ECLI:NL:PHR:2025:1130

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/04402

Zitting17 oktober 2025

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [bankier 1]

2. [bankier 2]

tegen

ABN AMRO Bank N.V

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [bankier 1] en [bankier 2] respectievelijk ABN AMRO.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de beslissing van ABN AMRO als werkgever om geen bonussen uit te keren aan haar voormalige bankiers [bankier 1] (een
deferred(uitgesteld) deel van de bonus over 2011 en de bonus over 2012) en [bankier 2] (bonus over 2012). ABN AMRO heeft zich voor die beslissing ten eerste erop beroepen dat [bankier 1] en [bankier 2] interne regels en procedures niet hebben nageleefd voordat zij belastende maatregelen hebben genomen tegen Oil Marketing & Trading International (OMTI). Ten tweede verwijt ABN AMRO [bankier 1] en [bankier 2] dat zij tot tweemaal toe hebben getracht een
personal feete bedingen van vertegenwoordigers van OMTI. ABN AMRO heeft [bankier 1] en [bankier 2] in 2013 op staande voet ontslagen. In dit geding hebben [bankier 1] en [bankier 2] uitbetaling van de bedoelde bonussen gevorderd. In eerste aanleg heeft de kantonrechter de vorderingen van [bankier 1] en [bankier 2] grotendeels toegewezen.

1.2

In hoger beroep heeft het hof Amsterdam bij tussenarrest geoordeeld dat het niet naleven van de interne regels en procedures op zichzelf geen rechtvaardiging vormt voor het niet uitkeren van de bonussen. Het hof heeft ABN AMRO bij hetzelfde arrest een bewijsopdracht gegeven ten aanzien van het proberen te bedingen van een
personal feedoor [bankier 1] en [bankier 2]
.Bij eindarrest heeft het hof bewezen geoordeeld dat [bankier 1] en [bankier 2] tot tweemaal toe hebben geprobeerd een
personal feete ontvangen van vertegenwoordigers van OMTI. Dat bewijs ligt volgens het hof onder meer besloten in een geluidsopname van een van de gesprekken en enkele getuigenverklaringen. Op grond hiervan heeft het hof de vorderingen van [bankier 1] en [bankier 2] tot uitbetaling van de bonussen alsnog afgewezen.

1.3

In het principaal cassatieberoep presenteren [bankier 1] en [bankier 2] ons een groot aantal klachten tegen onder meer de formulering van de bewijsopdracht en de waardering van het bewijs. Mijns inziens treft geen van die klachten doel en kan dit beroep worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO.

1.4

Omdat geen van de klachten van het principaal cassatieberoep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet vervuld.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) ABN AMRO heeft een vestiging in Dubai, waar de voormalige
business lineEnergy, Commodities & Transportation (hierna: ECT) gevestigd was.

(ii) [bankier 1] is van 1 april 2003 tot 1 oktober 2013 in dienst geweest van ABN AMRO in de functie van Global Head of Energy Commodities. [bankier 1] was werkzaam in Amsterdam en rapporteerde aan [Head of ECT van ABN AMRO] (hierna: [Head of ECT van ABN AMRO] ), Head of ECT van ABN AMRO. Vanaf 2011 was [bankier 1] onderdeel van de ID Staff van ABN AMRO.

(iii) [bankier 2] is van 1 februari 2007 tot 1 september 2013 in dienst geweest van ABN AMRO als Head of Energy Commodities Dubai. [bankier 2] werkte in Dubai en zijn direct leidinggevende was [bankier 1] .

(iv) [bankier 1] en [bankier 2] hebben in de jaren 2009 t/m 2011 de volgende bonussen toegekend gekregen van ABN AMRO:

2009

2010

2011

[bankier 2]

€ 75.000

€ 114.000

€ 170.000

[bankier 1]

€ 120.000

€ 180.000

€ 240.000

(v) Grondslag voor toekenning van bonussen wordt – samengevat – gevormd door de prestatie van de werknemer en de resultaten van ABN AMRO.

(vi) Op het door ABN AMRO toegepaste beloningsbeleid in 2011 en 2012 was in Europees verband de derde Capital Requirement Directive van toepassing (CRD III), en de daarop gebaseerde Guidelines van het Comité van Europese bankentoezichthouders (CEBS). In Nederland is CRD III geïmplementeerd met de Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2011 (RBB 2011), waarin onder meer regels zijn opgenomen voor alle werknemers van financiële ondernemingen. In artikel 13 RBB 2011 is een verbod opgenomen op toekenning van een gegarandeerde variabele beloning, anders dan bij indienstneming van nieuwe medewerkers voor maximaal een jaar.

(vii) Op toekenning van bonussen aan alle werknemers in dienst van ABN AMRO, waaronder [bankier 1] en [bankier 2] is de Global Reward Policy (GRP, versie 2011) van toepassing.

(viii) Voor de ID Staff – in dit geval alleen [bankier 1] – gold destijds een Variable Compensation Plan (hierna: VCP). Daarin is onder meer het volgende bepaald:

‘5.3 Any Award is at the sole discretion of the Supervisory Board and does not entitle the Participant to any future Awards.

6 (...) Any amendments, cancellation whatsoever of any Award, Vesting or other rights under this Plan shall not in any way whatsoever entitle any Participant to any damages or compensation whatsoever unless otherwise decided by the Company.

8.1

As soon as reasonably practicable after the end of the Performance Period, the Company will determine whether and to what extent any Performance Conditions have been satisfied and assess the level of Variable Compensation. The Company will prepare a Performance Assessment Sheet for each position. The Performance Assessment Sheet constitutes the basis for the Award.

8.2

Once the Variable Compensation amounts have been Awarded, they will be divided into various elements such as the cash and non-cash parts (in the form of the restricted notional non-cash instrument of Performance Certificates) and upfront and deferred parts. In accordance with the Remunerations Restrictions, the ratio between Upfront Payment and Deferred Payment in this Plan has as a matter of principle been set on 60% (Upfront Payment) and 40% (Deferred Payment). (...)

8.4

The Award Letter shall in any event include the applicable ratio between the Upfront and Deferred Payment and the associated percentages and amounts, the Award Date and the Deferral Period after which payment of the Award will take place.

9.2 (...)

The ex post risk assessment is therefore an explicit risk alignment mechanism through which the Company is able to adjust any Variable Compensation to a Participant downwards by means of an ex post risk adjustment (e.g. a Malus) when necessary. Ex post adjustments are to be considered as performance adjustments as they are a response to the actual risk outcome of the Participant’s actions. The Company will perform an assessment on an individual basis for each Participant. (...)

9.3

As part of the entire ex post risk assessment process, prior to the Vesting Dale, and/or whenever deemed necessary by the Company for any reason whatsoever, the Supervisory Board shall have the discretionary power to adjust any Variable Compensation downwards if payment of any elements of Variable Compensation would be considered unacceptable under the principle of reasonableness and fairness. (...) A Malus may in particular be applied in the following circumstances:

 Misbehaviour or serious error by the Participant (e.g. breach of code of conduct and other internal rules, especially governing risks);

 A significant downturn in financial performance of the Company, a Group Company or the relevant business unit (...);

 A significant failure of risk management of the Company, a Group Company or the relevant business unit (...);

 A significant reduction in the economic or regulatory capital base, of the Company or a Group Company.

 Any other circumstances, to be determined at the Supervisory Board's sole discretion.

10 The Company has discretionary power to adjust any Variable Compensation (either Upfront of Deferred Payments) downwards to a suitable amount if, in its opinion, payment of the variable Compensation would be unacceptable under the principle of reasonableness and fairness.

16.2

If the Participant does not qualify as a Good Leaver as referred to in Clause 16.3 of this Plan, the Participant qualifies as a Bad Leaver for purposes of this Plan and any entitlement to any parts of Variable Compensation under the Plan whatsoever, no matter whether any parts of Variable Compensation are still subject to any period of Vesting, a Performance Period, a Deferral Period and/or Retention Period, or not, shall lapse and cease to exist with immediate effect on the date of notice of termination, without any entitlement to any compensation or claim for damages for the Participant for any reason whatsoever.

16.3

The Participant will only be qualified as a Good Leaver in one of the following circumstances:

a) Redundancy;

b) Disability has lasted two years;

c) Retirement;

d) Death;

e) Any other reason, if the Supervisory Board so decides at its sole discretion in any particular case.

19 (...) In addition to the remedies of the Company elsewhere provided for in this Plan, the following circumstances shall qualify as grounds for the cancellation of any Award, in whole or in part as the Supervisory Board, in its sole discretion, may determine:

(i) a breach of a code of conduct, applicable laws or other policies, directions or instructions from the Company and/or its Group Company;

(ii) (…)

(iii) any form of misconduct, to be assessed and determined by the Supervisory Board;

(iv) any other circumstances, to be assessed and determined by the Supervisory Board.

Normally, in such case, the Participant will not be entitled to any compensation or claim for damages for any reason whatsoever.’

(ix) In de relevante periode was de handel, financiering en het faciliteren van olie van Iraanse afkomst verboden in verband met tegen Iran geldende (Amerikaanse en Europese) sancties.

(x) Het bedrijf Oil Marketing & Trading International (hierna: OMTI) is sinds 2008 een klant van ABN AMRO, meer specifiek van de voormalige afdeling ECT. OMTI opereert vanuit Dubai en houdt zich voornamelijk bezig met zogenaamde bunkerhandel in olie. Directeuren en aandeelhouders van OMTI zijn [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI]^[2](hierna: [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] ) en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI]^[3](hierna: [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] ).

(xi) ln notulen van de kredietcommissie van ABN AMRO van 25 januari 2008 en 14 februari 2008 is over OMTI als klant onder meer vermeld:

‘We must be sole bank and in case such status changes, committee decision should he reconsidered.’

En:

‘(...) request for compliance reasons to be sole bank to see all money / physical flows of OMTI.’

(xii) In 2010 is in opdracht van [bankier 1] en [bankier 2] een Enhanced Due Diligence (hierna: EDD) naar OMTI uitgevoerd. Aansluitend is de kredietfaciliteit van OMTI bij ABN AMRO door [bankier 1] en [bankier 2] stopgezet. Een aantal maanden later is deze op verzoek van OMTI weer hervat.

(xiii) Eind 2010 hebben [bankier 1] en [bankier 2] besloten te stoppen met de financiering van Pal Oil, een toenmalige klant van ABN AMRO.

(xiv) ln de zomer van 2012 zijn de internationale sancties tegen Iran aangescherpt. Voor banken was vanaf dat moment niet alleen de directe financiering maar ook het faciliteren van olie van Iraanse oorsprong strikt verboden.

(xv) Op 30 augustus 2012 heeft OMTI [bankier 2] een e-mail verstuurd met de volgende inhoud en als
subject‘Sale Recap 25KT FO +/-10% DES Fujairah / KFN => OMTI’:

‘Hi [bankier 2] / [accountmanager van OMTI] .

Please see below mail from [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] [ [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] ]^[4]which is self explanatory.

Best regards [CFO van OMTI] ’

En dan een e-mail van eerder die dag van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] aan [CFO van OMTI] met

de volgende tekst:

‘ [CFO van OMTI] send it abnamro [bankier 2] please‘

Het doorgezonden bericht is afkomstig van Horizon Energy Co LLC (hierna: Horizon)

en luidt als volgt:

‘Ref our discussion today morning, we are pleased to confirm below sale recap for 25kt +/-10% DES Fujairah subject to confirmation from your bankers to transact with Horizon Energy Co LLC

(...)

Thanking you for the deal concluded

(...)

As discussed, pls find below for the specs for the cargo available prompt

Let me your interest pls. kindly revert at the earliest possible.’

(xvi) Op 12 september 2012 heeft [bankier 1] per mail aan [bankier 2] gevraagd: ‘Do you know horizon? Seems that the guys from FAL go out in the market under that name now’, waarop [bankier 2] reageerde met: ‘Yes. [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] [ [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] ] told me so.’

(xvii) Op 13 september 2012 heeft [bankier 2] per mail de winstcijfers van OMTI aan [bankier 1] gestuurd, zonder verdere toelichting.

(xviii) Op 19 september 2012 hebben [bankier 1] en [bankier 2] gedineerd met [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] bij [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] thuis. De echtgenote van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] , [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] (hierna: [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] ),^[5]was bij delen van het diner en de gevoerde gesprekken aanwezig.

(xix) Op 1 oktober 2012 heeft [bankier 2] een
periodic reviewover OMTI uitgebracht. Daarin werden geen veranderingen genoemd en heeft [bankier 2] de vraag ‘Does the client have an Iran nexus?’ negatief beantwoord.

(xx) Op 24 oktober 2012 heeft [bankier 2] zijn team gewaarschuwd voor Horizon. Hij schreef onder meer:

‘As mentioned to some of you, according to several market sources Fal [Fal Oil] owners are using a company called Horizon to sell Iranian fuel oil. Please pay extra attention. Make sure that our clients are not buying from this entity.’

(xxi) Op 31 oktober 2012 heeft [bankier 2] zijn e-mail van 24 oktober 2012 aan zijn team, doorgestuurd naar [hoofd Energy Commodoties] bij ABN AMRO in Singapore (tevens rapporterend aan [bankier 1] ), met de volgende opmerking:

‘Might be also relevant for you as I have heard that they are offering cargoes to Asian buyers.’

(xxii) [bankier 1] heeft [bankier 2] op 31 oktober 2012 onder meer het volgende gemaild:

‘Is it ok I fly back at 1.50 am on the 16th after dinner or you think I better fly back on Saturday? I want to finalise with [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] [ [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] ] and do not want to give him the feeling that I am in a hurry so he can play time.’

(xxiii) Op 1 november 2012 is er een artikel in het tijdschrift Platt's (hierna: het Platt's artikel) verschenen, waarin onder meer een verband is gelegd tussen Horizon en de handel in Iraanse olie. Het Platt's artikel is op 9 november 2012 ingetrokken.

(xxiv) Op 1 november 2012 is [bankier 2] – met andere collega's – aanwezig geweest op de verjaardag van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] .

(xxv) Op 4 november 2012 zijn [bankier 2] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] samen naar een Formule 1 race in Dubai geweest. Het betrof een ABN AMRO event, waarbij ook collega's van [bankier 2] aanwezig waren.

(xxvi) Op 15 november 2012 hebben [bankier 1] en [bankier 2] met [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] gedineerd.

(xxvii) Op 16 november 2012 is in opdracht van [bankier 1] en [bankier 2] een EDD bij OMTI gestart.

(xxviii) Op 21 november 2012 heeft [bankier 2] de accountmanager in Dubai een e-mail gestuurd waarin hij verwijst naar marktgeruchten voor het verschijnen van het Platt's artikel over aankopen van Gulf Petrochem bij Horizon en gesprekken met [bankier 1] hierover.

(xxix) In de week van 26 november 2012 zijn in opdracht van [bankier 1] en [bankier 2] de betalingen voor OMTI stopgezet. Daarnaast hebben zij OMTI verzocht van accountant te wisselen naar een van de
big fouren hebben zij een
Collateral Management Agreement(hierna: CMA) geëist, inhoudende dat de herkomst van de olie en de verdeling daarvan aan boord wordt gecontroleerd.

(xxx) Op 29 november 2012 heeft [bankier 2] OMTI om
certificats of origingevraagd met betrekking tot USD 66 miljoen aan buiten ABN AMRO om gerouteerde olietransacties.

(xxxi) Op 30 november 2012 heeft [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] telefonisch een klacht over [bankier 1] en [bankier 2] bij ABN AMRO ingediend. [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] heeft deze klacht op 7 december 2012 toegelicht tijdens een gesprek in Amsterdam met [Head of ECT van ABN AMRO] en [Hoofd Risk & Portfolio Management ECT] , destijds [Hoofd Risk & Portfolio Management ECT] . De klacht hield in dat [bankier 1] en [bankier 2] OMTI tweemaal, op 19 september 2012 en 15 november 2012, om een
personal feevan ongeveer USD 3,5 miljoen zouden hebben gevraagd en dat zij, toen OMTI weigerde, belastende maatregelen tegen haar hebben genomen.

(xxxii) Naar aanleiding van de klacht heeft de afdeling Security & Intelligence Management van ABN AMRO (hierna: SIM) een onderzoek ingesteld naar het handelen van [bankier 1] en [bankier 2] . Tijdens het onderzoek heeft SIM onder meer [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] , [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] , [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [accountmanager van OMTI] , accountmanager van OMTI bij ABN AMRO en direct ondergeschikte van [bankier 2] (hierna: [accountmanager van OMTI] ) gehoord.

(xxxiii) Op 7 december 2012 hebben [bankier 1] en [bankier 2] besloten de financiering van klant ENOC stop te zetten en een EDD uit te voeren.^[6]

(xxxiv) In een e-mail van 10 december 2012 heeft [bankier 1] [bankier 2] onder meer geschreven:

‘Quel con. Il n’a visiblement pas compris. Laissons pisser et arretons de financer leur business jusqua ce qu’ils comprennent.’^[7]

(xxxv) Op 18 december 2012 heeft [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] [bankier 2] per e-mail geschreven:

‘As for the points you have raised of changing our auditors to one of the big four and the Collateral Management Agreement (which we did not touch upon), these are new conditions that ABN Amro would seek to introduce and which we are willing to discuss.’

(xxxvi) Op 19 december 2012 is de EDD bij OMTI afgerond. Er is geen bewijs gevonden van betrokkenheid van OMTI bij de handel in Iraanse olie.

(xxxvii) Bij e-mail van 21 december 2012 heeft [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] [bankier 2] geschreven, in reactie op een e-mail van [bankier 2] waarin hij de te nemen maatregelen nogmaals opsomde:

‘Your below message noted with thanks. We can have a meeting in January to discuss the rest of the points.’

(xxxviii) Bij e-mail van 21 december 2012 heeft [bankier 2] het Client Acceptance Comittee (hierna: CAP Committee) van ABN AMRO door middel van een memo geïnformeerd over de bij OMTI gehouden EDD. [bankier 2] schreef onder meer:

‘The company has heen cooperative and fully transparent, and the management has a clear understanding of the sanctions and regulations in place.’

(xxxix) Bij e-mail van 3 januari 2013 schrijft het CAP Committee [bankier 2] onder meer over zijn OMTI memo:

‘CAP cie would like to thank you for your efforts (…).’

(xl) Bij e-mail van 22 januari 2013 heeft [accountmanager van OMTI] [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] een e-mail gestuurd waarin de maatregelen (CMA, verandering auditor en voorleggen informatie lokale banken) zijn herbevestigd na een gesprek daarover op 21 januari 2013.

(xli) SIM heeft [bankier 1] en [bankier 2] drie keer geïnterviewd, voor het eerst op 31 januari 2013.

(xlii) Na het eerste interview op 31 januari 2013 zijn [bankier 1] en [bankier 2] – die op voorhand niet van de klacht van OMTI en het onderzoek van SIM op de hoogte waren – voor de duur van het onderzoek door ABN AMRO op non-actief gesteld.

(xliii) [bankier 1] en [bankier 2] zijn in kort geding bij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam opgekomen tegen deze non-actiefstelling. Bij vonnis van 5 maart 2013 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen omdat hij de non-actiefstelling gedurende het onderzoek gerechtvaardigd achtte. In het vonnis is onder meer vermeld:

‘In de tweede plaats heeft gedaagde gemotiveerd aangevoerd dat een EDD en de verplichting om een Big Four-accountant in te schakelen zware maatregelen zijn, die in haar gebruiksvoering ongebruikelijk zijn. [bankier 1] heeft aanvankelijk gesteld die middelen vaker te hebben ingezet, maar ter zitting heeft hij erkend dat daarvan de laatste 3 jaar geen sprake was.’

(xliv) Bij brief van 12 maart 2013 heeft ABN AMRO [bankier 1] onder meer het volgende geschreven over de bonus over 2011:

‘With respect to the Testing, the Supervisory Board had followed the Managing Board’s basic point of departure that in general no mains will be applied with respect to the first Deferred Payment Tranche, of in total EUR 96.040 (and to be split in two equal parts of cash and Performance Certificates) would become unconditional. (...) Considering the current investigation and the potential impact of the outcome here of on the continuation of your employment with ABN AMRO Bank N.V., we herewith confirm that the Vesting of your 2011 bonus will be put on hold until more clarity is reached in this process. Under the current circumstances, it is vital that a prudent and careful asessment is made, subject to the final outcome of the investigation.’

(xlv) Op 24 maart 2013 heeft ABN AMRO de bonussen over 2012 aan haar werknemers uitbetaald.

(xlvi) SIM heeft op 25 maart 2013 een onderzoeksrapport uitgebracht. De conclusie van dat rapport luidt dat het onderzoek feiten naar voren heeft gebracht die de beschuldigingen van OMTI aan het adres van [bankier 1] en [bankier 2] bevestigen, dat [bankier 1] en [bankier 2] tijdens de interviews met SIM hun handelwijze met betrekking tot OMTI onvoldoende hebben weten te onderbouwen en dat zij eisen aan OMTI hebben opgelegd die niet door de feiten worden ondersteund en evenmin noodzakelijk werden geacht door Compliance.

(xlvii) Op 26 maart 2013 zijn [bankier 1] en [bankier 2] op staande voet ontslagen wegens (i) het vragen van een
personal feeaan OMTI op 19 september 2012 en 15 november 2012 en (ii) het nemen van vijf maatregelen tegen OMTI op 15 november 2012 of kort daarna. Een en ander is aan [bankier 1] en [bankier 2] bevestigd per brief van 26 maart 2013.

(xlviii) Op 28 maart 2013 verscheen op Bloomberg de volgende verklaring van ABN AMRO met betrekking tot het ontslag van [bankier 1] en [bankier 2] :

‘An official for Amsterdam-based, state-owned ABN AMRO said the nation’s third biggest bank acted appropriately and declined further comment.’

(xlix) [bankier 1] en [bankier 2] hebben buitengerechtelijk de vernietiging van het ontslag op staande voet ingeroepen.

(l) In mei 2013 – na het kort geding van 5 maart 2013 – hebben er bij de rechtbank Amsterdam nog twee procedures plaatsgevonden tussen partijen: (i) een kort geding over het hen gegeven ontslag op staande voet, waarbij [bankier 1] en [bankier 2] tevens een rectificatie eisten, en (ii) een ontbindingsprocedure waarbij ABN AMRO – onder het voorbehoud dat deze nog zouden bestaan – ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van [bankier 1] en [bankier 2] heeft gevraagd wegens primair een dringende reden en subsidiair gewijzigde omstandigheden bestaande uit een onherstelbare vertrouwensbreuk. In die laatste procedure hebben [bankier 1] en [bankier 2] een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van hun arbeidsovereenkomsten ingediend.

(li) In beide zaken is op 10 juni 2013 uitspraak gedaan. In het kort geding oordeelde de kantonrechter (voorlopig) dat er geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet en is de vordering tot loondoorbetaling toegewezen. De gevorderde rectificatie is afgewezen. In de ontbindingsprocedure is het verzoek van ABN AMRO op beide gronden afgewezen, maar het zelfstandige tegenverzoek van [bankier 1] en [bankier 2] toegewezen. De arbeidsovereenkomsten van [bankier 1] en [bankier 2] zijn – onder het voorbehoud dat die toen nog bestonden – ontbonden per 1 oktober 2013 respectievelijk 1 september 2013. Daarbij heeft de kantonrechter [bankier 1] en [bankier 2] een vergoeding toegekend, volgens de toen geldende kantonrechtersformule met toepassing van correctiefactor C=2, van € 770.000,00 bruto respectievelijk € 294.000,00 bruto.

(lii) In het kortgedingvonnis van 10 juni 2013 is onder meer overwogen:

‘9. Eisers hebben (...) zeer uitvoerig en gedocumenteerd de verwijten die ABN hen maakt weersproken.

10. ABN beroept zich met betrekking tot het bedingen van de fee op de verklaringen van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] , [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en de echtgenote van laatstgenoemde die zij hebben afgelegd in het door SIM op verzoek van ABN uitgevoerde onderzoek. Ook beroept ABN zich op een bandopname die zou zijn gemaakt tijdens het gesprek op 15 november 2012 tussen eisers en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] .

11. Zowel de verklaringen als de bandopname geven de kantonrechter echter weinig grond om aan te nemen dat het waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure het ontslag op staande voet op basis van deze gegevens zal worden geacht met goede reden te zijn gegeven.

12. De verklaringen van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] spreken duidelijke taal. Onduidelijk is echter of zij ook naar waarheid weergegeven wat precies tijdens de dinermeetings van 19 september en 15 november is voorgevallen en besproken. De geloofwaardigheid van deze verklaringen wordt immers aangetast door het feit dat [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] toen hij mondeling melding deed van die klacht op 7 december 2012 kennelijk niet over het bestaan van een bandopname heeft gesproken en bovendien in het eerste verhoor door SIM op 17 december 2012 positief verklaarde “There is no direct proof it is only the sequence, of events. It’s our words against theirs.” Op deze verklaring is hij daags na het eerste verhoor teruggekomen en heeft hij SIM de bandopname laten beluisteren. ABN heeft niets aangevoerd waaruit deze verklaring in de positie van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] kan worden verklaard en evenmin aannemelijk kunnen maken waarom [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] zijn collega en tafelgenoot [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] over het beslaan van die bandopname geen mededeling heeft gedaan.

13. De enkele stelling van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] dat hij heeft geschroomd met de opname voor de dag te komen omdat op het maken van dergelijke opnames in Dubai een forse strafrechtelijke sanctie staat, overtuigt niet. Het is namelijk onduidelijk gebleven waarom [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] die schroom en angst voor sancties van de ene dag op de andere heeft overwonnen.

14. Ook de bandopname zelf maakt niet aannemelijk dat op 15 november 2012 door eisers om een “personal fee” is gevraagd. Allereerst heeft te gelden dat niet met zekerheid is kunnen worden vastgesteld wat precies op de geluidsband slaat. Het rapport van TMFl meldt terecht dat de band zelf onduidelijk is en dat de transcriptie voor een belangrijk gedeelte kan bepalen wat men meent te horen. Er zijn thans twee transcripties overgelegd die ieder een andere inhoud voorstaan. Het is de kantonrechter opgevallen dat de transcriptie die door SIM is gebruikt meer (de mogelijkheid tot) voor eisers belastende verklaringen bevat dan de transcriptie van TMFI. Vaststaat dat deze door SIM gebruikte versie is opgesteld door OMTI, wat reden kan zijn voor twijfel over de juistheid van de transcriptie.

15. ABN is er verder niet in geslaagd een bevredigend antwoord te geven op de vragen die eisers hebben gesteld over de wijze waarop de betreffende verklaring tot stand zou zijn gekomen. Wat met name opvalt is dat niet duidelijk is geworden waarom de opname na een korte twee minuten is gestopt, terwijl vaststaat dat het gesprek waar de opname betrekking op heeft daarna nog geruime tijd is voorgezet en er ook van moet worden uit gegaan dat het er [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] om te doen was bewijs te verkrijgen tegen eisers. ABN was al geruime tijd van deze en andere vragen rond het ontstaan en bestaan en ook over de waarde van de opname op de hoogte, maar heeft ervan afgezien op dit punt verder duidelijkheid te verschaffen, bijvoorbeeld door [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en/of [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] op deze stellingen van eisers verder commentaar te laten leveren.

16. Aan het ontslag op staande voet heeft ABN verder ten grondslag gelegd dat eisers na 15 november 2012 jegens OMTI verzwaarde voorwaarden hebben gesteld waaraan moet worden voldaan zou er sprake kunnen blijven zijn van een kredietfaciliteit voor OMTI bij ABN. (...) ABN heeft er daarbij nog op gewezen dat eisers het stellen van deze voorwaarden niet vooraf met de afdeling Risk van de bank heeft besproken.

17. Uit wat hierboven als vaststaand is aangenomen volgt dat de handel in olie waarvoor eisers namens ABN de faciliteiten moesten verschaffen onderhevig was en is aan scherp toezicht met de betrekking tot de herkomst van de olie. Onweersproken is dat eisers al jaren lang een belangrijke rol speelden bij beoordeling of aan de eisen van de jegens Iran ingestelde olieboycot werd voldaan. Zij werkten in “the first line of defence”. Onweersproken is ook dat eisers in het verleden maatregelen hebben genomen jegens relaties van ABN, waaronder ook OMTI, wanneer bij hen twijfel bestond of de betreffende relatie zich wel aan alle voorwaarden van die boycot hield. Tegen deze achtergrond is voor de kantonrechter onvoldoende aannemelijk dat de maatregelen die eisers thans worden verweten kunnen worden gekwalificeerd als een poging OMTI onder druk te zetten tot het betalen van een fee. Dit wordt bevestigd door het feit dat OMTI op 21 december 2012 en dus twee weken na melding van de klacht bij ABN heeft laten weten met die aangescherpte voorwaarden akkoord te gaan. Voor dit akkoord zou geen enkele reden zijn als de voorwaarden slechts waren bedoeld om eisers een fee te doen verschaffen. OMTI had zich immers al beklaagd bij ABN over de pogingen van eisers een personal fee te krijgen.

(…)

20. Ook voor rectificatie zoals door eisers gevorderd is geen plaats. ABN kan niet worden gedwongen aan – zoals eisers hebben gevorderd – door hen nog nader aan te wijzen personen/klanten en/of relaties mededeling te doen dat – samengevat – de klacht van OMTI ongegrond is. Een dergelijke vordering is te breed om toe te wijzen. Het geschil tussen partijen gaat bovendien over de vraag of die klacht van OMTI al dan niet gegrond is. Op zo’n vraag kan in een procedure als deze geen antwoord worden gegeven. (...)’

(liii) De ontbindingsbeschikking van 10 juni 2013 kent soortgelijke overwegingen. Verder is daarin onder meer het volgende overwogen:

‘21. [bankier 1] en [bankier 2] hebben daartegenover steeds de verwijten van ABN zeer uitvoerig en gedocumenteerd weersproken. Zij hebben door de jegens OMTI genomen maatregelen verklaringen gegeven, deze in een historische context geplaatst en verduidelijkt. Die verklaringen komen de kantonrechter aannemelijk voor.

22. Bij de mondelinge behandeling is met partijen besproken dat in deze procedure door partijen reeds bewijs kan worden geleverd. ABN heeft gesteld in deze procedure geen bewijs te willen leveren, maar dat in een bodemprocedure te willen doen. De kantonrechter zal die wens van ABN honoreren.

(…)

28. De opdracht aan SIM was een onderzoek te doen naar de feiten. Aan die opdracht heeft SIM zich niet gehouden. Er heeft – voor zover nu valt te overzien – geen open, onafhankelijk onderzoek naar de feiten plaatsgevonden. SIM heef voornamelijk gezocht naar bevestiging van de klacht en heeft onvoldoende oog gehad voor de mogelijkheid dat de klacht onterecht zou zijn gedaan. Illustratief is in dit verband dat SIM in haar rapport niet slechts objectieve feitelijke bevindingen presenteert, maar conclusies over de schuldvraag trekt. SIM heeft als vertrekpunt de juistheid van de verklaringen van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] , terwijl (te) weinig oog is voor de mogelijkheid dat de verklaringen van [bankier 1] en [bankier 2] op waarheid berusten.

29. Het valt ABN te verwijten dat zij het oordeel van SIM klakkeloos overneemt. ABN had zelf uit het rapport objectieve feiten moeten destilleren, die met [bankier 1] en [bankier 2] dienen te bespreken en haar eigen afweging moeten maken, waarbij de belangen van [bankier 1] en [bankier 2] behoren te worden betrokken. Dat zulks is gebeurd, is niet aannemelijk geworden.

30. De gevolgen van de beschuldigingen zijn voor [bankier 1] en [bankier 2] aanzienlijk. [bankier 1] en [bankier 2] zijn besmet geraakt in de markt waar zij opereerden, terwijl beiden nog een mooie carrière voor zich hadden. Aan [bankier 1] en [bankier 2] zal derhalve, een vergoeding worden toegekend. Daarbij zal – anders dan [bankier 1] en [bankier 2] betogen – wel de kantonrechtersformule tot uitgangspunt worden genomen en zal toegekende bonussen – anders dan ABN betoogt – wel in de B-factor worden meegenomen. De bonus is een substantieel onderdeel van de beloning en wordt jaarlijks toegekend. Het gemiddelde over de jaren 2009-2011 zal worden aangehouden. Het jaar 2012 geef geen reëel beeld meer en wordt dus niet meegerekend. De C-factor zal – gelet op de verwijten die ABN kunnen worden gemaakt en de aanzienlijke gevolgen voor [bankier 1] en [bankier 2] – op 2 worden geplaatst.’

(liv) Kort na de uitspraken van 10 juni 2013 citeerde Bloomberg ABN AMRO als volgt:

‘ABN AMRO said in an e-mailed response it will only have to pay if subsequent proceedings confirm the dismissals were improper. The dissolution ruling gives a conditional judgement on the matter as the proceedings chosen don’t offer room for a full test of the evidence, [a spokesman] for Amsterdam-based ABN AMRO, said by email. Compensation has only been awarded in case immediate dismissal doesn’t hold up and that remains to be seen. Our view remains unchanged.’

(lv) Op 2 augustus 2013 heeft [bankier 1] bij ABN AMRO aanspraak gemaakt op zijn bonussen over 2011 en 2012 en [bankier 2] op zijn bonus over 2012.

(lvi) Bij e-mail van 15 augustus 2013 heeft ABN AMRO in reactie hierop onder meer geschreven:

‘Een en ander heeft tot gevolg dat ABN AMRO thans nog geen uitspraken kan doen over de vraag of [bankier 1] en [bankier 2] over 2012 aanspraak kunnen maken op een bonus, dan wel of het uitgestelde deel (...) van de 2011 variabele beloning, in het geval er sprake zou zijn van een zogeheten "good leaver" situatie voor [bankier 1] , onvoorwaardelijk zal worden.’

(lvii) In september 2013, toen [bankier 2] verzocht om uitbetaling van zijn vergoeding conform de beschikking van 10 juni 2013, heeft ABN AMRO zich op het standpunt gesteld dat de door de kantonrechter berekende vergoedingen niet juist en niet opeisbaar waren.

(lviii) ABN AMRO heeft de kantonrechter verzocht de vergoedingen aan te passen, omdat volgens haar sprake was van een kennelijke rekenfout. Dit verzoek is afgewezen en het door ABN AMRO tegen die beslissing ingestelde hoger beroep is verworpen.

(lix) ABN AMRO heeft de toegekende vergoedingen uitbetaald, die van [bankier 2] op 30 september 2013 nadat [bankier 2] beslag had gelegd.

(lx) Bij brief van 12 februari 2014 heeft ABN AMRO [bankier 1] onder meer het volgende geschreven:

‘On 12 March 2012, we informed you that the Vesting of your 2011 bonus had been put on hold in light of the investigation that was in process at that time. After the investigation was completed, you were dismissed for urgent cause on 26 March 2013, and the employment agreement was subsequently terminated conditionally by the Court of Amsterdam as per 1 October 2013.

We also inform you that the outcome of the SIM-investigation and the fact that you have breached several internal regulations and procedure in your dealings with OMTI (such us the Compliance Guidelines ECT), constitute autonomous reasons that your entitlement to any and all remaining parts of the 2011 bonus is forfeited.’

(lxi) Bij brief van 6 maart 2018 heeft de huidige gemachtigde van [bankier 1] en [bankier 2] bij ABN AMRO aanspraak gemaakt op de bonussen.

(lxii) Partijen hebben daar nog over gecorrespondeerd, maar ABN AMRO is niet tot betaling overgegaan.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 10 april 2019 en na eiswijziging^[8]hebben [bankier 1] en [bankier 2] onder meer gevorderd: (i) veroordeling van ABN AMRO tot betaling van € 193.201,40 bruto aan [bankier 1] aan bonus over 2011; (ii) veroordeling van ABN AMRO tot betaling van € 352.900,80 bruto aan [bankier 1] aan bonus over 2012; (iii) veroordeling van ABN AMRO tot betaling van € 226.000,00 bruto aan [bankier 2] aan bonus over 2012, met nevenvorderingen.

2.3

In voorwaardelijke reconventie heeft ABN AMRO onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet van 26 maart 2013 rechtsgeldig is gegeven.

2.4

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 23 februari 2021^[9]heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [bankier 1] en [bankier 2] met betrekking tot de bonussen in hoofdsom toegewezen. De vorderingen van ABN AMRO zijn bij dat vonnis afgewezen.

2.5

ABN AMRO heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Door [bankier 1] en [bankier 2] is incidenteel hoger beroep ingesteld. Inzet van het principaal hoger beroep was de aanspraak van [bankier 1] en [bankier 2] op de bonussen en terugbetaling van hetgeen op grond van het eindvonnis inmiddels door ABN AMRO aan [bankier 1] en [bankier 2] was voldaan. Inzet van het incidenteel hoger beroep was onder meer de door de kantonrechter niet toegewezen wettelijke verhoging van 50% over de bonusbedragen.

2.6

Het hof Amsterdam heeft op 6 september 2022^[10]een tussenarrest gewezen. Bij dat arrest heeft het hof ABN AMRO toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [bankier 1] en [bankier 2] op 19 september en/of 15 november 2012 aan (vertegenwoordigers van) OMTI hebben verzocht om een
personal fee.De dragende overwegingen van het tussenarrest laten zich als volgt samenvatten:

Principaal appel

a. Met grief 1 richt ABN AMRO zich tegen de rechtsoverwegingen 18 tot en met 40 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat ABN AMRO gehouden is tot volledige betaling van de bonussen over te gaan. (onder 3.1)

b. ABN AMRO stelt op diverse gronden zich op het standpunt dat er geen contractueel recht van [bankier 1] en [bankier 2] bestaat op de bonussen, onder meer op de grond dat de toekenning van de bonussen haar discretionaire bevoegdheid is. (onder 3.2)

c. ABN AMRO stelt vervolgens dat als [bankier 1] en [bankier 2] wel aanspraak kunnen maken op deze bonussen zij op goede gronden niet tot betaling respectievelijk toekenning van de bonussen is over gegaan omdat [bankier 1] en [bankier 2] interne regels hebben geschonden en omdat zij getracht hebben een
personal feeaf te dwingen van OMTI. (onder 3.3)

d. Het hof verwerpt het standpunt van ABN AMRO dat er geen contractueel recht op bonussen voor [bankier 1] en [bankier 2] zou bestaan. (onder 3.4-3.11)

e. Vervolgens komt het hof toe aan het meer materiële deel van het debat tussen partijen, dat in twee subelementen valt te onderscheiden: (a) ABN AMRO verwijt [bankier 1] en [bankier 2] dat zij interne regels en procedures niet hebben nageleefd, en (b) [bankier 1] en [bankier 2] zouden getracht hebben een
personal feete bedingen van OMTI. (onder 3.12)

Ten aanzien van (a): schending regels

f. ABN AMRO stelt dat [bankier 1] en [bankier 2] de afdeling Risk en Compliance niet, althans niet tijdig, hebben geïnformeerd. ABN AMRO voert in dit verband aan dat [bankier 1] en [bankier 2] vanaf 16 november 2012 aan OMTI vijf zeer belastende maatregelen hebben opgelegd, waaronder het starten van een EDD en het niet langer, althans vertraagd uitvoeren van betalingsopdrachten van OMTI. Op grond van de Client Acceptance and Anti-Money Laundering Policy (CAAML Policy) mag een EDD alleen in gang worden gezet in geval van een
increased riskwaarbij andere afdelingen van ABN AMRO, waaronder de afdeling Risk en Compliance, moeten worden ingeschakeld, hetgeen [bankier 1] en [bankier 2] niet hebben gedaan. (onder 3.13)

g. [bankier 1] en [bankier 2] hebben verweer gevoerd en onder meer gesteld dat zij eerder in vergelijkbare situaties zelfstandig en zonder overleg met de afdelingen Risk en/of Compliance hebben gehandeld en maatregelen hebben getroffen jegens klanten, zonder dat zij daarop zijn aangesproken door ABN AMRO. (onder 3.14)

h. Wat hiervan ook zij, ook indien juist is dat [bankier 1] en [bankier 2] interne regels hebben overschreden door niet, of niet tijdig de afdelingen Compliance en/of Risk te betrekken bij de door hen jegens OMTI getroffen maatregelen, dan had het op de weg van ABN AMRO gelegen om hen daarvoor een schriftelijke waarschuwing te geven of eventueel een andere disciplinaire maatregel op te leggen. Het enkele feit dat deze regels niet zouden zijn nageleefd rechtvaardigt op zichzelf niet dat in het geheel geen bonus wordt toegekend. Het hof weegt daarbij mee de overigens gedurende dat jaar uitstekende prestaties van [bankier 1] en [bankier 2] , en het feit dat gesteld noch gebleken is dat [bankier 1] en [bankier 2] bij het eventueel overtreden van de regels uit waren op persoonlijk gewin, behoudens in het geval ABN AMRO slaagt in de hierna opgenomen bewijsopdracht. (onder 3.15)

Ten aanzien van (b): personal fee

i. Het meest zwaarwegende verwijt dat ABN AMRO [bankier 1] en [bankier 2] maakt, is dat zij hebben getracht een
personal feete verkrijgen van (een of meer vertegenwoordigers van) OMTI, zonder dat zij daartoe geautoriseerd waren door ABN AMRO, en dat zij, toen dit werd geweigerd, de hiervoor genoemde belastende maatregelen hebben genomen jegens OMTI. (onder 3.16)

j. [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] hebben verklaard dat [bankier 1] en [bankier 2] bij de bijeenkomsten op 19 september 2012 en 15 november 2012 hebben verzocht om een
personal fee. [bankier 1] en [bankier 2] hebben dit gemotiveerd ontkend. ABN AMRO heeft een digitaal geluidsbestand in het geding gebracht dat een opname zou behelzen van het gesprek op 15 november 2012. (onder 3.17)

k. Indien vast komt te staan dat door [bankier 1] en [bankier 2] op één of meerdere momenten is verzocht om een
personal fee, levert dit volgens het hof een zodanig verwijtbaar handelen op dat ABN AMRO terecht heeft geweigerd om de bonus over 2011 aan [bankier 1] te betalen, en voorts terecht geen bonus over 2012 heeft toegekend aan [bankier 1] en [bankier 2] . (onder 3.18)

l. Op ABN Amro rust, tegenover de gemotiveerde betwisting door [bankier 1] en [bankier 2] , de bewijslast van de stelling dat [bankier 1] en [bankier 2] aan OMTI hebben gevraagd om een
personal fee. Het hof laat ABN AMRO tot bewijslevering toe. (onder 3.19)

2.7

Ter uitvoering van de bewijsopdracht van het hof heeft ABN AMRO [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] als getuigen doen horen. In contra-enquête hebben [bankier 1] en [bankier 2] zichzelf als getuigen doen horen.

2.8

Bij eindarrest van 3 september 2024^[11]heeft het hof Amsterdam in principaal hoger beroep het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [bankier 1] en [bankier 2] alsnog afgewezen. Verder heeft het hof het incidenteel hoger beroep verworpen. De dragende overwegingen van het eindarrest laten zich als volgt samenvatten:

De bijeenkomst op 19 september 2012

a. De getuigen hebben eensluidend verklaard dat op 19 september 2012 een diner bij [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] thuis plaatsvond waarbij aanwezig waren: [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] , zijn vrouw, [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] , [bankier 1] en [bankier 2] . (onder 2.1)

b. Het hof citeert uit de schriftelijke verklaringen van de getuigen en de in aanvulling daarop afgelegde getuigenverklaringen. (onder 2.6-2.7)

De bijeenkomst op 15 november 2012

c. De getuigen verklaren eensluidend dat op 15 november 2012 een diner heeft plaatsgevonden in het Armani Indian restaurant in Dubai, waarbij aanwezig waren [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] , [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] , [bankier 1] en [bankier 2] . (onder 2.8)

d. Het hof citeert uit de schriftelijke verklaringen van de getuigen en de in aanvulling daarop afgelegde getuigenverklaringen. (onder 2.9-2.12)

Conclusies op basis van de bewijslevering

e. Het hof is van oordeel dat ABN AMRO is geslaagd in het opgedragen bewijs, en dat kan worden aangenomen dat [bankier 1] en [bankier 2] tijdens het etentje en bij het diner op 15 november 2012, op enige wijze ter sprake hebben gebracht dat zij een
personal feewilden ontvangen van (vertegenwoordigers van) OMTI. (onder 2.14)

f. Het volgende is daartoe redengevend. De bewijslast rust op ABN AMRO. Zowel ten aanzien van het etentje op 19 september 2012 als ten aanzien van het diner op 15 november 2012 is er aanvullend bewijs. (onder 2.15)

g. In het kader van de bewijswaardering overweegt het hof als volgt:

- De verklaring van [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] is geloofwaardig.

- De verklaringen die door [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] bij SIM zijn afgelegd zijn gedetailleerd en zowel op belangrijke als ondergeschikte punten onderling consistent.

- De geluidsopname is gemaakt omstreeks het tijdstip dat het diner op 15 november 2012 plaatsvond.

- De verklaringen die [bankier 1] en [bankier 2] aanvankelijk op 31 januari 2013 bij SIM hebben afgelegd over het doel van hun bijeenkomst op 15 november 2012 zijn onderling niet geheel consistent.

- De verklaringen van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] ten aanzien van het diner op 15 november 2012 zijn onderling wel consistent en gedetailleerd. (onder 2.16)

h. De verklaringen van [bankier 1] en [bankier 2] met betrekking tot hun aanvankelijke redenen om niet te spreken over de geluidsopnamen, acht het hof plausibel. (onder 2.17-2.19)

i. Nu ABN AMRO is geslaagd in haar bewijsopdracht, is de slotsom in principaal appel dat de grief slaagt en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vorderingen van [bankier 1] en [bankier 2] worden afgewezen. Het hof komt niet toe aan bespreking van de in eerste aanleg voorwaardelijk ingestelde vordering. (onder 2.20)

j. De grief in incidenteel appel faalt en de vorderingen in incidenteel appel zullen worden afgewezen. (onder 2.21)

2.9

Het hof heeft bij arrest van 26 november 2024^[12]op verzoek van ABN AMRO het eindarrest op grond van art. 32 lid 1 Rv aangevuld met onder meer veroordeling van [bankier 1] en [bankier 2] tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis van de kantonrechter was voldaan.

2.1

Bij procesinleiding van 3 december 2024 hebben [bankier 1] en [bankier 2] tijdig cassatieberoep ingesteld. ABN AMRO heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

3.1

Het principaal cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen. Het tweede en derde onderdeel bevatten meerdere subonderdelen. Het vierde onderdeel behelst enkel een voortbouwklacht.

3.2

Onderdeel Iricht zich tegen rechtsoverwegingen 3.16, 3.18 en 3.19 van het tussenarrest en de bewijsopdracht aan ABN AMRO die het hof daar formuleert. Volgens het middel geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (waarbij de steller van het middel verwijst naar art. 24, 149 en 150 Rv) en is het onbegrijpelijk dat het hof de bewijsopdracht aan ABN AMRO heeft beperkt tot het bewijzen van de stelling dat [bankier 1] en [bankier 2] aan OMTI hebben gevraagd om een
personal fee.ABN AMRO heeft volgens de klachten gesteld, althans geïmpliceerd, dat [bankier 1] en [bankier 2] OMTI hebben gechanteerd met de
Enhanced Due Diligence(hierna: EDD)
ter verkrijgingvan de
personal fee. Die beweerde chantage, althans het beweerdelijk ‘zonder goede grond nemen van belastende maatregelen’ had volgens de klachten mede deel van de bewijsopdracht moeten zijn.

3.3

Ik citeer de aangevallen rechtsoverwegingen 3.16, 3.18 en 3.19 en geef volledigheidshalve ook rechtsoverweging 3.17 weer:

‘
Ten aanzien van (b): personal fee

3.16

Het meest zwaarwegende verwijt dat ABN AMRO [bankier 1] en [bankier 2] maakt, is dat zij op of omstreeks 19 september 2012 tijdens een diner bij [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] thuis en op of omstreeks 15 november 2012 tijdens een diner in restaurant Armani in de Burj Khalifa hebben getracht een personal fee te verkrijgen van (een of meer vertegenwoordigers van) OMTI, zonder dat zij daartoe geautoriseerd waren door ABN AMRO, en dat zij, toen dit werd geweigerd, de hiervoor genoemde belastende maatregelen hebben genomen jegens OMTI. In het kader van het SIM onderzoek hebben [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] ieder op 6 maart 2013 een schriftelijke verklaring afgelegd, en hebben [bankier 1] en [bankier 2] ieder drie verklaringen afgelegd op 31 januari, 25 februari en 20 maart 2013.

3.17

Met betrekking tot de bijeenkomsten op 19 september 2012 en 15 november 2012 hebben [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] – samengevat – verklaard dat [bankier 1] en [bankier 2] tijdens deze bijeenkomsten hebben verzocht om een personal fee in verband met de toegenomen winst van OMTI in 2011. [bankier 1] en [bankier 2] hebben gemotiveerd en stellig ontkend dat zij een dergelijk verzoek hebben gedaan. ABN AMRO heeft een digitaal geluidsbestand in het geding gebracht dat een opname zou behelzen van het gesprek op 15 november 2012.

3.18

Het hof oordeelt dat indien komt vast te staan dat door [bankier 1] en [bankier 2] op één of meerdere momenten aan OMTI is verzocht om een personal fee, dit een zodanig verwijtbaar handelen aan de zijde van [bankier 1] en [bankier 2] oplevert dat ABN AMRO terecht heeft geweigerd de bonus over 2011 aan [bankier 1] te betalen, en voorts terecht geen bonus over 2012 heeft toegekend aan [bankier 1] en [bankier 2] .

3.19

Op ABN AMRO rust, tegenover de gemotiveerd betwisting zijdens [bankier 1] en [bankier 2] , de bewijslast van haar stelling dat door [bankier 1] en [bankier 2] aan OMTI is gevraagd om een personal fee, nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. ABN AMRO heeft dit bewijs in hoger beroep specifiek aangeboden, en zal tot bewijslevering worden toegelaten.’

3.4

De klachten van het onderdeel slagen niet. Uit rechtsoverweging 3.16, eerste zin, blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat ABN AMRO haar stellingen (a) dat [bankier 1] en [bankier 2] hebben getracht bij OMTI een
personal feete bedingen en (b) dat zij, na weigering van die
fee, jegens OMTI belastende maatregelen hebben genomen, met elkaar in verband had gebracht. Het hof heeft dit echter niet begrepen als een zodanige koppeling dat volgens ABN AMRO uitsluitend de optelsom van beide haar weigering rechtvaardigt om aan [bankier 1] en [bankier 2] bonussen uit te betalen. In plaats daarvan heeft het hof het standpunt van ABN AMRO zo opgevat dat het trachten te bedingen van een
personal feebij een cliënt van de bank
ook op zichzelf reedseen zodanig ernstig verwijt is, dat dit rechtvaardigt dat zij weigert de bonussen uit te betalen. Deze uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is die uitleg mijns inziens niet. Als ik het dossier goed lees hebben ook [bankier 1] en [bankier 2] van hun kant terecht niet beweerd dat het voor hen als medewerkers van ABN AMRO op zichzelf was toegestaan om bij cliënten van de bank een
personal feete bedingen. Dat maakt de door het hof gehanteerde lezing van de stellingen van ABN AMRO mijns inziens extra gepast. Het naslaan van de door steller van het middel vermelde plaatsen in de gedingstukken brengt mij niet op andere gedachten. Ik lees daar niet het door de steller van het middel bedoelde ‘onlosmakelijk verband’.

3.5

Waar het hof niet onbegrijpelijk de feitelijke grondslag van het verweer van ABN AMRO aldus heeft opgevat dat het trachten te bedingen door [bankier 1] en [bankier 2] van een
personal feeook zelfstandig het niet uitbetalen van de bonussen rechtvaardigt, stond het aan het hof vrij om de bewijsopdracht aan ABN AMRO daartoe te beperken. Geen rechtsregel verplichtte het hof om óók bewijs op te dragen van het verband met het treffen van belastende maatregelen door [bankier 1] en [bankier 2] jegens OMTI.

3.6

Onderdeel IIvalt uiteen in diverse subonderdelen. Het onderdeel richt zich tegen wat het hof in rechtsoverweging 2.13 en in rechtsoverweging 2.16 onder het derde gedachtestreepje heeft overwogen over het bewijs dat kan worden ontleend aan een door ABN AMRO in het geding gebrachte geluidsopname, mede in het licht van de onderzoeken die naar de echtheid van die opname zijn gedaan. Ook richt het onderdeel zich tegen de op die overwegingen voortbouwende oordelen in de rechtsoverwegingen 2.14-2.20 en het eveneens daarop voortbouwende dictum.

3.7

Omdat de lezer mede belang zal stellen in het verband waarin de aangevallen overwegingen 2.13 en 2.16 (derde gedachtestreepje) staan, citeer ik rechtsoverwegingen 2.13-2.19:

‘De bijeenkomst op 15 november 2012

2.13

In de procedure is een geluidsopname over gelegd die [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] tijdens het diner op 15 november 2012 heeft gemaakt. Deze opname is door TMFI en Fox-IT op echtheid onderzocht. Daarnaast heeft Fox-IT forensisch onderzoek uitgevoerd naar de BlackBerry van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] waarmee de opname is gemaakt. In het licht van de uitkomsten van deze onderzoeken hebben [bankier 1] en [bankier 2] hun stelling dat de opname vals of bewerkt zou zijn, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof ervan uitgaat dat de opname echt is. Het transcript van deze opname vermeldt dat het volgende is te horen:
“ [letter][ [bankier 1] ]:
We didn’t ask for a …..we didn’t talk about a share that would be proportional to the amount of money we brought [up]”[letter] : We just say look. We’ve [done our share], give us some kind of [percentage]. And, nothing else. So we’re not asking to be [assured/a shareholder].”

Conclusies op basis van de bewijswaardering

2.14

Het hof is van oordeel dat ABN AMRO is geslaagd in het opgedragen bewijs, en dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat [bankier 1] en [bankier 2] , zowel tijdens het etentje bij [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] thuis, als tijdens het diner op 15 november 2012 op enige wijze ter sprake hebben gebracht dat zij een personal fee wilden ontvangen van (vertegenwoordigers van) OMTI.

2.15

Het volgende is daartoe redengevend. De bewijslast rust op ABN AMRO. Zowel ten aanzien van het etentje op 19 september 2012 als ten aanzien van het diner op 15 november 2012 staan de verklaringen van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] haaks op die van [bankier 1] en [bankier 2] . Zowel ten aanzien van het etentje op 19 september 2012 als ten aanzien van het diner op 15 november 2012 is er aanvullend bewijs.

2.16

In het kader van de bewijswaardering overweegt het hof als volgt:

– De verklaring van de echtgenote van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] , [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] (hierna: [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] ) over het etentje op 19 september 2012 is gedetailleerd en geloofwaardig. Zij verklaart (i) dat ze merkte dat [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] geïrriteerd raakten tijdens het gesprek, (ii) dat [bankier 1] vroeg om 10 % commissie maar dat zij aanvankelijk dacht dat het ging om een verhoging van de bank fees en (iii) dat zij pas nadat [bankier 1] en [bankier 2] waren vertrokken begreep dat het zou gaan om een persoonlijke beloning voor [bankier 1] en [bankier 2] . Wanneer, zoals [bankier 1] en [bankier 2] betogen, de verklaring gefabriceerd is en gelogen, had het voor de hand gelegen dat deze (uitsluitend) had bevat dat [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] [bankier 1] en/of [bankier 2] had horen vragen om een persoonlijke fee. [bankier 1] en [bankier 2] hebben bevestigd dat [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] aanwezig was tijdens het etentje op 19 september 2012. Het enkele feit dat zij haar verklaring niet ten overstaan van SIM heeft afgelegd, doet niet af aan de bewijskracht van haar verklaring.

– De verklaringen die door [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] bij SIM zijn afgelegd kort na het incident betreffende het etentje op 19 september 2012 zijn gedetailleerd en zowel op belangrijke als ondergeschikte punten onderling consistent: zij hebben allebei verklaard dat [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] later arriveerde, dat [bankier 1] en [bankier 2] de fee zouden hebben opgebracht in verband met hun verdiensten voor OMTI en dat [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] op enig moment zo (zichtbaar) geïrriteerd raakte en dat de vrouw van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] hem erop aansprak (hetgeen overeenstemt met de verklaring van [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] . Getuige [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] verklaart voorts dat [bankier 1] en [bankier 2] bleven herhalen dat “they could do great things together”.

– De geluidsopname is gemaakt omstreeks het tijdstip dat het diner op 15 november 2012 plaatsvond. In het rapport van TMFI is opgemerkt dat de persoon die met [letter] is aangeduid een “niet-native Engelssprekende man, met mogelijk Frans accent is”. [bankier 1] is van oorsprong Franstalig, en geen van de getuigen hebben iets verklaard dat erop zou kunnen wijzen dat met deze persoon iemand anders dan [bankier 1] wordt bedoeld. Zelfs met weglating van de slecht hoorbare/tussen haakjes getranscribeerde gedeelten van de opname, blijft dan staan dat een persoon die is aangeduid met [bankier 1] , heeft gesproken over een “
share that would be proportional to the amount of money we brough” en dat hij de woorden “
give us some kind of” heeft gebruikt.

– De verklaringen die [bankier 1] en [bankier 2] aanvankelijk op 31 januari 2013 bij SIM hebben afgelegd over het doel van hun bijeenkomst op 15 november 2012 – een bijeenkomst die door [bankier 2] was georganiseerd – zijn onderling niet geheel consistent. Waar [bankier 1] verklaart dat deze bijeenkomst ten doel had [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] op de hoogte te brengen van de op handen zijnde due diligence, heeft [bankier 2] aanvankelijk verklaard dat het ging om “just a business meeting”. Tijdens het getuigenverhoor verklaarde hij dat het doel was om [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] op de hoogte te stellen van de due diligence.

– De verklaringen van [bankier 1] en [bankier 2] ten aanzien van het diner op 15 november 2012 zijn onderling wel consistent en gedetailleerd. Zo heeft [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] tegenover SIM verklaard dat [bankier 2] de reservering had gemaakt en tijdens een telefoongesprek tevoren tegen hem heeft gezegd: “
bring your chequebook along”. Zowel [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] hebben verklaard dat het gezelschap zich na het diner naar de ”cigar lounge” verplaatste.

2.17

[bankier 1] en [bankier 2] hebben bij Memorie na Enquête betoogd:

– dat [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en/of [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] hebben gelogen over het moment waarop zij zich voor het eerst het bestaan van de opname hebben herinnerd;
– dat niet valt te begrijpen waarom zij deze opname dan wel het transcript hiervan, niet gelijk tijdens het eerste verhoor aan SIM hebben overhandigd;
– dat het aannemelijk is dat [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] de opname hebben gefabriceerd;
– dat het ongeloofwaardig is dat getuigen [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] zich niet kunnen herinneren wie van beiden ( [bankier 1] en [bankier 2] ) is begonnen over de personal fee;
– dat [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] tegenover SIM niet heeft verteld dat hij [bankier 2] had uitgenodigd voor zijn ( [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] ’) verjaardagsfeest op 1 november 2012, terwijl hij als getuige onder ede heeft verklaard dat die uitnodiging verband hield met de afhankelijkheid van OMTI van ABN AMRO;

– dat de bandopname van 15 november 2012 tekortkomingen vertoont en dat de opgenomen gedeelten geen specifieke beschuldiging aan het adres van OMTI ondersteunt;
– dat het veel tijd heeft gekost om de getuigenverhoren te organiseren, terwijl [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] op afstand zijn gehoord zodat hun drukke agenda en het eventuele reizen daarvoor geen verklaring kunnen vormen.

2.18

Het hof acht de verklaringen die [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [bankier 2] hebben gegeven op de hiervoor genoemde punten plausibel. Zij hebben verklaard dat zij aanvankelijk niets met de opname wilden doen vanwege mogelijke consequenties verbonden aan het zonder toestemming maken van geluidsopnames. Ten aanzien van het verjaardagsfeestje hebben zij verklaard dat zij hoopten dat [bankier 1] en [bankier 2] hun verzoek om een fee zouden “vergeten” en dat zij de relatie met de bank goed wilden houden. Het feit dat het veel tijd kostte om de getuigenverhoren te organiseren en dat [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] uit hoofde van OMTI mogelijk belangen hebben bij de uitkomst van de procedure, doet niet af aan de geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen.

2.19

Wat [bankier 1] en [bankier 2] verder hebben aangevoerd bij memorie na enquête leidt niet tot een andere conclusie.’

3.8

Het onderdeel bevat een veelheid van steeds op iets andere wijze ingestoken klachten, negen pagina’s lang. Ik meen dat ik zowel uw Raad als partijen dien met het aanbrengen van enige ordening in die klachten.

3.9

Een deel van de klachten van het onderdeel (onder meer onder II.0.1, II.1a, II.1b, II.1c, II.2, II.2.4 en II.3) zoekt zijn aangrijpingspunt in de door het hof in rechtsoverweging 2.13 gebezigde formulering dat [bankier 1] en [bankier 2] hun stelling dat de opname vals of bewerkt zou zijn ‘onvoldoende hebben onderbouwd’.

3.1

Ik meen dat er geen reden is om in deze formulering te lezen dat het hof ervan is uitgegaan dat [bankier 1] en [bankier 2] de stelplicht en bewijslast droegen van
de valsheid vande geluidsopname. Het hof heeft ABN AMRO belast met het bewijs van haar stelling dat [bankier 1] en [bankier 2] op 19 september 2012 en/of 15 november 2012 aan (vertegenwoordigers van) OMTI hebben verzocht om een
personal fee.De geluidsopnamen zijn in dát verband door het hof beoordeeld. [bankier 1] en [bankier 2] hebben de echtheid van de geluidsopnamen betwist. Die betwisting heeft het hof gepasseerd naar aanleiding van de door ABN AMRO in het geding gebrachte rapportages van TMFI^[13]en Fox-IT^[14], en, zo blijkt uit rechtsoverweging 2.18, de plausibele verklaringen van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] met betrekking tot de geluidsopname.

3.11

Het hof geeft de inhoud van die rapportages in zijn overwegingen niet uitdrukkelijk weer, kennelijk omdat het (mijns inziens gelet op het partijdebat niet onbegrijpelijk) die inhoud bij partijen overbekend achtte. Ten behoeve van uw Raad en andere lezers van deze conclusie vermeld ik het volgende.

3.12

TMFI (The Maastricht Forensic Institute, naar blijkt uit gepubliceerde rechterlijke uitspraken een frequent optredend privaat forensisch instituut^[15]) heeft in opdracht van ABN AMRO twee onderzoeksvragen onderzocht, namelijk: (1) ‘Kan de kwaliteit van het [geluidsbestand] verbeterd worden?’, en (2) ‘Kan de authenticiteit van de opname worden bepaald op het geluidsfragment [geluidsbestand] ?’ Het gaat nu uiteraard om de tweede vraag. TMFI formuleert twee scenario’s, namelijk scenario 1 waarin de opname authentiek is respectievelijk scenario 2 waarin de opname niet authentiek is. De conclusie van het rapport luidt:

‘Voor het [geluidsbestand] zijn de bevindingen van het onderzoek
waarschijnlijkeronder scenario 1 dan onder scenario 2.’^[16]

Dat is niet bijzonder stellig geformuleerd. Uit de lichaam van het rapport maak ik op dat TMFI zich heeft geconcentreerd op de vraag of de piek in het geluidniveau op 00:01:49:19 (lengte 0,01 sec) en een volumeverhoging op 00:01:17:01 duiden op manipulatie van het audiofragment. Volgens de onderzoeker is dat niet waarschijnlijk: de geluidspiek en vervolgens volumeverhoging zijn mogelijk veroorzaakt door het verplaatsen van het opnameapparaat, stoten of vallen.^[17]

3.13

Belangrijker voor de vraag naar de authenticiteit dunkt mij het onderzoek van Fox-IT (gepecialiseerd in cybersecurity; net als TMFI min of meer frequent vermeld in rechterlijke uitspraken^[18]). Het onderzoek van Fox-IT was uitsluitend gericht op de authenticiteit van het audiobestand. Behalve naar het geluidsbestand zelf, is ook onderzoek gedaan naar de BlackBerry die door [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] voor de opname zou zijn gebruikt. De onderzoeksvraag van de opdrachtgever (opnieuw ABN AMRO) wordt in het rapport als volgt omschreven:

‘Zijn (digitale) sporen aanwezig waaruit aannemelijk wordt of het door opdrachtgever aangeleverde audiobestand op de aangeleverde BlackBerry is opgenomen en aangemaakt?’

Vervolgens lees ik in het rapport een min of meer uitvoerige verantwoording van de opzet en de resultaten van het onderzoek. De conclusie van het rapport van de onderzoeker luidt als volgt:

‘Opdrachtgever stelt de volgende onderzoeksvraag aan Fox-IT:

1 Zijn (digitale) sporen aanwezig waaruit aannemelijk wordt of het door opdrachtgever aangeleverde audiobestand op de aangeleverde BlackBerry is opgenomen en aangemaakt?

De sporen die zijn aangetroffen op de BlackBerry 9900 Bold passen in het scenario dat de opname van het [geluidsbestand] met de [MD5 hashwaarde] is gecreëerd door middel van de applicatie Voice Notes Recorder op de BlackBerry 9900 Bold. Het bestand is door de applicatie Voice Notes Recorder op de MicroSD-kaart van de telefoon gecreëerd op 15 november 2012 om 23:02 uur en opgeslagen om 23:04 uur in de tijdzone waarin de telefoon op dat moment stond ingesteld. Het is niet bekend of de tijdsinstellingen op dat moment overeenkomen met de werkelijke tijd.

Het scenario dat het geluidsbestand achteraf op de BlackBerry is geplaatst, acht Fox-IT niet waarschijnlijk.

Echter is het niet onmogelijk dat de aangetroffen sporen het gevolg zijn van manipulatie. Hierbij moet gedacht worden aan manipulatie van de bestandstijden, de juiste naamgeving van het bestand, de juiste opslaglocatie en het manipuleren van het cache-bestand, wat niet evident is zonder kennis van het BlackBerry-bestandssysteem. Omdat dit bestand het eerste Voice Notes Recorder geluidsbestand is dat op de BlackBerry is gecreëerd, zou deze manipulatie moeten worden uitgevoerd zonder dat er referentiemateriaal op de BlackBerry aanwezig is.’

Uit deze conclusie, die mijns inziens in begrijpelijk verband staat met de inhoud van het rapport, blijken diverse redenen waarom de onderzoeker manipulatie ‘niet waarschijnlijk’ acht, ook al wil hij zulke manipulatie niet onmogelijk noemen. Voor zulke manipulatie is, zo begrijp ik de onderzoeker, bepaald onvoldoende (anders [bankier 1] en [bankier 2] in de stukken bij voortduring suggereren) dat de tijd van de BlackBerry handmatig is aangepast en vervolgens een opname is gemaakt van een gesprek met anderen dan [bankier 1] of [bankier 2] .

3.14

Aan het lichaam van het rapport ontleen ik het volgende. Er is een cachebestand op de BlackBerry aangetroffen volgens welke het geluidsbestand op 17-12-2012 reeds bestond. In dit bestand zijn er ook sporen van bestanden met opvolgende nummers 0002 en 0003, die kennelijk later zijn gemaakt dan het bestand met volgnummer 0001. Een test van de onderzoeker leerde dat bij een nieuwe opname automatisch een bestandsnaam met opvolgend nummer 0005 werd gemaakt,^[19]kennelijk zonder dat dit door de gebruiker kan worden beïnvloed.^[20]Ook blijkt uit het cachebestand dat de opname met volgnummer 0001 op 17-12-2012 niet het laatst aangemaakte bestand was. Dat was het bestand met volgnummer 0003. Op de telefoon heeft de onderzoeker geen opties aangetroffen om de opslaglocatie te wijzigen; die opslaglocatie wordt automatisch gegenereerd.^[21]

3.15

Ik lees dit alles zo, en kennelijk heeft ook het hof dit gedaan, dat volgens de onderzoeker van Fox-IT, als sprake zou zijn van een manipulatie, deze bijzonder knap zou zijn uitgevoerd, omdat behalve de bestandstijd, ook foutloos zouden moeten zijn gemanipuleerd: (1) de naamgeving (hoewel die regulier automatisch wordt gegenereerd), (2) de opslaglocatie (hoewel die regulier evenmin kan worden beïnvloed) en (3) het cachebestand (hoewel dit bestand regulier door het bestandssysteem van de BlackBerry wordt gecreëerd). Tussen de regels door lees ik dat de onderzoeker alleen wat betreft de bestandstijd van het audiobestand zelf heeft kunnen bedenken hoe manipulatie in zijn werk zou kunnen zijn gegaan (namelijk eenvoudig door de systeemtijd van de BlackBerry aan te passen), maar dat hem dit wat betreft de drie zojuist genoemde punten niet is gelukt. In de laatste zin van de conclusie voegt hij hieraan dan nog toe dat dit alles zou moeten zijn uitgevoerd zonder referentiemateriaal op de BlackBerry, omdat het bestand met volgnummer 0001 het eerste geluidsbestand is dat op de BlackBerry is gegenereerd.

3.16

Welnu, dit alles heeft het hof aldus gewaardeerd als voldoende overtuigend om van de echtheid van de geluidsopname uit te gaan. Die waardering behoort tot het domein van het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is die waardering mijns inziens niet. Dat de onderzoeken de mogelijkheid van manipulatie niet
vollediguitsluiten, is niet bepalend. De maatlat met betrekking tot bewijs in een civiele procedure ligt niet zo hoog dat absolute zekerheid vereist zou zijn. Waar het rapport van TMFI zich eventueel zo zou kunnen laten lezen dat het scenario van manipulatie slechts enigszins minder waarschijnlijk is, volgt uit het rapport van Fox-IT gemotiveerd dat manipulatie in dit geval zeer lastig zou zijn geweest.

3.17

In dit verband verdient opmerking dat, zoals blijkt uit de geciteerde overwegingen, het hof zijn oordeel dat ABN AMRO in het door haar opgedragen bewijs geslaagd is, niet uitsluitend op de geluidsopname heeft gebaseerd, maar ook op de consistentie en gedetailleerdheid van de schriftelijke verklaringen en getuigenverklaringen van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] over het etentje op 19 september 2012 en het diner op 15 november 2012, alsook van de schriftelijke verklaring van de echtgenote van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] , [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] . Daartegenover wijst het hof op onderlinge inconsistentie tussen de aanvankelijke verklaringen van [bankier 1] en [bankier 2] over het doel van de bijeenkomst op 15 november 2012. De waardering van een en ander is bij uitstek voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en dat – zo voeg ik daaraan toe – in de persoon van zijn raadsheer-commissaris ook zelf de getuigen heeft gehoord en daarbij dus indrukken heeft kunnen opdoen van de oprechtheid en geloofwaardigheid van de respectieve getuigen.

3.18

Ik kom dan nu vervolgens bij de formulering in rechtsoverweging 2.13 volgens welke ‘in het licht van de uitkomsten van deze onderzoeken’ [bankier 1] en [bankier 2] hun stelling dat de opname vals of bewerkt zou zijn ‘onvoldoende hebben onderbouwd’. Die formulering is weinig gelukkig. Het hof is in zijn eindarrest doende met bewijswaardering en zo ook in rechtsoverweging 2.13. De fase van stellen en betwisten en dus ook van de vraag of eventueel zonder bewijslevering het debat over de feiten kon worden afgedaan (art. 149 Rv), was het hof dus reeds voorbij. Wat het hof klaarblijkelijk bedoelt, is dat wat [bankier 1] en [bankier 2] naar aanleiding van de bedoelde rapportages nog hebben aangevoerd, onvoldoende overtuigend is om – in het kader van de waardering van de (vrije) bewijskracht van de in het geding gebrachte geluidsopnamen – vanwege twijfels over de echtheid van die opnamen, aan de inhoud ervan voorbij te gaan.

3.19

Zouden we de bedoelde formulering
op zichzelfnemen en daarin lezen dat het hof heeft aangenomen dat [bankier 1] en [bankier 2] de echtheid van de geluidsopname onvoldoende hebben betwist, dan zou dat inderdaad niet juist zijn, althans onbegrijpelijk. Van een partij die de echtheid van een geluidsopname betwist, kan mijns inziens maar beperkt een motivering worden verlangd, niet wezenlijk anders dan het in de wet gegeregeld geval van de ontkenning van de echtheid van de handtekening onder een onderhandse akte (die ontkenning mag zich beperken tot een stellige ontkenning, art. 159 lid 2 Rv).

3.2

Maar, zoals gezegd, wij behoren de bedoelde formulering niet op zichzelf te nemen, maar die te lezen in het verband waarin zij door het hof is gebezigd (namelijk bewijswaardering). De bedoelde klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

3.21

Een ander deel van de klachten van het onderdeel (onder meer onder II.02 en II.2.5) beroept zich op het oordeel van de kortgedingrechter in 2013 (vergelijk hiervoor 2.1 onder lii). De steller van het middel vermeldt zelf al waarom dit niet kan opgaan: het hof was aan het oordeel van de kortgedingrechter niet gebonden. Voor zover de klachten veronderstellen dat op de bodemrechter die afwijkt van de waardering door de voorzieningenrechter in een voorafgaand kort geding, aan die afwijking een bijzondere motivering dient te wijden, dunkt mij dat evident onjuist. Art. 257 Rv zegt nog steeds dat de beslissingen in kort geding ‘geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale’. In T&C Burgerlijke Rechtsvordering geeft Van Nispen de betekenis van die bepaling kort en krachtig als volgt weer:^[22]

‘De bodemrechter moet het geschil beslissen zonder zich iets aan te trekken van de voorlopige voorziening: het kortgedingvonnis behoort de beslissing van de bodemrechter op geen enkele wijze te prejudiciëren.’

Het volstaat dus dat de bodemrechter voldoende zijn eigen beslissing motiveert. Hij behoeft in zijn vonnis of arrest dus niet in discussie te treden met de voorzieningenrechter en dat is zelfs niet bedoeling.

3.22

Andere klachten van het onderdeel (onder meer onder II.0.1, II.2.0, II.2.1 en II.2.2) lijken te veronderstellen dat, ómdat het hof niet uit de bevindingen van Fox-IT en TMFI citeert dan wel die parafraseert, of op andere wijze de inhoud van die rapporten niet uitdrukkelijk vaststelt, de beslissing van het hof niet begrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd moet zijn. Mijns inziens is dat niet juist. Het klopt dat de motivering van het hof enigszins summier is, maar in het licht van de conclusies van beide rapporten (hiervoor ‎3.12 en ‎3.13 geciteerd) en het partijdebat, is voldoende duidelijk wat het hof uit die rapporten afleidt.

3.23

De klachten onder II.2.3 verwijzen naar hetgeen [bankier 1] en [bankier 2] in de gedingstukken in eerste aanleg met betrekking tot de echtheid of valsheid van de geluidsopname hebben aangevoerd. De steller van het middel houdt ons voor dat het hof die stellingen ‘volledig onbesproken’ heeft gelaten. Daarmee zou het hof de devolutieve werking van het hoger beroep hebben miskend en verder zou het niet bespreken van de stellingen ’s hofs oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd maken.

3.24

Dat het hof de onder II.2.3 geciteerde stellingen onbesproken heeft gelaten is echter grotendeels onjuist.

3.25

De bij het eerste gedachtestreepje vermelde stelling (met verwijzing naar de inleidende dagvaarding onder 16) is dat sprake is van ‘vervaardigd bewijsmateriaal’/’gefabriceerd bewijs’. Het hof heeft die stelling onder 2.17 derde aandachtstreepje vermeld en onder 2.18 gemotiveerd verworpen. Dat het hof in de aanhef in 2.17 vermeldt dat stelling in de memorie na enquête is te lezen, en niet tevens vermeldt dat dezelfde stelling ook in de inleidende dagvaarding staat, doet uiteraard niet ter zake. De gemotiveerde verwerping van de herhaling van een stelling impliceert vanzelfsprekend de verwerping van de intiële stelling op gelijke gronden.

3.26

De bij het tweede gedachtespreepje vermelde stellingen (met verwijzing naar de conclusie van repliek en van antwoord in reconventie) zijn duidelijk te herkennen in de door het hof onder 2.17 eerste, tweede, derde en zesde gedachtestreepje vermelde stellingen uit de memorie na enquête van [bankier 1] en [bankier 2] . Het hof verwerpt die stellingen gemotiveerd in rechtsoverweging 2.18.

3.27

De bij het derde gedachtestreepje vermelde stelling (na herhaling van andere stellingen, door de steller van het middel niet in vet geplaatst, anders dan de stelling waar het hem kennelijk om gaat) is dat ABN AMRO nooit rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de opname op een ander tijdstip op de Blackberry van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] had kunnen worden geplaatst. Het hof behoefde die stelling niet te bespreken omdat die stelling voor de onderhavige zaak niet relevant is. Waar het hof op grond van de optelsom van de rapportages van TMFI en Fox-IT en de consistente verklaringen van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] het voldoende zeker acht dat de geluidsopname echt is, doet niet meer ter zake of ABN AMRO in het onderzoek tegen [bankier 1] en [bankier 2] ook (steeds) voor de mogelijkheid van het tegendeel voldoende oog heeft gehad. Ten overvloede: de datering van de beide in opdracht van ABN AMRO gemaakte rapporten van TMFI en Fox-IT, laat zien dat ABN AMRO reeds begin 2013, rond het kort geding (hiervoor 2.1 onder lii) de authenticiteit van de geluidsopname extern heeft laten onderzoeken. Het lukt mij daarom niet goed om de tijdsbepaling ‘nooit’ in de stelling van [bankier 1] en [bankier 2] te plaatsen.

3.28

De motiveringsklachten onder II.2.4 verwijzen naar hetgeen [bankier 1] en [bankier 2] in de gedingstukken naar aanleiding van de inhoud van de transcripties van de geluidsopname hebben aangevoerd (onder i tot en met vi). Na het voorgaande hoeft daarover niet veel meer gezegd te worden. Ik beperk mij tot het volgende:

a. De betekenis van de vermelding door het hof (rechtsoverweging 2.16 derde gedachtestreepje) dat TMFI opmerkt dat de persoon die met [letter] is aangeduid een ‘niet-native Engelssprekende man, met mogelijk Frans accent is’ en dat [bankier 1] van oorsprong Franstalig is, is klaarblijkelijk niet dat dit
zelfstandigbewijst dat de geluidsopname echt is en dat daarop [bankier 1] is te horen. Die betekenis is dat een en ander spoort met wat het hof als voldoende zeker (hoewel niet absoluut zeker) acht op grond van de optelsom van zowel de bevindingen van Fox-IT en TMFI als de consistente en geloofwaardige verklaringen van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] .

b. Het hof heeft onder ogen gezien dat niet alles van de transcriptie in de geluidsopname goed te duiden is. Volgens het hof blijft echter genoeg over met de woorden zoals weergegeven in het slot van rechtsoverweging 2.16 derde aandachtstreepje, om vast te stellen dat in het opgenomen gesprek is gevraagd om een
personal fee.

c. Zoals het hof vermeldt, bevat de opname slecht hoorbare passages en ook de rapporten van Fox-IT en TMFI vermelden dat de kwaliteit van de opname deels zeer matig is (wat mijns inziens voor een heimelijk gemaakte opname tijdens een diner niet vreemd is). Daarom spreekt ook niet vanzelf dat het in de transcriptie van TMFI^[23]voorkomende jaartal in de woorden ‘Look what you did in 2004’ goed verstaan is.^[24]De argumenten die [bankier 1] en [bankier 2] aan dat jaartal menen te mogen ontlenen, zijn volgens het kennelijke oordeel van het hof daarom niet zwaarwegend genoeg.

3.29

De klachten onder II.3 berusten op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. Zie hiervoor ‎3.28 onder ‎a.

3.3

De voortbouwklachten onder II.4 delen in het lot van de voorgaande klachten.

3.31

Onderdeel IIIricht zich tegen rechtsoverweging 2.14 tot en met 2.20, hiervoor ‎3.7 aangehaald.

3.32

Onder III.0lees ik enkele vooropstellingen omtrent de eisen waaraan de motivering van een bewijsoordeel moet voldoen, zoals dat de rechter zich in het licht van wat partijen hebben aangevoerd rekenschap moet geven van zijn bewijsoordeel (met verwijzing naar Asser^[25]), alsook dat de rechter aan de hand van het voorhanden bewijsmateriaal dient te beslissen of dit een redelijke mate van zekerheid biedt dat een te bewijzen feit waar is (met verwijzing naar De Groot^[26]). Met zulke vooropstellingen zal niemand het oneens kunnen zijn.

3.33

Vervolgens ontwikkelt het onderdeel klachten die ik niet anders kan lezen dan als herhalingen van zetten. Voor een deel van de klachten geldt dat dit kennelijk ook aan de steller van het middel duidelijk is geweest, want hij duidt die klachten zelf aan als ‘voortbouwklachten’ ten opzichte van de onderdelen II respectievelijk I (
onder III.1 en III.2).

3.34

Onder III.3volgt dan tien bladzijden lang een veelheid aan klachten die mijns inziens alle miskennen dat de waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Voor een feitelijke herbeoordeling in cassatie is geen plaats. Het bewijsoordeel van het hof kan alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Ik volsta met de volgende opmerkingen:

1. Waar de steller van het middel meent uit vaststaande feiten zelfstandig gevolgtrekkingen te kunnen maken, welke gevolgtrekkingen hij denkt te versterken met een beroep op het oordeel van de kantonrechter in eerste aanleg en een Legal opinion van een Amerikaanse advocaat (the [Law] Firm), miskent hij de rolverdeling tussen de rechter die over de feiten oordeelt en de cassatierechter. Gevolgtrekkingen maken uit de vaststaande feiten is aan de feitenrechter. Dat het hof, anders dan de steller van het middel en (deels) [bankier 1] en [bankier 2] in feitelijke aanleg, bepaalde gevolgtrekkingen niet heeft gemaakt, is in cassatie alleen met motiveringsklachten aan de orde te stellen. (naar aanleiding van
subonderdeel III.3.1.1)

2. De stellingen van [bankier 1] en [bankier 2] over hun gronden om een EDD tegen OMTI te initiëren, behoefde het hof niet te bespreken. Waar het hof bewezen heeft geacht dat [bankier 1] en [bankier 2] op 19 september en 15 november 2012 bij OMTI om een
personal feehebben gevraagd en volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof reeds dat de beslissing van ABN AMRO als werkgever rechtvaardigt om geen bonussen aan [bankier 1] en [bankier 2] uit te keren, is niet van belang of [bankier 1] en [bankier 2] op zichzelf goede gronden hadden om een EDD tegen OMTI in gang te zetten. (naar aanleiding van eveneens
subonderdeel III.3.1.1)

3. De klachten veronderstellen mijns inziens terecht dat aanwijzingen voor een motief bij OMTI om [bankier 1] en [bankier 2] valselijk ervan te beschuldigen dat zij om een
personal feehebben gevraagd (namelijk vanwege de door [bankier 1] en [bankier 2] geïnitieerde EDD), voor de waardering van het bewijs van belang kúnnen zijn. Zulke aanwijzingen zijn immers eventueel op te vatten als hulpfeiten die afbreuk doen aan de geloofwaardigheid van het bewijs van wat het hof heeft opgevat en mogen opvatten als het hoofdfeit (namelijk dat [bankier 1] en [bankier 2] om een
personal feehebben gevraagd). Of in verband hiermee de rechter in zijn bewijsmotivering ook aan zulke hulpfeiten aandacht dient te besteden, hangt echter onder meer ook af van de overtuigingskracht van het voorhanden bewijs voor het hoofdfeit. Naarmate die overtuigingskracht groter is, verliezen hulpfeiten die potentieel in een andere richting wijzen hun gewicht. Naar het kennelijke oordeel van het hof is de overtuigingskracht van het bewijs zoals dat besloten ligt in de geluidsopname en de (getuigen)verklaringen van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] , [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] groot. Onbegrijpelijk is dat mijns inziens niet. En in verband daarmee is ook niet onbegrijpelijk dat het hof geen afzonderlijke motivering heeft gewijd aan een beweerd motief voor de getuigen om [bankier 1] en [bankier 2] valselijk te beschuldigen. (naar aanleiding van
subonderdeel III.3.1.2)

4. Geheel hetzelfde geldt voor andere potentiële hulpfeiten, waaronder voorafgaande betrokkenheid van [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] bij fraude en manipulaties door OMTI bij gelegenheid van zogenaamde background checks van ABN AMRO in in 2008 en 2010, illegale business met Iran en gebrek aan transparantie bij OMTI in 2010 en 2012. (naar aanleiding van
subonderdeel III.3.1.3)

5. Het geldt verder ook voor het belang van ontkenningen door [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] van de beweerde hulpfeiten. Ook zulke (beweerdelijk valse) ontkenningen zijn op te vatten als hulpfeiten. Naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof is het bewijs dat [bankier 1] en [bankier 2] om een
personal feehebben gevraagd zodanig overtuigend, dat niet meer van belang of [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] in het verleden met betrekking tot ándere feiten niet naar waarheid hebben verklaard. (naar aanleiding van
subonderdeel III.3.1.4)

6. De steller van het middel vergist zich dat
alleen ABN AMROheeft beweerd dat [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] aanvankelijk niets met de geluidsopname durfden te doen in verband met mogelijke consequenties verbonden aan het zonder toestemming maken van geluidsopnamen. [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] heeft als getuige ten overstaan van het hof verklaard dat de audio-opname pas in februari 2013 is overgelegd, omdat [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] en hij eerst een legal opinion wilden inwinnen over de rechtmatigheid van het gebruik van de opname. Ook heeft hij verklaard dat zij daarover zowel in Dubai als in Athene bij ABN AMRO advies hebben ingewonnen.^[27][directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] heeft als getuige ten overstaan van het hof verklaard dat hij juridisch advies heeft ingewonnen over de opname en het gebruik daarvan, omdat hij daar onzeker over was.^[28]Wat het hof in rechtsoverweging 2.18 hieromtrent overweegt als eigen verklaringen van [directeur-aandeelhouder 2 van OMTI] en [directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] is dus geenszins onbegrijpelijk. (naar aanleiding van
subonderdeel III.3.1.4 onder ‘ten tweede’)

7. Met betrekking tot de schriftelijke verklaring van [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] het volgende. De steller van het middel herhaalt het standpunt van [bankier 1] en [bankier 2] dat die verklaring niet geloofwaardig is en hun gronden daarvoor. Hij miskent aldus dat het hof de vraag of de verklaring van [echtgenote van directeur-aandeelhouder 1 van OMTI] geloofwaardig is in rechtsoverweging 2.16 min of meer uitvoerig bespreekt. Daarmee verwerpt het hof het bedoelde standpunt van [bankier 1] en [bankier 2] . Een behoorlijke motiveringskacht tegen die verwerping lees ik in de procesinleiding in cassatie niet. (naar aanleiding van
subonderdeel III.3.1.4 onder ‘Ten derde’)

3.35

Subonderdeel III.4.1faalt eveneens. [bankier 1] heeft verklaard dat de aanleiding van de bijeenkomst op 15 november 2012 was om OMTI te informeren over de op handen zijnde
due diligence.^[29][bankier 2] heeft aangegeven dat de achtergrond ‘just a business meeting’ was was.^[30][bankier 1] en [bankier 2] hebben dus wel degelijk onderling verschillend verklaard over de aanleiding van de bijeenkomst op 15 november 2012, althans het is niet onbegrijpelijk dat het hof hun verklaringen heeft gewaardeerd als onderling niet consistent.

3.36

In de tweede alinea is een rechtsklacht te lezen die veronderstelt dat het hof bij de waardering van het bewijs geen eigen gevolgtrekkingen mocht maken, in de zin dat het alleen een inconsistentie tussen de verklaringen van [bankier 1] en [bankier 2] mocht constateren voor zover ABN AMRO op diezelfde inconsistentie heeft gewezen. De klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd mag de rechter wel degelijk ook zelfstandig nadenken en redeneren. Ter staving van zijn bewijsoordeel met betrekking tot de feiten mag de rechter acht slaan op in het geding gebleken feiten en omstandigheden, ook als daarop niet uitdrukkelijk een beroep is gedaan, en hij mag uit zulke feiten en omstandigheden ook zelfstandig gevolgtrekkingen maken.^[31]Tegenover de vorderingen van [bankier 1] en [bankier 2] tot uitbetaling van bonussen heeft ABN AMRO het verweer gevoerd dat zij die uitbetaling mag weigeren op onder meer de grond dat [bankier 1] en [bankier 2] aan OMTI om een
personal feehebben gevraagd. Dit laatste is de feitelijke grondslag in de zin van art. 24 Rv waaraan het hof zich had te houden. Dat heeft het hof gedaan.

3.37

Subonderdeel III.4.2is meer van hetzelfde en behoeft geen bespreking.

3.38

De voortbouwklachten van
onderdeel IVdelen in het lot van de voorgaande onderdelen.

4.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep

De voorwaarde waaronder ABN AMRO incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld, namelijk dat ten minste één van de klachten in het principaal cassatieberoep slaagt, is volgens het voorgaande niet vervuld. De in dat beroep opgeworpen cassatieklachten laat ik om die reden onbesproken.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Weigering door bank als werkgever om aan bankiers bonussen uit te keren op de grond dat zij aan een klant van de bank om een personal fee hebben gevraagd