ECLI:NL:PHR:2024:929

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04700 P

Zitting10 september 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de betrokkene.

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 15 december 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 206.373,20 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van € 185.735,88 aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/04872. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, beiden advocaat te Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dit middel valt uiteen in twee deelklachten, terwijl de tweede deelklacht bestaat uit een vijftal sub-klachten.

De strafzaak

4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 11 november 2015 de betrokkene veroordeeld wegens “
het medeplegen van opzettelijk uitvoeren van hennep naar Duitsland, meermalen gepleegd”, “
het medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod” en “
deelneming aan een criminele organisatie”.

5. Deze veroordeling heeft betrekking op feiten gepleegd in de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011.

De ontnemingszaak

6. Het hof heeft de voordeelsontneming gegrond op artikel 36e lid 2 Sr en de maatregel opgelegd ter ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde feiten en “
andere” strafbare feiten. Voor een beter begrip van de klachten geef ik eerst een overzicht van de wijze waarop het hof het voordeel heeft becijferd.

7. De voordeelberekening bestaat uit drie onderdelen, A, B en C, waarvan het hof de uitkomsten bij elkaar heeft opgeteld en de som vervolgens heeft gedeeld door vier vanwege de pondspondsgewijze verdeling ervan over in totaal vier (mede)betrokkenen. Onderdeel B betreft het voordeel dat de betrokkene en zijn medebetrokkenen hebben verkregen uit de opbrengsten van drie oogsten van een hennepkwekerij te [plaats] . Dit onderdeel van de voordeelberekening wordt in cassatie niet aangevochten zodat ik het verder onbesproken laat. Hetzelfde geldt voor de toedeling van het totaalvoordeel aan vier personen. Alleen onderdeel A en onderdeel C van de voordeelberekening worden in cassatie in de eerste deelklacht, respectievelijk de tweede deelklacht aan de orde gesteld.

8. In deze zaak is als bewijsmiddel 2 van onderdeel A (zie het bestreden arrest, p. 3) gebruikgemaakt van door de betrokkene gemaakte (boekhoudkundige) aantekeningen die zijn aangetroffen in de woning van de ouders van de betrokkene. Aan de hand van deze boekhouding heeft het hof vastgesteld dat de inkoopprijs per kilogram hennep € 3.400,- bedraagt en de verkoopprijs varieert van € 3.700,- tot € 4.050,-. Daaruit heeft het hof een gemiddelde winstmarge van € 475,- afgeleid. Uit de aantekeningen blijkt bovendien dat in de periode van 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011 (dat is 21 dagen) een hoeveelheid van 46,49 kilogram hennep is verkocht. Aan de hand hiervan heeft het hof eerst geëxtrapoleerd naar het volume van de handel over één maand (van dertig dagen). Dat levert op: 30/21ste van 46,49 kilogram hennep = 66,4 kilogram per maand (van dertig dagen).

9. Vervolgens heeft het hof in onderdeel A geëxtrapoleerd naar het volume van de handel over de bewezen verklaarde periode van 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011 (tien maanden). Op de uitkomst hiervan (10 x 66,4 kilogram hennep) heeft het hof de opbrengst van de hennepkwekerij (164,5 kilogram hennep) in mindering gebracht (want die wordt in onderdeel B separaat behandeld). Het resultaat is vermenigvuldigd met de vastgestelde winstmarge van € 475,- per kilogram hennep.

10. Bovendien heeft het hof in onderdeel C de opbrengst uit een aan de bewezen verklaarde periode voorafgaande periode van 1 december 2009 tot 1 juni 2010 (zes maanden) in aanmerking genomen, waarin de betrokkene – naar ik het oordeel van het hof begrijp – ‘soortgelijke’ strafbare feiten heeft begaan. De rekenkundige bewerking gaat als volgt: 6 x 66,4 kilogram hennep x € 475 per kilogram hennep.

Het middel: deelklacht 1 (dat betrekking heeft op onderdeel A van de voordeelberekening)

De klacht

11. De eerste deelklacht komt op tegen het oordeel van het hof over de hoeveelheid verkochte hennep, meer in het bijzonder tegen het gebruik van het woord ‘maximaal’.

Het oordeel van het hof

12. Het hof heeft in onderdeel A van het bestreden arrest als volgt overwogen (waarbij de vetdruk van het woord ‘maximaal’ van mij afkomstig is):

“
A. de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011

Standpunt van de verdediging

(…)

Grondslag voor de ontnemingsmaatregel

Betrokkene is bij arrest van dit hof van 11 november 2015 in de zaak met parketnummer 24-001936-12 veroordeeld tot straf ter zake van (1) het medeplegen van opzettelijk uitvoeren van hennep naar Duitsland, (2) het medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, (3) deelneming aan een criminele organisatie en (4) witwassen, meermalen gepleegd. Deze veroordeling heeft betrekking op feiten gepleegd in de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken - en door de verdediging niet weersproken - dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Bewijsmiddelen

Het hof baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de volgende bewijsmiddelen:

1. Een schriftelijk bescheid, te weten het "Rapport inzake voordeelsberekening artikel 36e lid 1 en 2 Wetboek van Strafrecht. Onderzochte persoon: [betrokkene] " (hierna: ontnemingsrapport).

2. Een schriftelijk bescheid, te weten aantekeningen aangetroffen in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , woonadres van de ouders van betrokkene, inhoudende berekeningen van de in- en verkoop van hennep waarbij de inkoopprijs per kilogram € 3.400,- bedraagt en de verkoopprijs varieert van € 3.700,- tot € 4.050,-. Uit de aantekeningen blijkt dat in de periode 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011 46,49 kilogram hennep is verkocht.

3. Een proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 1 april 2011, opgenomen op pagina 48 t/m 51 van tabblad 1.2 van map 1.1. t/m 1.3C van dossiernummer 2010039402 (Cuatro), inhoudende de verklaring van A1920, die erop neerkomt dat met veroordeelde in het kader van de pseudokoop op 1 april 2011 een prijs van € 4.000,- per kilogram hennep is overeengekomen.

Oordeel van het hof

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op

een bedrag van € 237.262,50. Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Periode

Het hof gaat voor de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend uit van het arrest van dit hof van 11 november 2015, waarbij betrokkene is veroordeeld voor voornoemde feiten gepleegd in de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011. Deze periode bedraagt 10 maanden.

Hoeveelheid verkochte hennep

In het ontnemingsrapport is geconcludeerd dat per maand 90 kilogram hennep werd verkocht. Het hof constateert dat de in de aangetroffen aantekeningen genoemde hoeveelheden verkochte hennep niet overeenkomen met de in het ontnemingsrapport gestelde 90 kilogram hennep. Het hof neemt de aantekeningen zoals aangetroffen in de woning van de ouders van betrokkene als uitgangspunt. Uit deze aantekeningen volgt dat in de periode 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011 46,49 kilogram hennep is verkocht. Het hof volgt het standpunt van de verdediging dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit dient te worden gegaan van 30 dagen per maand. Het standpunt van de verdediging dat ook rekening moet worden gehouden met vakantie- en feestdagen wordt door het hof niet gevolgd. Uit de praktijk blijkt, dat tijdens vakantie- en feestdagen de handel in en verkoop van drugs gewoon doorgaat. Het voorgaande betekent dat per maandmaximaal46,49 kilogram / 21 dagen x 30 dagen = 66,40 kilogram hennep is verkocht. Het hof gaat hier bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van uit.

Winst

Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van een gemiddelde winst van € 475,- per kilogram hennep, nu uit het ontnemingsrapport volgt dat de winst op een ingekochte kilogram hennep varieert van € 300,- tot € 650,-, bij binnenlandse handel. Daarbij overweegt het hof dat dit winstbedrag aannemelijk is geworden gelet op de aantekeningen van betrokkene, waaruit blijkt dat de inkoopprijs van een kilogram hennep € 3.400,- bedraagt, en de pseudokoop, dat de verkoop van hennep aan Duitsers betrof, waarbij een prijs van € 4.000,- per kilogram hennep is overeengekomen. Het verweer van de raadsman, dat de winst nergens aannemelijk is gemaakt, wordt door het hof verworpen.

Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011 de hoeveelheid hennep (164,5 kilogram) verkregen uit de hennepkwekerij in [plaats] niet betrekken, nu hier onder op de hennepkwekerij in [plaats] in zal worden gegaan.

Het hof berekent het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:

10 maanden x 66,4 kilogram – 164,5 kilogram = 449,5[ik lees: 499,5, D.A.]
kilogram x € 475,- winst = € 237.262,50

Nadere omschrijving van de klacht

13. De stellers van het middel wijzen op het gebruik van het woord ‘maximaal’ in de bovenstaande overwegingen van het hof (onder het sub-kopje ‘hoeveelheid verkochte hennep’). Dat 66,4 kilogram hennep de maximale hoeveelheid verkochte hennep per maand betreft, wordt door de stellers van het middel niet betwist. In hun opvatting dient het hof echter te berekenen wat er naar schatting – gemiddeld – en niet wat er maximaal per maand aan hennep is verkocht, aldus luidt de rechtsklacht.

14. Voorts kan niet worden aangenomen dat het hier een kennelijke misslag betreft, mede gelet op het standpunt van de verdediging dat de (ook) door het hof tot uitgangspunt genomen hoeveelheid van 66,40 kilogram hennep het maximum is dat per maand kan zijn verhandeld, maar dat bij die berekening ‘niet is uitgegaan van vrije dagen of andere verplichtingen’ en dat er ‘nergens altijd wordt doorgewerkt’ (pleitnota onder randnummer 4). Dat het hof dit standpunt passeert omdat ‘tijdens vakantie- en feestdagen de handel in en verkoop van drugs gewoon doorgaat’ geeft de strekking van het standpunt van de verdediging niet genoegzaam weer en is daarmee onbegrijpelijk, aldus luidt de motiveringsklacht van de stellers van het middel.

De bespreking van deelklacht 1

15. Voor zover de deelklacht zich richt op het gebruik van het woord ‘maximaal’ merk ik op dat de stellers van het middel voorbijgaan aan de context waarin het hof het woord ‘maximaal’ heeft gebruikt. In zoverre berust de deelklacht m.i. dan ook op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. In de gewraakte overweging brengt het hof namelijk tot uitdrukking dat het afstand neemt van de berekening van het
gemiddeldevolume van de handel in hennep zoals deze is opgenomen in het ontnemingsrapport. Immers wordt in het ontnemingsrapport geconcludeerd dat per maand 90 kilogram hennep werd verkocht. Het hof heeft uiteengezet waarom dat naar zijn oordeel te veel is. Het hof gaat kennelijk uit van ‘een
gemiddeldevan
maximaal66,4 kilogram hennep per maand’. Aldus bezien getuigt het arrest niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl de berekening overigens ook niet onbegrijpelijk is.

16. De eerste deelklacht faalt.

Het middel: deelklacht 2 (dat betrekking heeft op onderdeel C van de voordeelberekening)

De deelklacht

17. De tweede deelklacht valt uiteen in een vijftal sub-klachten over de motivering van de ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten.

Het oordeel van het hof

18. De sub-klachten richten zich tegen onderdeel C van de motivering van de ontnemingsmaategel. Dit onderdeel luidt als volgt:

“
C. de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 januari 2008 tot 1 juni 2010

Standpunt van de verdediging

De raadsman van betrokkene heeft zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat nergens uit blijkt dat betrokkene in de periode 1 januari 2008 tot 1 juni 2010 wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de periode 1 januari 2008 tot 1 juni 2010 niet ziet op de periode waarvoor betrokkene is veroordeeld en dat de naam van betrokkene pas in december 2009 voor het éérst in verband wordt gebracht met de verkoop van verdovende middelen.

Oordeel van het hof

Het hof volgt het standpunt van de verdediging dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn dat betrokkene vanaf 1 januari 2008 voordeel heeft genoten. Het hof overweegt dat voor de ontnemingsperiode 1 december 2009 tot 1 juni 2010 wel voldoende aannemelijk is gemaakt dat voordeel is genoten. Het hof heeft daarbij acht geslagen op het feit dat betrokkene sinds 10 november 2006 [A] op zijn naam had staan. Uit het dossier blijkt - zoals het hof ook in het arrest van 11 november 2015 heeft overwogen - dat [A] reeds vanaf 2007 in verband werd gebracht met de handel in hennep en de uitvoer daarvan naar Duitsland. Daarbij wordt de naam van betrokkene in december 2009 blijkens CIE-informatie concreet in verband gebracht met de verkoop van verdovende middelen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de ontnemingsperiode van 1 december 2009 tot 1 juni 2010 voldoende aannemelijk is gemaakt.

Op grond van wettige bewijsmiddelen stelt het hof vast dat betrokkene in de periode 1 december 2009 tot 1 juni 2010 voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van door hem gepleegde andere strafbare feiten.

Het hof baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen zoals genoemd onder A. en verwijst ten aanzien van de hoogte het winstbedrag per kilogram hennep en de hoeveelheid verkochte hennep per maand naar hetgeen onder A. is overwogen.

Het hof berekent het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:

6 maanden x 66.4 kilogram x € 475 winst = € 189.240,-.”

Deelklacht 2: de eerste, tweede en vierde sub-klacht

Nadere omschrijving van de klachten

19. Allereerst wordt geklaagd dat het hof zich niet met zoveel woorden heeft uitgelaten over de vraag of buiten redelijke twijfel vaststaat dat de betrokkene de andere strafbare feiten waarop de voordeelsontneming is gebaseerd, heeft gepleegd. Met de overweging dat dit ‘voldoende aannemelijk is gemaakt’ wordt aan de daaraan te stellen eis niet voldaan. Het oordeel getuigt in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting en/of is ontoereikend gemotiveerd, aldus de stellers van het middel.

20. De tweede sub-klacht klaagt dat het hof zich bij het oordeel dat de ontnemingsmaatregel mede betrekking heeft op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van andere strafbare feiten, onder andere baseert op CIE-informatie ten aanzien van de betrokkene, maar zich niet uitlaat over wat concreet uit die CIE-informatie zou volgen. Ook dit is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, aldus de stellers van het middel.

21. De vierde sub-klacht borduurt m.i. voort op de tweede sub-klacht en merkt op dat niet uit de bewijsvoering kan volgen dat ‘ [A] ’ reeds vanaf 2007 in verband werd gebracht met de handel en hennep en de uitvoer daarvan naar Duitsland, terwijl deze vaststelling wel wordt gebruikt in het oordeel van het hof dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van andere strafbare feiten. Volgens de stellers van het middel wordt de onschuldpresumptie hierdoor geschonden.

22. In de kern richten de hiervoor omschreven klachten zich op ’s hofs tekortschietende motivering van de ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van ‘andere’ strafbare feiten.

Het relevante juridisch kader

23. Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan door de oplegging van een ontnemingsmaatregel voordeel worden ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten indien en voor zover daaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan.

24. Het oordeel van de rechter dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’ in de zin van artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, moet binnen het eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming zijn met de onschuldpresumptie. De Hoge Raad heeft in dit verband uitgemaakt dat de ontnemingsrechter de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van deze ‘andere strafbare feiten’ uitsluitend mag aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan.^[1]

25. Er is geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat ‘andere strafbare feiten’, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, door de betrokkene zijn begaan.^[2]Dat doet er naar het oordeel van de Hoge Raad niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een of meer andere strafbare feiten, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.^[3]

26. Het hiervoor omschreven kader is ook van toepassing indien voordeel wordt ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘soortgelijke feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, zoals die bepaling luidde vóór 1 juli 2011.^[4]

De bespreking van de eerste, tweede en vierde sub-klachten

27. Ik herhaal de toepasselijke passage uit onderdeel C van de motivering van de schatting van het voordeel uit ‘andere strafbare feiten’:

“
Oordeel van het hof

28. Het hof heeft overwogen dat de – aan de bewezen verklaarde periode voorafgaande – “
ontnemingsperiode van 1 december 2009 tot 1 juni 2010voldoende aannemelijk” is gemaakt. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op het feit (i) dat de betrokkene sinds 10 november 2006 ‘ [A] ’ op zijn naam had staan en dit
“reeds vanaf 2007 in verband werd gebracht met de handel in hennep en de uitvoer daarvan” en (ii) dat de naam van betrokkene in december 2009 blijkens CIE-informatie concreet in verband is gebracht met de verkoop van verdovende middelen.

29. Voor zover in dit oordeel al besloten ligt dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene zich in de periode van 1 december 2009 tot 1 juni 2010 schuldig heeft gemaakt aan soortgelijke feiten als waarvoor hij in de bovengenoemde strafzaak is veroordeeld, is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Voldoende aanwijzingen dat de betrokkene deze soortgelijke feiten heeft begaan, kunnen namelijk niet zonder meer worden afgeleid uit de hiervoor genoemde, en door het hof in aanmerking genomen, feiten en omstandigheden.^[5]

30. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De derde en de vijfde sub-klachten behoeven daardoor geen bespreking meer.

Slotsom

31. Het middel slaagt.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat het hof deze op het bestaande beroep zal afdoen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onvoldoende motivering ontneming wederrechtelijk voordeel