onbegrijpelijk zijn, omdat in de stelling van eiseres dat in dat gesprek gesproken is over de nakoming van de MOU besloten ligt dat in dat gesprek een koopovereenkomst tot stand is gekomen of bekrachtigd. Nakoming impliceert immers het bestaan van een overeenkomst, aldus de steller van het middel. Het valt volgens de steller van het middel in redelijkheid niet in te zien wat [eenmanszaak] in dit verband nog meer aan feiten had moeten stellen nu de vraag of (alsnog) een overeenkomst tot stand is gekomen afhankelijk is van wat er tussen partijen is besproken en dus van wat de getuigen daarover kunnen verklaren.
3.14
Mijns inziens slagen deze klachten niet. Het hof heeft in rechtsoverweging 6.7 (samengevat hiervoor 2.3 sub f) omstandig gemotiveerd waarom de MOU zelf geen bindende overeenkomst behelsde en in rechtsoverweging 6.8 (idem sub g) dat [verweerders] volgens de MOU na 20 januari 2017 van iedere gebondenheid waren bevrijd. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverwegingen 6.12, 6.13 en 6.14 (idem sub k-m) aan de hand van het woordelijke verslag van het gesprek op 7 maart 2017 eveneens omstandig onderzocht of toen alsnog een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De stelling van [eenmanszaak] dat op 21 maart 2017 nog een afspraak heeft plaatsgevonden waarbij is gesproken over ‘de nakoming van de MOU’ heeft het hof vervolgens alleszins begrijpelijk als te vaag gepasseerd. Niet overtuigend is dat spreken over de nakoming van de MOU de totstandkoming van een koopovereenkomst impliceert, zoals de steller van het middel ons voorhoudt. Dat partijen over ‘de nakoming van de MOU’ spraken, kan immers ook betekenen dat tussen partijen nog steeds werd onderhandeld over een eventueel alsnog te sluiten koopovereenkomst. Los daarvan, het was niet voldoende dat [eenmanszaak] haar standpunt herhaalde dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Zij diende
concretefeiten en omstandigheden te stellen waaruit die totstandkoming zou kunnen worden afgeleid.
concretefeiten en omstandigheden te stellen waaruit die totstandkoming zou kunnen worden afgeleid.
3.15
Het
derde onderdeelricht zich tegen rechtsoverweging 6.19 (hiervoor 2.3 sub r samengevat). Wat het hof daar omtrent de vorderingsgerechtigdheid van [eenmanszaak] heeft overwogen, betreft een overweging ten overvloede. Daarom heeft [eenmanszaak] bij de klachten van het onderdeel geen belang. De bekrachtiging door het hof van het vonnis van de rechtbank wordt zelfstandig gedragen door zijn (vergeefs door de voorgaande onderdelen bestreden) oordeel dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.
derde onderdeelricht zich tegen rechtsoverweging 6.19 (hiervoor 2.3 sub r samengevat). Wat het hof daar omtrent de vorderingsgerechtigdheid van [eenmanszaak] heeft overwogen, betreft een overweging ten overvloede. Daarom heeft [eenmanszaak] bij de klachten van het onderdeel geen belang. De bekrachtiging door het hof van het vonnis van de rechtbank wordt zelfstandig gedragen door zijn (vergeefs door de voorgaande onderdelen bestreden) oordeel dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.
3.16
Het
vierde onderdeelbevat enkel een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.
vierde onderdeelbevat enkel een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G