ECLI:NL:PHR:2025:155

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03939 P

Zitting11 februari 2025

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de betrokkene

I.
Inleiding

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 14 oktober 2022 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op een bedrag van € 45.382,88 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een gelijk bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en ingeval van niet (volledige) betaling de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 907 dagen.

Namens de betrokkene heeft F.P. Slewe, advocaat te Schiphol, twee middelen van cassatie voorgesteld.

II.
Het eerste cassatiemiddel en de bespreking daarvan

Het middel

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2013 tot 14 november 2016 85 dagen als drugskoerier werkzaam is geweest, onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Het bestreden oordeel van het hof

4. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende vastgesteld en overwogen (met weglating van voetnoten):

“
Oordeel van het hof

Periode

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 14 oktober 2022 (parketnummer 21-000021-20) onder meer ter zake van het overtreden van artikel 2, onder B, van de Opiumwet veroordeeld tot straf.

In het arrest van het hof is onder meer bewezenverklaard dat betrokkene zich in de periode van 14 november 2016 tot 7 november 2017 schuldig heeft gemaakt aan de handel in cocaïne. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Daarnaast zijn er voldoende aanwijzingen dat betrokkene ook in de periode voorafgaand aan de in het arrest bewezenverklaarde periode, namelijk vanaf I januari 2013, heeft gehandeld in drugs. Betrokkene heeft aldus ook uit andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, financieel voordeel genoten.

Het hof komt tot deze conclusie op grond van de verklaring van betrokkene, afgelegd ter terechtzitting van het hof op 30 september 2022. Betrokkene heeft toen verklaard dat zij in 2012 voor het eerst met cocaïne in aanraking is gekomen. Vanaf 2013 ging zij meerijden met de koeriers, reed ze af en toe zelf en viel ze weleens in voor de koeriers.

Voorts heeft betrokkene verklaard dat zij vanaf 14 november 2016 één keer per week op de vrijdag als koerier drugs rondbracht. Uit het dossier blijkt dat betrokkene van 29 september 2017 tot 7 november 2017 met name coördinerende werkzaamheden verrichtte, waar zij ook een op geld waardeerbare vergoeding voor heeft gekregen. Betrokkene heeft immers verklaard dat zij een schuld inloste. Zij had geld geleend om een betonschutting te bouwen en met de werkzaamheden die zij in die periode verrichtte, betaalde zij deze schuld terug.

Het hof acht het op grond van het voorgaande aannemelijk dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit de handel in drugs in de periode van 1 januari 2013 tot 7 november 2017.

Aantal dagen werkzaam binnen de periode van 1 januari 2013 tot 29 september 2017

In het ontnemingsrapport wordt ervan uitgegaan dat betrokkene minimaal 1 vrijdag per week werkzaam was als koerier. Betrokkene heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat zij vanaf 14 november 2016 één keer in de week op de vrijdag cocaïne rondbracht. In de periode van 1 januari 2013 tot 14 november 2016 reed betrokkene mee met andere koeriers, reed ze af en toe zelf en viel zij weleens in voor koeriers.

Het hof stelt op basis van het voorgaande vast dat betrokkene tussen 14 november 2016 en 29 september 2017 één keer per week (op de vrijdag) als koerier werkzaam was. Het hof stelt vast dat betrokkene zelf geen inzicht heeft gegeven in het aantal dagen dat zij als koerier werkzaam was in de jaren 2013, 2014, 2015 en 2016 tot 14 november. Anders dan de advocaat-generaal en de rechtbank, gaat het hof er, ten voordele van betrokkene, vanuit dat zij vanaf 2013 in toenemende mate handelde in cocaïne. Te weten in 2013 en 2014 een kwart van het aantal diensten dat zij vanaf 14 november 2016 reed (te weten één dienst per week), in 2015 de helft van deze diensten en vanaf 2016 tot 14 november 2016 driekwart. Het hof komt aldus tot de volgende berekening van het aantal dagen dat betrokkene als koerier werkzaam is geweest:

2013 13

2014 13

2015 26

1 januari 2016 tot 14 november 2016 33

14 november 2016 tot 29 september 2017 45 +

------------

Totaal aantal dagen 130”

Het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep

5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2022 heeft zich aldaar onder meer het volgende voorgedaan:

“De
betrokkene, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen de beslissing op te geven. De betrokkene verklaart:

Ik heb gewerkt als drugskoerier, maar niet gedurende de periode en in de omvang die de rechtbank aannemelijk acht.

De
voorzitterdeelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak.

De
betrokkeneverklaart op vragen van de voorzitter als volgt:

In 2012 ben ik voor het eerst met cocaïne in aanraking gekomen. Ik gebruikte het toen zelf, samen met mijn ex. In 2013 ging het slecht tussen mijn ex en mij. Ik was toen vrienden met de toenmalige koeriers. In 2013 reed ik af en toe mee met die koeriers en kwam ik bij drugsgebruikers op feestjes. Een poos later reed ik mee met de koeriers omdat ik niet thuis wilde zijn. Daarna ging ik af en toe zelf rijden als koerier en viel ik weleens in voor andere koeriers. Daar kreeg ik soms drugs en soms geld voor. In die periode gebruikte ik zelf ook veel drugs. Het is moeilijk om qua tijdsverloop uit te leggen hoe het precies is gegaan, want het was een chaotische periode in mijn leven. Vanaf 14 november 2016 reed ik één keer per week als drugskoerier. Mijn vaste dag was vrijdag. Als drugskoerier verkocht ik cocaïne.

[…]

De
advocaat-generaalvoert hierbij aan:

Ik acht het aannemelijk dat betrokkene zich in de periode van 1 december 2012 tot en met 29 september 2017 heeft beziggehouden met de handel in cocaïne. Dit baseer ik op de verklaring van betrokkene, het proces-verbaal ClE-informatie en de verklaring van [betrokkene 1] . In eerste aanleg is het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 89.000,-. Ik haal hier 10% vanaf vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. Ik kom dan uit op € 80.000,-, waarbij ik de duur van de gijzeling vaststel op 3 jaren.

De
raadsmanvoert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. De raadsman voegt daaraan het volgende toe:

Na nr. 9: subsidiair verklaart mijn cliënte dat ze af en toe heeft gedeald in de periode voorafgaand aan 14 november 2016. De frequentie kan dan ook niet over de gehele periode gelijk worden gesteld.”

De bespreking van het middel

6. Ten laste van de betrokkene is in de strafzaak bewezenverklaard dat zij in de periode van 14 november 2016 tot 7 november 2017 heeft gehandeld in cocaïne. Volgens het hof zijn er voldoende aanwijzingen – in de zin van art. 36e lid 2 Sr – dat de betrokkene ook in de periode daarvóór, namelijk in de periode van 1 januari 2013 tot 14 november 2016, zich heeft beziggehouden met de handel in drugs en daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Het hof baseert zich daarbij op de verklaring van de betrokkene die zij in hoger beroep heeft afgelegd. Deze verklaring houdt in de kern in dat de betrokkene in 2012 voor het eerst in aanraking kwam met cocaïne, dat zij in 2013 af en toe meereed met drugskoeriers, dat zij een poos later zelf ook ging rijden als koerier en dat zij weleens inviel voor andere koeriers. Vanaf 14 november 2016 reed zij één dag per week als koerier. Gelet op het feit dat de betrokkene geen inzicht heeft gegeven in het aantal dagen dat zij als koerier werkte in de periode vanaf 1 januari 2023 tot 14 november 2016, is het hof – ten voordele van de betrokkene – ervan uitgegaan dat zij vanaf 2013 in toenemende mate is gaan handelen in cocaïne. Het hof heeft vervolgens het aantal werkzame dagen in 2013 en 2014 geschat op een kwart van het aantal dagen waarop de betrokkene vanaf 14 november 2016 werkte, het aantal werkzame dagen in 2015 geschat op de helft daarvan en het aantal werkzame dagen in 2016 tot 14 november 2016 geschat op driekwart daarvan.

7. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene al vanaf 1 januari 2013 in drugs heeft gehandeld, niet zonder meer kan worden afgeleid uit haar verklaring in hoger beroep. Volgens de steller van het middel blijkt uit deze verklaring enkel dat zij in 2013 af en toe meereed met drugskoeriers, maar niet dat zij toen al – en niet pas in 2014 of 2015 – zelf als koerier is gaan rijden.

8. Vooropgesteld zij dat voor zover de steller van het middel de door het hof vastgestelde periode waarbinnen de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten zó leest dat de betrokkene onmiddellijk vanaf 1 januari 2013 wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen, hij uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Het hof heeft de startdatum van de periode waarin de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gegenereerd inderdaad bepaald op 1 januari 2013. Daarmee heeft het hof echter niet gezegd, en naar ik meen ook niet willen zeggen, dat de betrokkene meteen op die dag al is begonnen met het handelen in drugs en daarmee wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, maar slechts dat de betrokkene in/binnen die periode dergelijk voordeel heeft verkregen met de handel in drugs. Uit de verklaring van de betrokkene kan worden afgeleid dat zij vanaf 2013 bij drugskoeriers betrokken is geweest en later zelf ook diensten is gaan rijden. Het hof heeft met de tijdrangschikking in haar verklaring rekening gehouden door uit te gaan van een toenemende betrokkenheid bij de handel in drugs en daarop de schatting van het aantal werkzame dagen – in het voordeel van de betrokkene – aan te passen. Dat oordeel is, mede tegen de achtergrond dat de betrokkene geen inzicht heeft gegeven in het aantal dagen dat zij werkzaam was in de periode vóór 14 november 2016, niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

9. Het middel faalt.

III.
Het tweede cassatiemiddel en de bespreking daarvan

Het middel

10. Het tweede middel klaagt dat “het door het hof geschatte aantal drugstransacties van 6.890 niet naar de eis der wet met redenen is omkleed”.

Het bestreden oordeel van het hof

11. Dit oordeel houdt ten aanzien van het aantal transacties per dag het volgende in:

“
Aantal transacties per dag

In het ontnemingsrapport wordt uitgegaan van een gemiddelde van 53 ontmoetingen per dag. Omdat betrokkene geen verklaring heeft afgelegd over het aantal ontmoetingen dat zij per dag had, gaat het hof uit van het aantal ontmoetingen dat in het ontnemingsrapport staat. Volgens het ontnemingsrapport is dit aantal berekend na analyse van de tapgesprekken van [betrokkene 2] in een periode van 6 oktober 2017 tot en met 26 oktober 2017. In die periode is [betrokkene 2] op drie vrijdagen werkzaam geweest. Hij heeft op die drie vrijdagen in totaal 159 ontmoetingen gehad. Dat is een gemiddelde van 53 ontmoetingen per dag.

Omdat is gekeken naar drie vrijdagen acht het hof het aannemelijk dat het gemiddelde aantal ontmoetingen van die drie vrijdagen een representatief beeld geeft van het gemiddelde aantal ontmoetingen op één vrijdag. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat betrokkene in de hiervoor genoemde periode 6.890 drugstransacties heeft verricht (130 dagen x 53 transacties).”

12. Het hof heeft zich bij dit oordeel gebaseerd op het ‘Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel per delict’ van 2 april 2018 (hierna: het ontnemingsrapport). In dat ontnemingsrapport staat – voor zover hier van belang – het volgende gerelateerd:

“
Berekening koeriersdiensten

[…]

Uit het onderzoek is tot op heden gebleken dat zij, onder meer in de periode dat de koerier [betrokkene 2] werkzaam was, minimaal de vrijdag gewerkt heeft als koerier. Dit heeft zij gedaan tot 29 september 2017, het moment waarop [betrokkene 2] haar dienst op vrijdag heeft overgenomen in verband met haar zwangerschap.

[…]

Gemiddelde afname cocaïne per klant

Om een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel per koerier te maken is het van belang om de afname van de hoeveelheid cocaïne per klant te berekenen en om inzicht te krijgen in het aantal klanten van de koerier.

Door mij verbalisant is op basis van de verklaring van de koerier [betrokkene 3] , de analyse van de tapgesprekken gedurende de periode 5 oktober 2017 tot en met 7 november 2017 en diverse aangetroffen bescheiden bij de doorzoekingen en in de telefoons van andere koeriers een berekening gemaakt van de gemiddelde afname van cocaïne per klant. De berekening is gerelateerd in een afzonderlijk proces-verbaal van bevindingen.

Uit het onderzoek blijkt een gemiddelde afname van 0,67 gram per klant.

Uit het onderzoek is gebleken dat de koeriers per verkochte gram cocaïne €10,- verdienden.

Bron: proces-verbaal van bevindingen 2018020511004317.AMB nummer 1093.

Berekening klanten koerier [betrokkene ]

Uit de analyse van de tapgesprekken blijken het aantal klanten / afnemers per dag. Uit de analyse blijkt dat [betrokkene 2] in een periode van 6 oktober tot en met 26 oktober, op de vrijdagen werkzaam was als koerier. In deze periode heeft hij drie vrijdagen gewerkt. In deze 3 dagen heeft hij in totaal 159 ontmoetingen/klanten gehad. Dit aantal klanten zal in de periode van [betrokkene ] gemiddeld genomen gelijk geweest zijn.

Berekening wedderrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene ] nav tapgesprekken

Naar aanleiding van voornoemde informatie kan berekend worden wat [betrokkene ] gemiddeld per vrijdag verdiende:

Ontmoetingen/klanten per dag

Gemiddelde afname per klant

0,67 gram

Totale afname per dag

35,51 gram

Totaal verdiend per dag ( x € 10,-)

€ 355,10

Gemiddelde per dag

€ 355,-

Het verweer van de verdediging

13. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2022 gehechte pleitnota, heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het volgende naar voren gebracht over het aantal drugstransacties:

“
11. Berekening

[…]

Ten aanzien van het aantal drugstransacties per vrijdag stelt de verdediging dat geen rekening is gehouden met het aantal transacties op vrijdag 3 november 2017. Volgens het proces-verbaal Bevindingen afname cocaïne per klant zouden op die vrijdag 46 ontmoetingen zijn geweest met afnemers/klanten (4934). In dat geval dient het gemiddeld aantal klanten te worden bijgesteld naar gemiddeld 51 afnemers/klanten per vrijdag.”

De bespreking van het middel

14. Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het ontnemingsrapport tot uitgangspunt genomen, waarin het aantal drugstransacties is geschat op 6.890 en is uitgegaan van een gemiddeld aantal drugstransacties van 53 per dag. Dit gemiddelde is ontleend aan een analyse van tapgesprekken van [betrokkene 2] , een andere drugskoerier die – evenals de betrokkene – op de vrijdagen als koerier werkzaam was. [betrokkene 2] had op de drie vrijdagen in de periode van 6 oktober 2017 tot en met 26 oktober 2017 in totaal 159 ontmoetingen met klanten, hetgeen neerkomt op een gemiddelde van 53 ontmoetingen per dag, zo luiden de bevindingen in het ontnemingsrapport.

15. Onder verwijzing naar het arrest HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ2013/544, m.nt. Borgers klaagt het middel dat het hof slechts heeft volstaan met een vermelding van de voormelde, in het ontnemingsrapport gemaakte, gevolgtrekking, terwijl deze niet is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat ontnemingsrapport aangeduide bewijsmiddelen. Daarin staat immers niet de vindplaats van (de analyse van) de tapgesprekken vermeld, aldus het betoog van de steller van het middel.

16. In het hiervoor weergegeven ontnemingsrapport staat onder het hoofd ‘Gemiddelde afname cocaïne per klant’ geverbaliseerd dat voor de berekening van de afname van de hoeveelheid cocaïne per klant en het aantal klanten van de koeriers per dag onder meer een analyse van tapgesprekken gedurende de periode 5 oktober 2016 tot en met 7 november 2017 is gebruikt. Daarbij is als bron vermeld het proces-verbaal van bevindingen 2018020511004317.AMB nummer 1093. Een blik achter de papieren muur^[1]laat zien dat in dit proces-verbaal ‘Bevindingen afname cocaïne per klant’ nader wordt gerelateerd over de analyse van de tapgesprekken en dat daarbij ook expliciet wordt gerefereerd aan de processen-verbaal van het taponderzoek^[2], waarin de inhoud van de tapgesprekken en het aantal klanten van de koeriers nader uiteen wordt gezet.

17. Het komt mij voor dat wanneer in meergenoemd ontnemingsrapport onder het hoofd ‘Berekening klanten koerier [betrokkene ] ’ bij de onderbouwing van het gemiddeld aantal drugstransacties per dag vervolgens weer wordt gewezen op “de analyse van de tapgesprekken”, daarmee onverkort gedoeld wordt op de eerder onder het hoofd ‘Gemiddelde afname cocaïne per klant’ genoemde analyse van de tapgesprekken, waarbij – zoals gezegd – het proces-verbaal ‘Bevindingen afname cocaïne per klant’ als brondocument staat vermeld en waarin wordt verwezen naar de processen-verbaal van het taponderzoek. Anders dan het middel wil is, zo bezien, uit het ontnemingsrapport aldus wél de vindplaats af te leiden van de bewijsmiddelen die ten grondslag liggen aan de gevolgtrekking dat sprake is van een gemiddeld aantal drugstransacties van 53 per dag.^[3]Voor zover het middel klaagt dat deze gevolgtrekking niet is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen, treft het bij gebrek aan feitelijke grondslag dan ook geen doel.

18. De eveneens in het middel besloten liggende klacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging over het aantal drugstransacties per dag slaagt mijns inziens net zo min. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene gesteld dat bij de vaststelling van het gemiddelde aantal drugstransacties per dag ook de resultaten van de tapgesprekken van vrijdag 3 november 2017 moeten worden betrokken, zodat het gemiddeld aantal klanten dient te worden bijgesteld naar 51. Het hof is niettemin uitgegaan van de berekening in het ontnemingsrapport, waarbij het gemiddelde is genomen van het aantal drugstransacties in de periode van 6 oktober tot en met 26 oktober 2017. Het hof heeft overwogen dat in deze berekening is gekeken naar de ontmoetingen op drie vrijdagen en dat het aannemelijk is dat het gemiddelde daarvan een representatief beeld geeft van het gemiddeld aantal ontmoetingen op één vrijdag. Daarmee heeft het hof, in weerwil van de toelichting op het middel, de verwerping van het gevoerde verweer voldoende gemotiveerd, ook in de zin van art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv.

19. Het tweede middel faalt eveneens.

IV.
Slotsom

20. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

21. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee wordt de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro overschreden, hetgeen tot vermindering van de door het hof opgelegde betalingsverplichting zal moeten leiden.

22. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatieadvies over profijtontneming bij handel in cocaïne met geschatte koeriersdagen en transacties

Conclusie

Voetnoten