Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/02497 P
Zitting3 september 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene ] ,
geboren in [geboorteplaats] in 1959,
hierna: de betrokkene.
Inleiding
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 30 juni 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 5.267.937,95 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van € 4.670.573,97 aan de staat.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Beide middelen keren zich – kort gezegd – tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De hoofdzaak
4. De betrokkene is in de strafzaak bij arrest van 14 juli 2014 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld wegens het als leider deelnemen aan een criminele organisatie die zich heeft beziggehouden met het op grote schaal verkopen en afleveren van softdrugs in de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012. Deze criminele organisatie bestond vrijwel volledig uit familieleden van de betrokkene en handelde veelal onder de vleugels van coffeeshop [A] , waarvan de betrokkene eigenaar was en zijn mededaders veelal werknemers waren. Het hof heeft vastgesteld dat de coffeeshop zich niet aan de gedoogvoorwaarden heeft gehouden.
5. Daarnaast is de betrokkene in de strafzaak veroordeeld wegens het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben en verkopen van grote hoeveelheden hasj en/of hennep, alsmede voor het voorhanden hebben van een stroomstootwapen.
Het procesverloop
6. De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, heeft bij vonnis van 7 januari 2016 aan de betrokkene de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter grootte van € 6.649.361,20 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd. De betrokkene en het Openbaar Ministerie hebben hiertegen hoger beroep ingesteld.
7. In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, bij arrest van 7 maart 2018, het vonnis van 7 januari 2016 vernietigd en aan de betrokkene de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter grootte van € 4.682.941,02 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd. De betrokkene en het Openbaar Ministerie hebben tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
8. Naar aanleiding hiervan is eerder door mij ten aanzien van de betrokkene geconcludeerd. [1] De Hoge Raad heeft vervolgens, bij arrest van 29 september 2020,
ECLI:NL:HR:2020:1515, het arrest van 7 maart 2018 vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Het bestreden arrest volgt op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2020.
ECLI:NL:HR:2020:1515, het arrest van 7 maart 2018 vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Het bestreden arrest volgt op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2020.
De bewijsmotivering van het hof
9. Ter toelichting op de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geef ik hieronder eerst de bewijsmotivering van het hof weer. De schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt tevens op de 29 bewijsmiddelen die zijn opgesomd in de aanvulling op het bestreden arrest. Gezien de omvang van de aanvulling volsta ik hier met een verwijzing daarnaar.
10. Het bestreden arrest houdt, voor zover relevant, het volgende in:
“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 14 juli 2014 (parketnummer 21-000025-14) terzake van:
1. als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van (grote hoeveelheden) hennep en/of hasj, in de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012;
2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod in de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd;
3. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod op 27 november 2012, meermalen gepleegd;
4. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van voorarrest.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 5.306.937,95. Het hof heeft zich daarbij zowel gebaseerd op het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel dat ten aanzien van betrokkene is opgemaakt, als op de ontnemingsarresten en de rapporten wederrechtelijk verkregen voordeel die zijn opgemaakt ten aanzien van medeveroordeelden en die zich in het dossier van betrokkene bevinden. Het hof komt als volgt tot de schatting van het bovengenoemde bedrag.
Periode
In het onderzoek naar betrokkene is bij doorzoekingen in de coffeeshop [A] en in de woningen van de in de coffeeshop werkzame veroordeelden op 27 november 2012 ruim 180 kilo softdrugs aangetroffen, waarvan in de coffeeshop zelf een hoeveelheid van 9.218 gram hasj en 8.668 gram wiet.
Er zijn voldoende aanwijzingen dat betrokkene naast de feiten waarvoor hij is veroordeeld, ook andere strafbare feiten heeft begaan, namelijk vergelijkbare feiten in de periode voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode. De bewezenverklaarde feiten zijn onder meer begaan in (relatie tot) de coffeeshop van betrokkene. In de bewezenverklaarde periode werd niet overeenkomstig de gedoogvoorwaarden gehandeld. Dat geruime tijd voor de bewezenverklaarde periode ook al in strijd met de gedoogvoorwaarden werd gehandeld blijkt onder meer uit het rapport wederechtelijk verkregen voordeel dat ten aanzien van betrokkene is opgemaakt, waarin wordt opgemerkt dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat reeds vanaf 2006 de gedoogvoorwaarden werden overtreden. Daarbij wordt verwezen naar een groot aantal processen-verbaal van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid.
De informatie in die processen-verbaal wordt bevestigd door afgelegde verklaringen. Zo heeft de getuige [betrokkene 1] bij de politie verklaard dat hij aan de coffeeshop wiet leverde, soms één à twee keer per week, met wisselende hoeveelheden van twee tot vijf kilo per keer, dat hij dit een jaar of vijf had gedaan en dat hij daarover met medeveroordeelde [betrokkene 2] contact had. [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij 500 gram in de coffeeshop mochten hebben, dat de voorraad buiten de coffeeshop op stashplaatsen werd bewaard, dat als ze wat nodig hadden, dat dan werd opgehaald en dat [betrokkene 1] al vijf jaar de vaste leverancier was van de wiet bij [A] .
Bovendien deed betrokkene in 2007 een aankoop in Marokko van ruim € 440.000,-. Voor het hof vormt die uitgave voldoende aanwijzing dat betrokkene ook in 2007 de gedoogvoorwaarden overtrad, omdat die investering niet verklaard kan worden uit de legale inkomsten van de coffeeshop [A] of uit andere legale inkomsten en/of vermogen van betrokkene. Het hof bepaalt op grond van het voorgaande, dat de periode waarbinnen het wederrechtelijk voordeel wordt berekend, de periode van 1 januari 2007 tot en met 27 november 2012 betreft.
Fiscale omzet/winst
Betrokkene was de (enige) eigenaar van coffeeshop [A] . Het in de administratie fiscaal verantwoorde deel van de omzet ziet dan ook op voordeel voor betrokkene. De fiscale winst over de jaren 2007 tot en met 2012 bedraagt € 1.447.341,-. Aangezien het hof ervan uitgaat dat in die periode de gedoogvoorwaarden werden overtreden, betreft dit wederrechtelijk verkregen voordeel.
Door de advocaat-generaal is aangegeven dat hij zich grotendeels kan vinden in de berekening die door het hof in zijn (vernietigde) arrest van 7 maart 2018 is opgenomen. Hij is van oordeel dat het in de berekening opgenomen bedrag voor 2012 dient te worden verminderd omdat de coffeeshop op 27 november 2012 is gesloten en er vanaf die datum ook geen omzet is genoten. Het hof neemt dit standpunt niet over. Het door de politie in het proces-verbaal op pagina 11055 van het dossier vermelde bedrag aan geregistreerde omzet over 2012 is ontleend aan de boekhouding van de coffeeshop tot en met 27 november 2012. Het betreft daadwerkelijk in 2012 gerealiseerde omzet. Dit blijkt uit een proces-verbaal van bevindingen dat is opgenomen in ordner 35 op pagina 16250 van het dossier en de bijlage bij dat proces-verbaal. Het opgenomen bedrag over 2012 hoeft dus niet gecorrigeerd te worden in verband met de sluiting van de coffeeshop gedurende het jaar 2012.
Namens betrokkene is aangevoerd dat een gedeelte van de omzet bestond uit andere producten dan softdrugs. Zo werden in de coffeeshop ook frisdranken verkocht. Door betrokkene is in het geheel niet onderbouwd welk deel van de omzet geen softdrugs betrof. Aan het eerder genoemde proces-verbaal van bevindingen over de omzet in 2012 ontleent het hof dat de geregistreerde omzet van in de heffing van de omzetbelasting betrokken producten over 2012 nog geen € 60.000 bedroeg op een totaal omzet van € 1.464.402. Dat is een percentage van iets meer dan 4%. Het hof zal er in het voordeel van betrokkene vanuit gaan dat 5% van de omzet en een gelijk percentage van de winst werd verkregen uit de verkoop van producten die geen rechtstreeks verband hielden met de verkoop van softdrugs.
De totale fiscale winst over de jaren 2007 tot en met 2012 bedraagt derhalve € 1.374.973,95.
Verzwegen omzet/winst
Gedurende het onderzoek tegen betrokkene en de medeveroordeelden werd in drie periodes van willekeurige dagen het aantal bezoekers geteld van coffeeshop [A] . In de periode van 22 juni 2011 tot en met 3 juli 2011 werden gemiddeld 1028 bezoekers per dag geteld, in de periode van 23 december 2011 tot en met 11 augustus 2012: 974 bezoekers en in de periode van 20 november 2012 tot en met 22 november 2012: 1177 bezoekers.
Uit de analyse van de in beslag genomen beelden van de in de coffeeshop aanwezige en op de verkoopbalie gerichte camera's in de periode van 19 tot en met 26 november 2012, bleek dat in de coffeeshop sprake was van twee verkooppunten aan de verkoopbalie van de coffeeshop en dat enkel het verkooppunt aan de rechterzijde was aangesloten op een kassa met een registratiesysteem.
Op de beeldopnames van 20 november 2012 en 22 november 2012 zijn de bezoekers van de coffeeshop geteld die een transactie verrichten. In totaal werden bij beide verkooppunten aan de verkoopbalie op 20 november 2012: 1228 klanten en op 22 november 2012: 1184 klanten geteld.
Voorts werd op deze beelden waargenomen dat er aanzienlijk meer betalingen door deze klanten plaatsvonden aan het linker verkooppunt, zonder kassasysteem. Het wisselgeld voor de klanten werd van onder de balie gepakt, er vond geen zichtbare registratie plaats van betalende klanten aan de linkerzijde van de balie, of als er geld van onder de balie werd weggepakt.
Onderzoek naar de kassabonnen en het kassasysteem van coffeeshop [A] heeft bevestigd dat het aantal klanten dat geregistreerd werd op de hiervoor genoemde dagen vele malen lager lag. Op 20 november 2012 zouden er volgens de kassabonnen slechts 460 klanten zijn geweest en op 22 november 2012 slechts 388 klanten. Dat niet alle klanten overgingen tot de aanschaf van softdrugs, zoals door de raadsman is gesteld, doet hier niet aan af.
Door de politie is gerelateerd dat uit bij de Belastingdienst opgevraagde gegevens blijkt dat de coffeeshop in 2011 als omzet heeft opgegeven een bedrag van € 875.000,- en in 2012 een verwachte omzet van € 1.333,333,-, maar dat gezien de door de politie getelde bezoekersaantallen er een veel hogere omzet moet zijn geweest ten bedrage van € 3.600.000,-.
Op basis van het voorgaande kan derhalve worden uitgegaan van een gemiddeld verzwegen winst van 60%. Over de periode van 2007 tot en met 2012 bedroeg de niet opgegeven omzet minus de inkoop € 4.111.053,-.
Door de raadsman is naar voren gebracht dat in 2012 de nabijgelegen coffeeshop [B] is gesloten, als gevolg waarvan de coffeeshop van betrokkene in dat jaar drukker werd bezocht, en dat mede daardoor de onderzoeksgegevens uit 2011 en 2012 niet genoeg representatief zijn om extrapolatie naar de daaraan voorafgaande jaren te rechtvaardigen. De gestelde sluiting van de coffeeshop [B] en het ten gevolge daarvan hogere bezoekersaantal van coffeeshop [A] in 2012 is niet onderbouwd. Dat de onderzoeksgegevens uit 2011 en 2012 niet genoeg representatief zouden zijn is dan ook onvoldoende onderbouwd en ook niet anderszins aannemelijk geworden. Het hof verwerpt het verweer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit het dossier, en dan met name uit de verklaring van getuige [betrokkene 1] , blijkt dat ieder jaar betrekkelijk constante hoeveelheden softdrugs werden aangeleverd.
De medeveroordeelden hebben ook voordeel uit de verzwegen omzet genoten, nu zij zich allen contante bedragen vanuit de verzwegen omzet toe-eigenden. Het aandeel van de verschillende medeveroordeelden zoals het hof dit heeft vastgesteld in de arresten van 15 februari 2018 zal het hof op bovengenoemd bedrag in mindering brengen. De stelling van de raadsman dat het aandeel van de medeveroordeelden te laag is vastgesteld, is niet nader onderbouwd en ook niet anderszins aannemelijk geworden.
Ten aanzien van [betrokkene 3] is komen vast te staan dat hij in 2012 gedurende vier maanden heeft gewerkt. Het hof gaat er bij de berekening vanuit dat hij gedurende die maanden 10% van de niet geregistreerde omzet heeft afgeroomd. De niet geregistreerde omzet over 2012 bedraagt € 2.196.603,-. De omzet over vier maanden bedraagt derhalve 122/332 van dat bedrag oftewel € 793.952,89. 10% daarvan bedraagt € 79.395,29. In het voordeel van betrokkene zal het hof het aandeel van [betrokkene 3] vaststellen op € 80.000,-
Het hof komt voor betrokkene derhalve op een verzwegen winst, van:
Niet opgegeven omzet minus inkoop over periode 2007-2012: € 4.111.053,-
Aandeel [betrokkene 4] : € 150.000,-
Aandeel [betrokkene 2] : € 300.000,-
Aandeel [betrokkene 3] : € 80.000,-
Aandeel [betrokkene 5] ; € 150.000,-
Aandeel [betrokkene 6] :€ 150.000,---
Aandeel veroordeelde: € 3.281.053,-
Onroerend goed Marokko
Betrokkene heeft in Marokko een investering gedaan, waarbij er sprake is van een verhoogde waarde van het onroerend goed. Deze investering is gedaan met geld dat wederrechtelijk is verkregen, waardoor het hof deze waardestijging meeneemt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
In 2007 werd door betrokkene het koffiehuis [C] gekocht voor een bedrag van € 440.489,- Tijdens de uitvoering van de rechtshulpverzoeken werd de waarde van het koffiehuis door lokale ambtenaren van de politie geschat op 1 à 2 miljoen euro. Uit een door de raadsman ter zitting van het hof overgelegd stuk, opgemaakt door [betrokkene 7] , blijkt dat betrokkene uit de [C] in de jaren 2008 tot en met 2011 netto-inkomsten had van in totaal 7.534.769 dirham (grofweg € 700.000,-). Gelet hierop acht het hof - anders dan door de raadsman naar voren is gebracht - de waardebepaling niet onrealistisch. Het hof zal in het voordeel van betrokkene het laagste bedrag (€ 1.000.000,-) overnemen als schatting van de waarde ten tijde van de rechtshulpverzoeken. Dit betekent een waardestijging van € 559.511,-.
Winst ten aanzien van hasjhandel
Betrokkene is samen met [betrokkene 8] betrokken geweest bij grootschalige hasjhandel. Het hof kan op grond van het dossier vaststellen dat betrokkene in ieder geval een winst heeft gemaakt voor de (buiten de coffeeshop gevoerde) handel in hasj voor een bedrag van € 52.400, nu dit bedrag bij [betrokkene 8] is aangetroffen en [betrokkene 8] heeft verklaard dat die € 52.400 van betrokkene was.
Conclusie
Fiscale winst € 1.374.973,95
Verzwegen winst € 3.281.053,-
Waardevermeerdering [C] € 559.511,-
Winst uit hasjhandel€ 52.400,-+
Wederrechtelijk verkregen voordeel € 5.267.937,95.”
Het eerste middel en de toelichting erop
11. Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene ook voordeel heeft genoten uit de verzwegen omzet/winst. In het bijzonder richt het middel zich tegen de door het hof gehanteerde methode van extrapolatie.
12. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit het bestreden arrest niet kan worden afgeleid dat de onderzoeksresultaten uit 2011 en 2012 representatief zijn voor de periode waarnaar wordt geëxtrapoleerd. De feiten en omstandigheden tussen de referentieperiode en de door het hof in acht genomen periode komen simpelweg onvoldoende met elkaar overeen, aldus de steller van het middel. Ter zitting was namelijk onderbouwd aangevoerd dat juist in die referentieperiode de zaken voor de wind gingen, wegens het wegvallen van een directe concurrent, te weten “
de sluiting van de coffeeshop [B] aan de [a-straat] in Utrecht in 2012, als gevolg waarvan het in de coffeeshop van cliënt daarna veel drukker werd.”
de sluiting van de coffeeshop [B] aan de [a-straat] in Utrecht in 2012, als gevolg waarvan het in de coffeeshop van cliënt daarna veel drukker werd.”
13. Daarnaast wordt opgemerkt dat de enkele verklaring van de getuige [betrokkene 1] onvoldoende is om daaraan te kunnen ontlenen dat de dagen van de steekproeven representatief zijn voor de door het hof in acht genomen periode.
14. Subsidiair wijst de steller van het middel erop dat het hierboven genoemde bedrag van € 4.111.053,- niet volgt uit de daartoe gebezigde overwegingen. Het is derhalve onduidelijk hoe het hof aan dat bedrag is gekomen, zodat de vaststelling dat de niet opgegeven omzet minus de inkoop € 4.111.053,- bedroeg, onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is te achten, aldus de steller van het middel.
De bespreking van het eerste middel
15. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het hof bij de berekening van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene in een periode van langere duur gebruikmaakt van vaststellingen over de omvang van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene gedurende een kortere periode – de zogenoemde referentieperiode – heeft verkregen. Als de betrokkene voldoende gemotiveerd de resultaten van de vaststellingen over de referentieperiode en/of de extrapolatie van die resultaten naar de gehele periode betwist, zal de rechter moeten motiveren waarom hij ondanks wat is aangevoerd de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de gehele periode heeft kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen. [2]
16. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 mei 2022 heeft de raadsman van de betrokkene overeenkomstig de pleitnota het woord gevoerd. Dit verweer komt overeen met hetgeen in randnummer 12 door de steller van het middel naar voren wordt gebracht en omvat niet veel meer dan het standpunt dat de referentieperiode niet representatief is, mede door de sluiting van een andere coffeeshop in Utrecht in 2012 “
als gevolg waarvan het in de coffeeshop van cliënt daarna veel drukker werd.”
als gevolg waarvan het in de coffeeshop van cliënt daarna veel drukker werd.”
17. Zoals gezegd heeft het hof hierover overwogen (ik herhaal):
“
Door de raadsman is naar voren gebracht dat in 2012 de nabijgelegen coffeeshop [B] is gesloten, als gevolg waarvan de coffeeshop van betrokkene in dat jaar drukker werd bezocht, en dat mede daardoor de onderzoeksgegevens uit 2011 en 2012 niet genoeg representatief zijn om extrapolatie naar de daaraan voorafgaande jaren te rechtvaardigen. De gestelde sluiting van de coffeeshop [B] en het ten gevolge daarvan hogere bezoekersaantal van coffeeshop [A] in 2012 is niet onderbouwd. Dat de onderzoeksgegevens uit 2011 en 2012 niet genoeg representatief zouden zijn is dan ook onvoldoende onderbouwd en ook niet anderszins aannemelijk geworden.
Door de raadsman is naar voren gebracht dat in 2012 de nabijgelegen coffeeshop [B] is gesloten, als gevolg waarvan de coffeeshop van betrokkene in dat jaar drukker werd bezocht, en dat mede daardoor de onderzoeksgegevens uit 2011 en 2012 niet genoeg representatief zijn om extrapolatie naar de daaraan voorafgaande jaren te rechtvaardigen. De gestelde sluiting van de coffeeshop [B] en het ten gevolge daarvan hogere bezoekersaantal van coffeeshop [A] in 2012 is niet onderbouwd. Dat de onderzoeksgegevens uit 2011 en 2012 niet genoeg representatief zouden zijn is dan ook onvoldoende onderbouwd en ook niet anderszins aannemelijk geworden.
18. Om uiteen te zetten waarom het hof het verweer omtrent het gebrek aan representativiteit van de onderzoeksgegevens alleen maar had kunnen verwerpen, is het nuttig om kort stil te staan bij de wijze waarop de schatting van het bedrag aan verzwegen winst, à raison van € 4.111.053,-, tot stand is gekomen. Die totstandkoming vond plaats in twee fasen: (1) de vaststelling van de verhouding tussen verzwegen omzet en geregistreerde omzet, en (2) de toepassing van een aldus bepaalde factor op jaarcijfers die door de coffeeshop van de betrokkene zelf bij de Belastingdienst zijn aangeleverd.
19. Wat betreft de verhouding tussen de verzwegen en de geregistreerde omzet (fase 1) is het hof ervan uitgegaan dat van de totale omzet van de coffeeshop slechts 40% werd geregistreerd. De verzwegen omzet is dus anderhalf keer hoger dan de geregistreerde omzet, aldus het hof. In mijn conclusie vóór HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1515 (het voorgaande arrest van Uw Raad in deze zaak), randnummers 8 tot en met 11, heb ik verkort uiteengezet hoe omzichtig de politie – met toepassing van drie verschillende schattingsmethoden op data uit 2011 en 2012 – bij die berekening te werk is gegaan. Deze berekening is thans (ook weer) door het hof overgenomen. [3] Uit de bewijsmiddelen 16 tot en met 21 (in de aanvulling op het bestreden arrest) volgt dat de schatting dat 60% van de totaalomzet is verzwegen, niet alleen goed gedocumenteerd is, maar ook (ten gunste van de betrokkene) zeer conservatief is.
20. Fase 2, de calculatie van de verzwegen brutowinst (= omzet minus inkoopkosten), behelst – blijkens bewijsmiddel 15 – niets anders dan het vermenigvuldigen met (telkens) een factor 1,5 van de hoogte van de omzet en inkoopkosten die de coffeeshop zelf over de jaren 2007 tot en met 2012 heeft geregistreerd (uitkomst van de som: € 4.111.053).
21. Het voorgaande laat zien welk gegeven er nu precies is geëxtrapoleerd. Het hof heeft
nietde omzet (en fiscale winst) van 2011 en 2012 representatief geacht voor de omzet (en fiscale winst) van de voorgaande jaren. Het enige dat het hof – met als referentieperiode 2011/2012 – heeft geëxtrapoleerd naar de voorgaande jaren, is de verhouding tussen de verzwegen omzet en de geregistreerde omzet.
nietde omzet (en fiscale winst) van 2011 en 2012 representatief geacht voor de omzet (en fiscale winst) van de voorgaande jaren. Het enige dat het hof – met als referentieperiode 2011/2012 – heeft geëxtrapoleerd naar de voorgaande jaren, is de verhouding tussen de verzwegen omzet en de geregistreerde omzet.
22. Wil worden getwijfeld aan de representativiteit van de goed-gedocumenteerde en conservatieve schatting van de verhouding tussen de verzwegen en de geregistreerde omzet over de jaren 2011-2012 voor de vier daaraan voorafgaande jaren, dan zal van de zijde van de betrokkene moeten worden gesteld en in voldoende mate onderbouwd dat en waarom die verhouding niet opgaat voor de jaren 2007-2010. De enkele stelling dat de omzet van de coffeeshop is toegenomen door sluiting van een nabijgelegen concurrent op enig moment in het jaar 2012, voldoet in het geheel niet aan die eis. [4]
23. Het oordeel van het hof, te weten dat de stelling van de verdediging “
dat de onderzoeksgegevens uit 2011 en 2012 niet genoeg representatief zouden zijn (…) onvoldoende[is]
onderbouwd en ook niet anderszins aannemelijk[is]
geworden”, is dan ook niet onbegrijpelijk. Het eerste middel faalt.
dat de onderzoeksgegevens uit 2011 en 2012 niet genoeg representatief zouden zijn (…) onvoldoende[is]
onderbouwd en ook niet anderszins aannemelijk[is]
geworden”, is dan ook niet onbegrijpelijk. Het eerste middel faalt.
Het tweede middel en de toelichting erop
24. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de waardestijging van het door de betrokkene in 2007 aangekochte onroerend goed in Marokko als vervolgprofijt bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken.
25. Het middel keert zich specifiek tegen het volgende bewijsmiddel:
“
26. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, d.d. 8 mei 2013, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant] , hoofdinspecteur, pagina's 16504-16506, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
26. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, d.d. 8 mei 2013, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant] , hoofdinspecteur, pagina's 16504-16506, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Het restaurant betreft: [C] , [b-straat 1] [plaats]
Waarde-indicatie door lokale politieambtenaren
Door de lokale collega's werd aangegeven dat de waarde van dit restaurant tussen de 1 en 2 miljoen Euro gelegen zou zijn.”
26. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat dit bewijsmiddel in het geheel niet door het hof als wettig bewijsmiddel mocht worden gebezigd. De schatting van de waarde van het onroerend goed is immers geen voortvloeisel van de eigen waarneming of ondervinding van de verbalisant die het proces-verbaal heeft opgemaakt en ondertekend, aldus de steller van het middel.
De beoordeling van het middel
27. Uit de stukken in het dossier is gebleken dat het betreffende proces-verbaal van bevindingen is opgesteld naar aanleiding van een rechtshulpverzoek gericht aan de Marokkaanse autoriteiten onder leiding van de betrokken officier van justitie. Informatie verkregen door middel van een zogenoemd justitieel rechtshulpverzoek kan (bij wijze van ‘overig geschrift’) als bewijs dienen in een strafzaak, en dus ook in een ontnemingszaak. In zoverre is de klacht tevergeefs voorgesteld.
28. De steller van het middel betoogt vervolgens dat, mocht het middel wel tot het bewijs kunnen worden gebruikt, hieraan geen bewijswaarde (geen redengevendheid) toekomt. Bij pleidooi is aangevoerd dat de lokale politieambtenaren iedere deskundigheid ontberen voor het schatten van de waarde van het pand. Minst genomen ontbreekt enige onderbouwing van hun deskundigheid ten aanzien van het taxeren van gebouwen. Dit gebrek wordt niet hersteld door andere in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen en daarmee is het bestreden arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.
29. Zowel in hoger beroep als in cassatie wordt de deskundigheid van de lokale politieambtenaren ten aanzien van de schatting van de waarde van het onroerend goed in Marokko, door de verdediging in twijfel getrokken. Waarom de betrokken lokale politieambtenaren iedere deskundigheid ontberen laat zich zonder een nadere onderbouwing (die ontbreekt) echter slechts raden.
30. Daarnaast wijs ik nog op het volgende. Uit de hiervoor in randnummer 10 weergegeven overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof acht heeft geslagen op een – nota bene – door de raadsman ter zitting overgelegd stuk waaruit blijkt dat de betrokkene uit het onroerend goed in Marokko in de jaren 2008 tot en met 2011 netto-inkomsten had van in totaal 7.534.769 dirham (grofweg € 700.000,-). Het hof verbindt hieraan de conclusie dat de waardebepaling niet onrealistisch is en dat het – in het voordeel van de betrokkene – uitgaat van het laagste bedrag (€ 1.000.000,-) als schatting van de waarde van het pand ten tijde van de rechtshulpverzoeken. Het kennelijke oordeel van het hof dat ten aanzien van het onroerend goed in Marokko sprake is van een waardestijging van € 559.511,- (€ 1.000.000,- [waardebepaling] minus € 440.489 [aankoopprijs onroerend goed in Marokko]), acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.
31. Het tweede middel faalt.
Ambtshalve opmerking over de redelijke termijn in cassatie
32. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 7 juli 2022. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.
Slotsom
33. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro te ontlenen overweging.
34. Andere gronden (dan genoemd onder randnummer 33) die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG