ECLI:NL:PHR:2025:1112

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04905 P

Zitting14 oktober 2025

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de betrokkene.

Inleiding

1. Aan de betrokkene is bij arrest van 12 december 2023 (parketnummer 10-996528-10 ontneming) door het gerechtshof Den Haag de verplichting tot betaling aan de staat, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, van een bedrag van € 1.268.000,- opgelegd.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. A.M.J. Comans, advocaat in Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De strafzaak

3. Bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof Den Haag van 1 juni 2017 (parketnummer 10-996528-10) is de betrokkene veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden (met aftrek van voorarrest) ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 primair, 2, 3, 4 primair, 5 en 6 primair bewezen verklaarde, dat is gekwalificeerd als 1. primair “
een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep, of gewoonte maakt, meermalen gepleegd;” 2. “
De voortgezette handeling van:

medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 22b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd;” 3.
“medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;”4. primair
“een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan;”5.
“deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;”en 6. primair
“medeplegen van oplichting.”

De ontnemingszaak

4. De procesgang in de ontnemingszaak is volgens het bestreden arrest als volgt verlopen:

“
De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie houdt in dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en de betrokkene de verplichting tot betaling oplegt van het geschatte voordeel van € 3.923.550,00.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd in die zin dat het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 3.718,375,- en de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 3.703.375,- zal worden opgelegd.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 25 juli 2019 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 1.393.000,- en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene - rekening houdend met een vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 1.378.000,-.

De betrokkene heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld.”

5. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en oordeelde als volgt:

“
Grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en motivering van de op te leggen maatregel

Het hof is van oordeel dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting en het procesdossier aannemelijk is geworden dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat voorschrift gold tot 1 juli 2011, te weten voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten of soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

Het hof neemt voor de berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt het in deze zaak door de financieel recherchekundige [verbalisant] opgemaakte Proces-Verbaal Wederrechtelijk Verkregen Voordeel, nummer 6640/2011/055, d.d. 25 maart 2013, dat betrekking heeft op de onderzoeksperiode van 1 januari 2006 tot en met 11 januari 2011. De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in deze periode.

Geen wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten voor 1 januari 2006

Het hof is op basis van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep - in navolging van het verweer van de verdediging - van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de [betrokkene] , anders dan het openbaar ministerie op basis [van] het ontnemingsproces-verbaal heeft betoogd, voorafgaande aan de bewezenverklaarde periode (vóór 1 januari 2006) in een positie verkeerde waarin hij uit soortgelijke feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Voordeel over de periode vóór 1 januari 2006 kan dus niet worden vastgesteld.

Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat de betrokkene van 1 mei 2001 tot 23 december 2003 als werknemer in loondienst was bij [A] B.V. - de vennootschap waarvan van de (inmiddels overleden) [medebetrokkene] bestuurder en enig aandeelhouder was. Na het faillissement van die vennootschap is hij blijkens het dossier voorafgaande aan 1 januari 2006 vanaf 26 april 2004 als ondernemer werkzaam geweest in de textielbranche, ten aanzien van welke periode evenmin voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten. Er zijn geen afspraken of geldstromen aangetroffen waaruit volgt dat de betrokkene voorafgaand aan 1 januari 2006, al dan niet volgens een met [medebetrokkene] overeengekomen verdeelsleutel, deelde in de opbrengst van soortgelijke feiten als in de strafzaak bewezen zijn verklaard.

Bij gebreke van dergelijke informatie in het dossier had naar het oordeel van het hof van het openbaar ministerie een nadere onderbouwing mogen worden verlangd van het gestelde door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel in de periode voorafgaande aan 1 januari 2006.

Wederrechtelijk verkregen voordeel uit (soortgelijke) feiten begaan in de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2006 tot en met 11 januari 2011

Het hof stelt mede op basis van de verklaring van de betrokkene vast dat hij wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit de bewezenverklaarde feiten en soortgelijke feiten die zijn begaan in de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2006 tot en met 11 januari 2011.

Het aantal vreemdelingen (arbeidsmigranten en kennismigranten) waarop de berekening is gebaseerd

Voor de vaststelling van het aantal arbeidsmigranten en kennismigranten waarop de berekening van het vanaf 1 januari 2006 wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd gaat het hof uit van het bij het ontnemingsproces-verbaal gevoegde Excel-overzicht met documentcode DOC/001F-92 en het 'Proces verbaal analyse financiële gegevens bedrijven lijst 167 fictieve en frauduleuze bedrijven’ (documentcode AMB/151F).

Op basis van dat Excel-overzicht en genoemd proces-verbaal stelt het hof vast dat in totaal 15 arbeidsmigranten (in het Excel-overzicht aangeduid als ‘sleutelfiguren’) en kennismigranten, voor wie valse documenten zijn aangevraagd, zijn gekoppeld aan 5 vennootschappen die mede actief zijn geweest in de periode voorafgaande aan 1 januari 2006. Derhalve zal het hof die 15 personen in mindering brengen op het aantal vreemdelingen, dat in de voordeelsberekening wordt betrokken, zodat het hof uitgaat van 199 minus 15 = 184 arbeidsmigranten en kennismigranten.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat 66 vreemdelingen ten onrechte in de berekening zijn betrokken. Dit zijn de door de verdediging op het Excel-overzicht gearceerde personen waarvan geen Burgerservicenummer is vermeld dan wel van wie het vreemdelingennummer begint met ‘ [nummer] ‘. De raadsman heeft hier over gesteld dat de sleutelfiguren of kennismigranten die blijkens het Excelbestand geen Burgerservicenummer hadden zijns inziens ‘kennelijk’ niet naar Nederland zijn gekomen, en voorts dat de in het overzicht vermelde vreemdelingennummers beginnend met ‘ [nummer] ‘ volgens hem erop wijzen, dat de personen aan wie die vreemdelingennummers zijn gekoppeld reeds voor 1 januari 2006 in Nederland waren.

Het hof is van oordeel dat dit verweer met deze, eerst ter terechtzitting in hoger beroep gegeven, summiere toelichting onvoldoende onderbouwd is om op basis daarvan, in weerwil van de onderbouwde bevindingen van het ontnemingsproces-verbaal, aan te nemen dat ten aanzien van de genoemde 66 kennis- of arbeidsmigranten geen voordeel is genoten vanaf 1 januari 2006. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij zodat het aantal arbeidsmigranten en kennismigranten 184 blijft.

Voordeel per sleutelfiguur of kennismigrant

Met de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof niet aannemelijk dat, zoals in het ontnemingsproces-verbaal verwoord, iedere sleutelfiguur of kennismigrant telkens een bedrag van € 38.000,- heeft betaald voor een werk- en verblijfsvergunning. Voorts is het hof met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat de advocaat-, notaris- en boekhoudkosten als kosten op de opbrengsten in mindering moeten worden gebracht. De exacte omvang van die kosten is evenwel, ook in hoger beroep, niet komen vast te staan. De verdediging heeft niet concreet gemaakt hoe hoog die kosten zijn. Derhalve zal het hof ten voordele van de betrokkene, rekening houdend met gemaakte kosten, schattenderwijs uitgaan van een voordeel, na aftrek van kosten, van gemiddeld € 20.000,- per arbeidsmigrant of kennismigrant over de gehele bewezenverklaarde periode.

Het hof gaat voorbij aan het verweer van de betrokkene dat voor zijn verdiensten in de betrokken periode zijn inbeslaggenomen financiële administratie moet worden gevolgd, reeds omdat betrokkenes legale inkomen uit tolk- en vertaalwerkzaamheden in die periode, inkomsten uit de bewezenverklaarde feiten niet uitsluiten. Bovendien - zo overweegt het hof - heeft de betrokkene ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat gedurende de samenwerking met de [medebetrokkene] het bedrag per vreemdeling € 20.000,- tot € 25.000, - bedroeg.

Wederrechtelijk verkregen voordeel en toerekening aan betrokkene

Gelet op het vorenstaande, en in aanmerking genomen dat overigens geen aannemelijk geworden standpunten tegen de in het ontnemingsrapport opgenomen berekening zijn ingebracht, stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op 184 arbeidsmigranten of kennismigranten x € 20.000,- =€ 3.680.000,-.

Met betrekking tot de rolverdeling tussen de betrokkene en [medebetrokkene] overweegt het hof dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt om aanstonds de omvang van het voordeel van het door de betrokkene genoten voordeel te kunnen vaststellen en dat -anders dan de advocaat-generaal voorstaat- evenmin voldoende aanleiding bestaat om uit te gaan van een pondspondsgewijze verdeling van het voordeel tussen de betrokkene en de [medebetrokkene] . Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het -over de gehele bewezenverklaarde periode bezien- veeleer in de rede ligt om uit te gaan van een 65-35 verdeling. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de betrokkene verklaard dat hij dit deel van de opbrengst vaak behield en de rest afdroeg. Het deel van het totale voordeel dat aan de [betrokkene] moet worden toegerekend zal het hof vaststellen op 35 % van € 3.680.000,- =€ 1.288.000,-

Betalingsverplichting

Bij het bepalen van de hoogte van de betalingsverplichting houdt het hof rekening met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg en in hoger beroep.

Als aanvangsdatum voor de redelijke termijn in de onderhavige ontnemingszaak merkt het hof aan het moment waarop de betrokkene ervan op de hoogte is geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv is ingesteld, 13 januari 2011.

Behoudens hier niet aan de orde zijnde bijzondere omstandigheden diende de zaak te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat deze termijn was aangevangen. Nu de rechtbank eerst op 25 juli 2019 einduitspraak heeft gedaan, is bedoelde termijn in eerste aanleg in aanzienlijke mate overschreden.

Voorts constateert het hof dat de stukken van het geding eerst op 22 mei 2020, zijnde meer dan acht maanden na het instellen van het hoger beroep op 7 augustus 2019, ter griffie van het hof zijn binnengekomen. In hoger beroep behoort het geding met een einduitspraak te zijn afgerond binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld. Het hof doet evenwel eerst op 12 december 2023 einduitspraak, terwijl het ontstane tijdsverloop in hoger beroep niet in overwegende mate aan de verdediging kan worden toegeschreven. Derhalve is de bedoelde termijn in hoger beroep eveneens overschreden. In verband met de overschrijding van de termijn zal het hof de betalingsverplichting naar redelijkheid verminderen met € 20.000,-, zodat het hof aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen van (€ 1.288.000,- minus € 20.000,- =)€ 1.268.000,-.

De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd zal het hof bepalen op 1080 dagen.”

Het eerste middel

De toelichting op het middel

6. Het eerste middel richt zich tegen ‘s hofs afwijzing van het verzoek om getuigen te horen.

7. De verdediging heeft in hoger beroep verzocht om per jaar (lees: van de in aanmerking genomen periode ten behoeve van de ontnemingsberekening) twee vreemdelingen, uit de groep van in totaal 199 vreemdelingen die tot het wederrechtelijk verkregen voordeel aanleiding zouden hebben gegeven, te horen teneinde een representatieve dwarsdoorsnede te verkrijgen.

8. Ik merk hierover het volgende op. Het verzoek tot het horen van vreemdelingen als getuigen is (zo begrijp ik de steller van het middel) gedaan op (i) de regiezitting van 29 november 2022 en (ii) de inhoudelijke zitting van 14 november 2023.

9. Het hof heeft het getuigenverzoek onder (i) op de vervolgzitting van 2 december 2022 afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing en specificatie, wat door de steller van het middel als onbegrijpelijk wordt aangemerkt.

10. Het op de inhoudelijke zitting van 14 november 2023 – volgens de steller van het middel: –
herhaalde(voorwaardelijke) getuigenverzoek is in het eindarrest onbesproken gelaten omdat het volgens het hof uitsluitend zou zien op de periode van vóór 1 januari 2006 (de zogenoemde eerste periode) die door het hof
nietbij de voordeelberekening is betrokken. Volgens de steller van het middel miskent het hof daar echter mee dat het verzoek wél (mede) betrekking had op de periode 1 januari 2006 tot en met 11 januari 2011 (hierna: 2006 – 2011, de zogenoemde tweede periode), waarop de ontnemingsbeslissing is gebaseerd.

De procesgang in hoger beroep

11. Ik geef hier een chronologische weergave van hetgeen zich ten aanzien van dit getuigenverzoek tijdens het hoger beroep heeft afgespeeld. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 november 2022 (de regiezitting), zijn meerdere verzoeken gedaan tot het horen van getuigen. Het verzoek tot het horen van vreemdelingen – het getuigenverzoek waar het hier in cassatie om gaat – werd voor het eerst in de appelmemorie van 20 augustus 2019 gedaan:

“Verzoeken tot het horen van getuigen

(…)

6/n. Een dwarsdoorsnede uit de 199 vreemdelingen die tot het WVV aanleiding zouden hebben gegeven. Er is zeer weinig bekend over de prijs die per geval werd betaald en zeer weinig bekend over de prijsontwikkeling over de periode van 10 jaar.

De Rechtbank heeft uiteindelijk € 20.000,- per vreemdeling in aanmerking genomen, maar dat is zeker niet in alle gevallen betaald en vermoedelijk ook niet vanaf 1 januari 2001, met in achtneming van het feit dat veroordeelde bestrijdt in die eerste periode vruchten te hebben genoten. Het komt veroordeelde dienstig voor dat uit elk jaar van de in aanmerking genomen periode 2 personen worden gehoord over de prijs die zij betaalden. Veroordeelde draagt geen namen aan, om niet het verwijt te krijgen aan ‘cherry picking’ te doen. Uiteraard is hij bereid om, als het aan hem wordt gelaten, uit die lijst van 199 personen te lichten de personen die voor zo’n verhoor in aanmerking zouden komen.”

12. Blijkens het proces-verbaal van de regiezitting (p. 2) heeft de verdediging de volgende mondelinge toelichting gegeven:

“
Met betrekking tot het verzoek tot het horen van een dwarsdoorsnede uit de 199 vreemdelingen die tot het WVV aanleiding zou hebben gegeven merk ik nog het volgende op. Als uit elk jaar van de in aanmerking genomen periode 2 personen worden gehoord, dan is er sprake van een representatieve dwarsdoorsnede.”

13. Het hof heeft blijkens datzelfde proces-verbaal op de zitting van 2 december 2022 (p. 6) als volgt op dit getuigenverzoek gereageerd:

“
Een dwarsdoorsnede uit de 199 vreemdelingen die tot het WVV aanleiding zouden hebben gegeven.

Dit verzoek is niet alleen onvoldoende onderbouwd, namelijk slechts met de stelling dat "zeker niet in alle gevallen door de vreemdelingen het bedrag van euro 20.000,- is betaald en vermoedelijk ook niet vanaf 1 januari 2001”, maar ook onvoldoende gespecificeerd. Het hof merkt dit niet gespecificeerde verzoek tot het horen van getuigen dan ook niet aan als een opgave van getuigen als bedoeld in artikel 410, derde lid, Sv (vgl. HR 12/9/2017, ECLI:NL:HR:2017:2324). Gelet hierop wordt het verzoek afgewezen.”

14. Tijdens de inhoudelijke zitting van 14 november 2023 heeft de raadsman, blijkens het proces-verbaal van die zitting (p. 9), het woord ter verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota, “
met dien verstande dat (…) de pleitnota vanaf p. 9, tweede alinea niet is voorgedragen”. In deze pleitnota zijn weliswaar passages opgenomen over een eventueel verzoek tot het horen van een representatieve selectie uit de verzameling vreemdelingen, maar deze passages bevinden zich op de pagina’s 9 (de laatste twee van de dertien alinea’s op die pagina) tot en met 12. Niet blijkt dat het hof heeft ingestemd met een verkorte voordracht of met een enkele verwijzing naar de pleitnota. Het moet er dus voor worden gehouden dat de raadsman het in de cassatieschriftuur bedoelde verzoek op de terechtzitting van 14 november 2023
nietheeft gedaan. Wel heeft de raadsman voorwaardelijk verzocht (proces-verbaal, p. 9) om

“
[getuige] als getuige te horen indien en voor zover het hof zou overwegen de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mede te baseren op feiten begaan in de periode voorafgaande aan 1 januari 2006.”

15. Het hof heeft in het bestreden arrest als volgt op het verzoek gereageerd:

“
Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen

Het door de raadsman ter zitting in hoger beroep gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van getuigen kan onbesproken blijven nu dat verzoek betrekking heeft op de periode voorafgaande aan 1 januari 2006, die het hof, zoals overwogen, niet in de voordeelsontneming heeft betrokken.”

De bespreking van de eerste klacht – het getuigenverzoek op de regiezitting

16. Met het oordeel – zoals hierboven onder 13 weergegeven – heeft het hof een onjuiste maatstaf gehanteerd, aldus de steller van het middel.

17. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld wat de Hoge Raad heeft overwogen over de beoordeling van getuigenverzoeken in ontnemingszaken:

“
3.2.1 In strafzaken geldt dat een verzoek tot het horen van getuigen in beginsel moet worden gemotiveerd. Die motiveringsverplichting houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt onder meer ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – moeten beoordelen. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015.)

3.2.2 In ontnemingszaken geldt eveneens de verplichting om een verzoek tot het horen van getuigen te motiveren. Bij de beoordeling of het verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd, kan de rechter in de ontnemingszaak onder meer acht slaan op de al verkregen resultaten van het voor de ontnemingszaak relevante onderzoek alsmede het procesverloop in de ontnemingszaak. Daarnaast kan de rechter bij de beoordeling van de vraag of het horen van de getuigen waarop het verzoek betrekking heeft, relevant is voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen, betrekken de wijze waarop het openbaar ministerie – door het presenteren van financiële gegevens en berekeningen – zijn standpunt met betrekking tot de oplegging van een ontnemingsmaatregel heeft onderbouwd en de mate waarin dat standpunt voorshands aannemelijk kan worden geacht. (Vgl. in enigszins andere bewoordingen HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8950.) Verder kan de rechter in de ontnemingszaak bij deze beoordeling acht slaan op de omstandigheid dat in de strafzaak al getuigenverklaringen zijn afgelegd waarvan de inhoud van belang is voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen, mits deze verklaringen deel uitmaken van de processtukken van de ontnemingszaak.

3.2.3 De Hoge Raad heeft zijn rechtspraak over de eisen die in strafzaken gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen, ten dele bijgesteld in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Keskin tegen Nederland (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16). Kort gezegd en voor zover hier van belang, houdt die bijstelling in dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd.

Deze bijstelling is ook in ontnemingszaken van betekenis, maar alleen indien en voor zover het verzoek tot het horen van getuigen is gedaan in verband met een in de ontnemingsprocedure te nemen beslissing die ertoe strekt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. Als het getuigenverzoek is gedaan in verband met een andere beslissing, zoals de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verdeling van dat voordeel of de gemaakte kosten, geldt onverminderd dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige mede in zijn oordeel kan betrekken of het betreffende verzoek van de verdediging, mede in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, is voorzien van een onderbouwing waaruit blijkt waarom het horen van die getuige van belang is voor die beslissing. (Vgl. HR 30 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1749.)”^[1]

18. Vanwege het vorenstaande kan de klacht niet slagen. Gelet op de toelichting van het getuigenverzoek op de regiezitting heeft het hof mogen aannemen dat het uitsluitend strekt tot onderzoek naar de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In zo’n geval geldt onverminderd dat de rechter bij zijn oordeel over de toewijsbaarheid ervan kan betrekken of het verzoek is voorzien van een onderbouwing waaruit blijkt waarom het horen van die getuige(n) van belang is voor de vaststelling van het voordeel. ’s Hofs oordeel getuigt dan ook niet van de toepassing van een onjuiste maatstaf. Verder is het oordeel dat het getuigenverzoek onvoldoende is onderbouwd en gespecificeerd, niet onbegrijpelijk.

19. De klacht is tevergeefs voorgesteld.

De bespreking van de tweede klacht – het verzoek dat op de inhoudelijke zitting zou zijn gedaan

20. De klacht is tevergeefs voorgesteld omdat zij feitelijke grondslag mist. Het door de steller van het middel bedoelde verzoek op de inhoudelijke terechtzitting dat ertoe strekt een representatieve selectie van vreemdelingen te horen, is in werkelijkheid niet gedaan.

21. Het middel faalt.

Het tweede middel

22. Het tweede middel valt uiteen in drie deelklachten en richt zich in de kern tegen de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof. Volgens de steller van het middel heeft het hof zijn oordeel gebaseerd op aannames en onvoldoende onderbouwde schattingen, terwijl de verdediging een concrete berekening had ingebracht. Het bestreden arrest zou daarom onvoldoende met redenen zijn omkleed.

Deelklacht 1 en de bespreking daarvan

23. De eerste deelklacht bevat een klacht over de motivering van het oordeel dat de vreemdelingen elk gemiddeld € 20.000 hebben betaald. De eerste deelklacht is echter uitgeschreven als een bundeling van een aantal afzonderlijke klachten, welke hieronder door mij – al dan niet gezamenlijk – worden besproken.

24. In de eerste plaats voert de steller van het middel aan dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarop het bedrag van € 20.000 per vreemdeling is gebaseerd. Volgens de verdediging berust deze schatting op aannames en veronderstellingen, zonder dat uit de bewijsvoering blijkt dat dit bedrag voldoende feitelijk is onderbouwd. De steller van het middel verwijst later in de toelichting nog op de door de verdediging ingebrachte financiële administratie van de betrokkene, waaruit een ander beeld naar voren zou komen dan de berekening van het hof.

25. Het hof heeft in de bestreden overwegingen (zie randnummer 5) m.i. wél inzichtelijk gemaakt waarop het bedrag van € 20.000 per vreemdeling is gebaseerd. Het hof heeft allereerst vastgesteld dat het in het proces-verbaal ‘wederrechtelijk verkregen voordeel’ vermelde hogere bedrag van € 38.000 per vreemdeling niet als aannemelijk kan worden beschouwd. Vervolgens heeft het hof in aanmerking genomen dat de door de betrokkene gemaakte kosten nog in mindering moesten worden gebracht, maar dat die kosten noch in hoger beroep, noch door de betrokkene zelf concreet zijn gespecificeerd. In dat licht heeft het hof – ten voordele van de betrokkene – de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel per vreemdeling vastgesteld op een bedrag van € 20.000. De door de verdediging overgelegde financiële administratie bestaat uit stukken als facturen en grootboekoverzichten die betrekking hebben op werkzaamheden van de betrokkene. Van een nadere, op deze zaak toegespitste berekening waarin opbrengsten en kosten nauwkeurig zijn afgezet tegen het aangenomen wederrechtelijk verkregen voordeel is mij echter niet gebleken. Al met al is van een schatting die uitsluitend berust op aannames of veronderstellingen, zoals de steller van het middel aanvoert, gelet op het voorgaande dan ook geen sprake. Indien de verdediging een andere uitkomst voor ogen had gestaan, had het m.i. op haar weg gelegen om de omvang van de gestelde kosten nader te onderbouwen en te specificeren.

26. In de tweede plaats klaagt de steller van het middel dat het hof zich heeft gebaseerd op verklaringen van de betrokkene zelf, maar dat het hof die verklaringen op ontoelaatbare wijze heeft weergegeven (“gedenatureerd”) en dat derhalve sprake is van een ontoelaatbare omvorming van de verklaringen die werkelijk zijn afgelegd.

27. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof de desbetreffende verklaringen van de betrokkene als volgt in de bijlage “
inhoudende de bewijsmiddelen(…)” behorend bij het bestreden arrest, opgenomen:

“(…)

2. De verklaring van de betrokkene.

De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 14 november 2023 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik heb wederrechtelijk voordeel verkregen uit feiten die ik heb begaan in de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2006 tot en met 11 januari 2011.

3. De verklaring van de betrokkene.

De betrokkene heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 juli 2019 verklaard -zakelijk weergegeven-:

De verdeling tussen [medebetrokkene] en mij. Vaak kreeg ik 35%.

Wat de prijsbepaling betreft, merk ik op dat ik € 20.000,- per persoon [heb] ontvangen.”

28. Bij de beoordeling van deze klacht staat voorop dat de vrijheid van de feitenrechter haar grens vindt daar waar een verklaring, door de wijze waarop zij is weergegeven en/of door de selectie van onderdelen ervan, een betekenis zou krijgen die degene die haar heeft afgelegd daaraan niet heeft willen toekennen.^[2]De rechter mag aan het gebruikte onderdeel van een verklaring dus niet een andere betekenis geven dan de betekenis die dat onderdeel in het verband van de gehele verklaring had. Dat zou neerkomen op een ontoelaatbare denaturering van de verklaring.^[3]

29. Ten aanzien van de door het hof als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring, blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 november 2023 dat de betrokkene als volgt heeft verklaard:

“
Ik heb alleen wederrechtelijk voordeel verkregen uit feiten die ik heb begaan in de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2006 tot en met 11 januari 2011, maar het aantal vreemdelingen dat door de rechtbank in de voordeelsberekening is betrokken is te hoog en ik heb per vreemdeling niet zoveel verdiend als het openbaar ministerie stelt.(…)”

30. Uit het voorgaande blijkt dat het hof de verklaring van de betrokkene op een zodanige wijze heeft weergegeven dat van een wezenlijke andere betekenis geen sprake is en zodoende evenmin van een ontoelaatbare denaturering van die verklaring. Daarmee komt aan deze klacht de feitelijke grondslag te ontvallen.

31. Ten aanzien van de door het hof als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring volgt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 4 juli 2019 dat de betrokkene als volgt heeft verklaard:

“
De verdeling tussen [medebetrokkene] en mij betrof geen 50/50%. Dat is een verkeerde conclusie. Vaak kreeg ik 35% en de rest moest ik afdragen. Dat was de afspraak, maar dat verschilde eigenlijk ook per keer. (…)

Wat de prijsbepaling betreft, merk ik op dat het bedrag € 38.000,- afkomstig is uit een tapgesprek uit het jaar 2010, maar ik ben begonnen met enkele duizenden euro’s. In samenwerking met [medebetrokkene] werden de bedragen iets hoger. Ik denk maximaal € 20.000,- tot € 25.000,-. Ik kreeg daarvan hooguit 40%. Ik heb nooit € 38.000 per persoon ontvangen.”

32. Het hof heeft de bovenstaande verklaring samengevat als: “
De verdeling tussen [medebetrokkene] en mij. Vaak kreeg ik 35%. Wat de prijsbepaling betreft, merk ik op dat ik € 20.000,- per persoon [heb] ontvangen.” Daardoor lijkt het alsof de betrokkene méér erkent, namelijk dat
hijeen betaling à € 20.000 per vreemdeling ontving, dan hij werkelijk heeft verklaard. De nuancerende passage uit de verklaring van de betrokkene, zijnde dat de betrokkene van die € 20.000 per vreemdeling 35%, hooguit 40%, kreeg, blijkt niet (meer) uit de weergave van het hof, aldus begrijp ik de klacht.

33. De vraag is echter of het een en ander tot cassatie dient te leiden. De bewijsoverwegingen wijzen uit dat het hof niet uitgaat van een betaling van € 20.000 aan de betrokkene zelf, oftewel dat de betrokkene de gehele € 20.000 per vreemdeling zelf opstreek. Het hof stelt allereerst vast dat de betrokken sleutelfiguren of kennismigranten telkens een bedrag van gemiddeld € 20.000 euro hebben betaald voor een werk- en verblijfsvergunning. Daarnaast stelt het hof vast dat 35% van het totale voordeel dat door die betalingen is ontstaan, aan de betrokkene moet worden toegerekend, de overige 65% kwam toe aan de [medebetrokkene] . Ik neem dan ook aan dat de wijze waarop het hof bewijsmiddel 3 heeft weergegeven, een kennelijke verschrijving betreft die m.i. mede in het licht van de gebezigde verklaring van de betrokkene ter terechtzitting in eerste aanleg en de overige bewijsoverwegingen van het hof, kan worden gerepareerd door verbeterde lezing. Hoe dan ook, het hof heeft de mededelingen van de betrokkene wel correct begrepen.

Deelklacht 2 en de bespreking daarvan

34. Daarnaast betoogt de steller van het middel dat het oordeel van het hof gebrekkig is gemotiveerd, nu het hof heeft nagelaten aan te geven welk concreet bewezen verklaard feit welk voordeel heeft opgeleverd.

35. Als uitgangspunt geldt dat op de voet van artikel 36e Sr (in casu lid 2) (oud) uitsluitend voordeel kan worden ontnomen dat voortvloeit uit feiten die strafbaar zijn gesteld. Het hof heeft in de bestreden uitspraak expliciet tot uitgangspunt genomen dat sprake was van voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde feiten en soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Het hof heeft zijn berekening gebaseerd op het proces-verbaal ‘wederrechtelijk verkregen voordeel’, waarin de onderzoeksperiode (1 januari 2006 tot en met 11 januari 2011) correspondeert met de periode waarin de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd. Daarbij heeft het hof ook gemotiveerd waarom geen voordeel uit soortgelijke feiten vóór 1 januari 2006 is vastgesteld.

36. Vervolgens heeft het hof stap voor stap uiteengezet (i) hoeveel vreemdelingen in de berekening zijn betrokken, (ii) waarom verweren over de aftrek van bepaalde groepen vreemdelingen (waaronder de personen zonder BSN of met een ‘ [nummer] ’-nummer) zijn verworpen, en (iii) op welk gemiddeld bedrag per vreemdeling de berekening is gebaseerd. Daarmee heeft het hof m.i. voldoende inzichtelijk gemaakt dat het geschatte voordeel ziet op feiten die binnen de bewezen verklaarde periode zijn begaan en rechtstreeks voortvloeit uit de bewezen verklaarde mensensmokkel en soortgelijke feiten. Anders dan de steller van het middel aanvoert, kan uit deze motivering worden afgeleid welke feiten tot welk voordeel hebben geleid: het betreft de bewezen verklaarde en soortgelijke feiten gepleegd in de periode 2006–2011, resulterend in een voordeel van € 20.000 per vreemdeling, gedeeld volgens de door het hof vastgestelde verdelingssleutel. Het oordeel van het hof is m.i. gelet op al het voorgaande toereikend gemotiveerd. Tot meer motivering was het hof niet gehouden.

Deelklacht 3 en de bespreking daarvan

37. Tot slot wordt geklaagd dat het hof ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd is voorbijgegaan aan het verweer dat 66 vreemdelingen ten onrechte in de berekening zijn betrokken, omdat bij hen een BSN ontbrak dan wel het vreemdelingennummer begon met ‘ [nummer] ’. Volgens de verdediging wijst dit erop dat deze personen niet naar Nederland zijn gekomen, zodat daarmee geen voordeel is behaald.

38. Uit de stukken blijkt dat in de conclusie van antwoord van 18 november 2016 in eerste aanleg ten aanzien hiervan het volgende is aangevoerd:

“
De gevallen waarin geen BSN is toegekend, zijn gevallen waarin de betrokken personen niet naar Nederland zijn gekomen en dus ook geen mensensmokkel - voor zover daar al sprake van is - is gerealiseerd en dus ook geen aan één strafbaar feit te koppelen voordeel is genoten.”

39. In hoger beroep is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 november 2023 door de verdediging het volgende naar voren gebracht:

“
De verdediging concludeert dat 66 vreemdelingen ten onrechte in de berekening zijn betrokken. Dit zijn de door mij op het Excel-overzicht gearceerde personen waarvan geen Burgerservicenummer is vermeld dan wel van wie het vreemdelingennummer begint met ‘ [nummer] ’. De sleutelfiguren of kennismigranten die blijkens dit Excel-overzicht geen Burgerservicenummer hadden zijn kennelijk niet naar Nederland gekomen. De in het overzicht vermelde vreemdelingennummers beginnend met ‘ [nummer] ’ wijzen erop dat de personen aan wie die vreemdelingennummers zijn gekoppeld reeds voor 1 januari 2006 in Nederland waren.”

40. Het hof heeft in het bestreden arrest als volgt hierop gereageerd:

“
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat 66 vreemdelingen ten onrechte in de berekening zijn betrokken. Dit zijn de door de verdediging op het Excel overzicht gearceerde personen waarvan geen Burgerservicenummer is vermeld dan wel van wie het vreemdelingennummer begint met ‘ [nummer] ’. De raadsman heeft hierover gesteld dat de sleutelfiguren of kennismigranten die blijkens het Excelbestand geen Burgerservicenummer hadden zijns inziens ‘kennelijk’ niet naar Nederland zijn gekomen, en voorts dat de in het overzicht vermelde vreemdelingennummers beginnend met ‘ [nummer] ’ volgens hem erop wijzen dat de personen aan wie die vreemdelingennummers zijn gekoppeld reeds voor 1 januari 2006 in Nederland waren.

41. Door de steller van het middel wordt in de schriftuur opgemerkt dat ’s hofs oordeel “
er naast dit[lees: zit]
als het hof stelt dat het verweer eerst ter terechtzitting in hoger beroep is gegeven”. Dat standpunt berust op een verkeerde lezing van het arrest. Immers stelt het hof niet dat
het verweervoor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep is gevoerd, maar “
deze, eerst ter terechtzitting in hoger beroep gegeven,[van een]
summiere toelichting[is voorzien]”.

42. Ten overvloede merk ik nog op dat uit de stukken blijkt dat in eerste aanleg in algemene bewoordingen is gesteld dat de gevallen zonder BSN inhielden dat de betrokken personen niet naar Nederland zijn gekomen en dat er dus door de betrokkene geen voordeel kon zijn genoten. In hoger beroep is dit standpunt herhaald, nu met verwijzing naar “
66 vreemdelingen”, maar zonder een nadere feitelijke onderbouwing, anders dan de veronderstelling dat het ontbreken van een BSN of het beginnen van een vreemdelingennummer met “
[nummer]” daarop zou duiden. Tegen die achtergrond acht ik het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof dit verweer als onvoldoende concreet onderbouwd terzijde heeft geschoven. De klacht is ook in zoverre tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel

43. Het derde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het in hoger beroep gevoerde verweer dat de zaak op de voet van artikel 423 lid 2 Sv had moeten worden teruggewezen naar de rechtbank.

44. Op de inhoudelijke zitting van 14 november 2023 heeft de raadsman, blijkens het proces-verbaal van die zitting (p. 9), het woord ter verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota, “
met dien verstande dat (…) de raadsman het verweer op p. 8 met betrekking tot art. 423, tweede lid, Sv (terugwijzing van de zaak naar de rechtbank) niet heeft gevoerd”. Niet blijkt dat het hof heeft ingestemd met een verkorte voordracht of met een enkele verwijzing naar de pleitnota. Het moet er dus voor worden gehouden dat de raadsman het in de cassatieschriftuur bedoelde verweer op de terechtzitting van 14 november 2023
nietheeft gevoerd.

45. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ambtshalve opmerking over de redelijke termijn in cassatie

46. Op 15 december 2023 is namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 24 oktober 2024 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden met meer dan twee maanden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting naar de gebruikelijke maatstaf.

Slotsom

47. Alle middelen falen en kunnen m.i. met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

48. Anders dan hetgeen ik onder 46 heb opgemerkt, heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

49. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Profijtontneming uit mensensmokkel en de afwijzing van getuigenverzoeken in hoger beroep