Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04329 P
Zitting18 februari 2025
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene ] ,
geboren in [geboorteplaats ] op [geboortedatum] 1990,
hierna: de betrokkene
Inleiding
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 8 november 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 444.077,95 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/04331 en 22/04328. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J.S. Nan en S.A.H. Vromen, beiden advocaat te 's‑Gravenhage, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht ziet op de begrijpelijkheid van de verwerping van het verweer dat de betrokkene hogere loonkosten zou hebben gehad. De tweede deelklacht heeft betrekking op het niet responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de draagkracht van de betrokkene.
De straf- en ontnemingszaak
5. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene zich in de strafzaak schuldig heeft gemaakt aan het
“medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken”en
“medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”. Kort gezegd heeft de betrokkene zich tezamen met zijn ouders via [A] schuldig gemaakt aan grootschalige fraude met pgb-gelden. Om te verhullen dat binnen [A] geen of te weinig uren zorg werden verleend aan de pgb-houders is een valse bedrijfsadministratie gevoerd.
“medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken”en
“medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”. Kort gezegd heeft de betrokkene zich tezamen met zijn ouders via [A] schuldig gemaakt aan grootschalige fraude met pgb-gelden. Om te verhullen dat binnen [A] geen of te weinig uren zorg werden verleend aan de pgb-houders is een valse bedrijfsadministratie gevoerd.
6. In de ontnemingszaak heeft het hof vervolgens geoordeeld dat aannemelijk is geworden dat de bewezen verklaarde valsheid in geschrift en andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e Sr op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit voordeel is vervolgens geschat aan de hand van de bevindingen in het ontnemingsrapport. Uit dit rapport volgt dat minder omzet is besteed aan personeelskosten dan redelijkerwijs viel te verwachten. Daardoor is het verschil tussen de daadwerkelijk vastgestelde personeelskosten en het bedrag aan personeelskosten dat als reëel wordt gezien (70% van de omzet) over de jaren 2012 tot en met 2016 als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Dit heeft geresulteerd in de volgende berekening:
7. Nu het hof niet kon vaststellen dat de betrokkene het gehele voordeel heeft ontvangen, het hof het aannemelijk achtte dat de medebetrokkene – de moeder van de betrokkene – heeft gedeeld in dit voordeel en beiden geen openheid van zaken hebben gegeven over de verdeling van het voordeel, is het hof uitgegaan van een pondspondsgewijze verdeling van het voordeel tussen beiden.
8. Verder vermeldt het arrest het volgende over de verwerping van een verweer in het kader van de schatting van het voordeel:
“De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit, zakelijk weergegeven, dat de betrokkene hogere loonkosten heeft gehad dan is opgenomen in de berekening in het ontnemingsrapport. De betrokkene gaf zijn cliënten contante gelden, zodat zij het door henzelf ingeschakelde personeel konden betalen.
Het hof overweegt als volgt.
Naar het oordeel van het hof is het verweer van de verdediging op geen enkele wijze onderbouwd en derhalve niet aannemelijk geworden, zodat het hof dit verweer verwerpt.” [4]
9. Tot slot heeft het hof aandacht besteed aan de op te leggen betalingsverplichting – (gelet op de pondspondsgewijze verdeling van het voordeel) neerkomend op een bedrag van € 444.077,95 – en de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd.
Het middel en de toelichting daarop
10. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat de schatting van het voordeel niet zonder meer begrijpelijk is nu het hof (ter verwerping van het verweer dat de betrokkene hogere loonkosten zou hebben gehad) niet voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat op geen enkele wijze is onderbouwd dat de betrokkene hogere loonkosten heeft gehad dan in het ontnemingsrapport opgenomen.
11. In de tweede deelklacht wordt geklaagd over het verzuim van het hof om in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat rekening dient te worden gehouden met de (huidige en toekomstige) draagkracht van de betrokkene.
De eerste deelklacht van het middel
De relevante processuele feiten
12. Door en namens de betrokkene is in hoger beroep naar voren gebracht dat hij hogere loonkosten zou hebben gehad dan in het ontnemingsrapport is opgenomen.
13. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2022 heeft de betrokkene hierover het volgende verklaard:
“U houdt mij voor dat ik stel dat er geen klachten waren over de zorg die wij verleenden, maar dat uit onderzoek van de politie blijkt dat er veel minder zorg werd verleend in de praktijk dan dat er op papier stond. Dat komt zo over, maar een deel van de zorg hebben we opgelost door dat aan de cliënten zelf over te laten. Op papier lijkt het misschien alsof wij geen zorg hebben geleverd, maar wij konden doordat we snel groeiden op een gegeven moment geen gekwalificeerd personeel inzetten om de hulp te leveren. Het enige doel was om de cliënten te helpen om in hun zelfredzaamheid te voorzien. De enige manier om te helpen was om hen te voorzien van financiële middelen zodat zij zelf zorg konden inkopen in hun omgeving. Het lijkt alsof ik geen zorg leverde, maar het gebeurde wel onder mijn toezicht. Wij controleerden altijd dat de cliënten zorg kregen. […]
U houdt mij voor dat tot 2014 7.000 uren niet zijn terug te vinden in de administratie, u vraagt mij hoe ik dit kan verklaren. Het komt overeen met het geld dat wij aan de cliënten gaven. U houdt mij voor dat. zij dit dan niet hebben verantwoord in hun eigen administratie. Dat zou kunnen, daar durf ik geen antwoord op te geven. […].
U houdt mij mijn verklaring bij de rechtbank voor en dat uit de WhatsApp-gesprekken blijkt dat door de Belastingdienst geconstateerde gaten gedicht moesten worden. Naar mijn mening klopte het wel, het kwam overeen met de uren waarvoor ik de cliënten geld gaf. […]
U houdt mij voor dat een deel van de pgb gelden aan de cliënten is teruggegeven zodat zij zorg konden inkopen. Dat klopt. […]
U vraagt mij waarom ik niet heb opgeschreven dat er geld aan de cliënten is teruggegeven. Ik wist niet welke mensen er werden ingezet. Het was ook niet bepaald volgens de regels. Ik moest met het geld mijn eigen personeel inzetten. Als mijn boekhouder dit had aangegeven dan was het een ander verhaal. […]
U houdt mij voor dat er in 2014 € 338.000,- aan contanten is opgenomen. U vraagt mij hoe dat opnemen van het geld ging. Het personeel van de cliënten werd maandelijks betaald, daarom ging ik maandelijks naar de bank. U houdt mij voor dat er dan maandelijks € 30.000,- moet zijn opgenomen en u vraagt mij of ik dat dan uitdeelde. Zoiets. Ik gaf het aan de hulpbehoevende cliënten. U vraagt mij hoe ik wist wie welk bedrag moest hebben. Ik wist bij welke patiënten we zorgpersoneel tekortkwamen. Op basis van het aantal uren kregen ze geld. Ik wist van de cliënten op hoeveel uur ze recht hadden. U vraagt mij of ik wist aan wie ik hoeveel moest geven. De cliënten wisten zelf op hoeveel uur ze recht hadden. Als ik het vergeten was dan kwamen ze naar mij toe. U vraagt waarom het niet per bank werd overgemaakt. Omdat zij hun personeel niet per bank konden betalen, dat gaven zij aan.” [5]
14. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman van de betrokkene de dag voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep – dus op 10 oktober 2022 – enkele producties ingebracht. Voor de beoordeling van deze deelklacht is productie 1 van belang.
15. Productie 1 omvat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , twee ex-werknemers van [A] . De verklaring van [betrokkene 1] houdt in dat
“ [A] cliënten had die zelf hun zorg wilden kopen daarom gaf [A] die cliënten geld om hun zorgverleners mee te betalen, dit is wat ik weet en hebt gezien”. De verklaring van [betrokkene 2] heeft de volgende inhoud:
“Hierbij verklaar ik, [betrokkene 2] als ex-werknemer van [A] geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats ] , dat ik wist van het feit dat de directie [betrokkene ] van [A] , cliënten contant geld overhandigde ieder maand zodat de cliënten hun zorg konden regelen ofwel geld gaven aan de zorgverleners die voor die cliënten werkten. Ik zelf heb hier uiteraard geen deel aangenomen en heb op geen enkel wijze hieraan meegewerkt”.
“ [A] cliënten had die zelf hun zorg wilden kopen daarom gaf [A] die cliënten geld om hun zorgverleners mee te betalen, dit is wat ik weet en hebt gezien”. De verklaring van [betrokkene 2] heeft de volgende inhoud:
“Hierbij verklaar ik, [betrokkene 2] als ex-werknemer van [A] geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats ] , dat ik wist van het feit dat de directie [betrokkene ] van [A] , cliënten contant geld overhandigde ieder maand zodat de cliënten hun zorg konden regelen ofwel geld gaven aan de zorgverleners die voor die cliënten werkten. Ik zelf heb hier uiteraard geen deel aangenomen en heb op geen enkel wijze hieraan meegewerkt”.
16. Uit het proces-verbaal ter terechtzitting van 11 oktober 2022 volgt verder dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. De stellers van het middel verwijzen voor het standpunt dat meer loonkosten zijn gemaakt dan waarmee in de ontnemingsrapportage rekening is gehouden, naar de volgende passages uit de pleitnota:
“17. Op voorhand is naar uw Hof toegezonden een tweetal verklaringen van twee oud-medewerkers die verklaren dat er inderdaad contant geld is opgenomen ten behoeve van de zorg voor cliënten van [A] . De gang van zaken was dat de cliënten van [A] zelf de zorgbegeleiders betaalden vanuit de contante bedragen die zij vanuit [A] ontvingen. De zorg werd verricht door begeleiders die zelf zwart betaald kregen.
[…]
32. Ten aanzien van de ontneming stelt cliënt zich op het standpunt dat het bedrag aan WVV onjuist is, nu dat er contante bedragen aan personeel zijn besteed en hierdoor de loonkosten dus hoger zijn geweest dan in de berekening zijn opgenomen.
33. Dat er betalingen contant zijn gedaan, blijkt uit de verklaringen in de productie.
34. De berekening van het WVV is derhalve niet juist en reeds hierom dient de vordering ontneming afgewezen te worden.”
17. De raadsman van de betrokkene heeft bij dupliek nogmaals naar voren gebracht dat er contante betalingen zijn gedaan en dat dit aannemelijk is gemaakt door het inbrengen van verklaringen van oud-medewerkers. [6]
18. Door het hof is het verweer verworpen. Volledigheidshalve geef ik hieronder nogmaals de overwegingen van het hof weer:
“De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit, zakelijk weergegeven, dat de betrokkene hogere loonkosten heeft gehad dan is opgenomen in de berekening in het ontnemingsrapport. De betrokkene gaf zijn cliënten contante gelden, zodat zij het door henzelf ingeschakelde personeel konden betalen.
Het hof overweegt als volgt.
Naar het oordeel van het hof is het verweer van de verdediging op geen enkele wijze onderbouwd en derhalve niet aannemelijk geworden, zodat het hof dit verweer verwerpt.” [7]
De beoordeling van de eerste deelklacht van het middel
19. De verwerping van het verweer heeft het hof gemotiveerd door erop te wijzen dat het verweer op geen enkele wijze is onderbouwd en derhalve niet aannemelijk is geworden.
20. Uit de verklaring van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep en hetgeen diens raadsman in dat kader naar voren heeft gebracht, volgt dat het verweer enkel een stellingname inhoudt die van geen enkele concrete onderbouwing is voorzien. De overgelegde verklaringen van de twee ex-werknemers (productie 1) maken dit niet anders. Die verklaringen hebben immers geen betrekking op de hoogte van de loonkosten van [A] , maar op (vermeende) contante betalingen aan cliënten, naar ik begrijp: zodat de cliënten zelf de zorg konden of moesten inkopen van geld dat die cliënten in eerste instantie ter inkoop van zorg uit hun pgb aan [A] hadden verstrekt. Iedere verdere onderbouwing ontbreekt; nadere bewijsstukken zijn evenmin overgelegd.
21. ’ ’s Hofs oordeel acht ik dan ook geenszins onbegrijpelijk. Daarmee faalt de eerste deelklacht.
De tweede deelklacht van het middel
De relevante processuele feiten
22. Zoals hiervoor reeds benoemd, heeft de raadsman van de betrokkene de dag voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep enkele producties ingebracht. Voor zover voor de beoordeling van deze deelklacht van belang, zijn stukken overgelegd ter onderbouwing van de schulden van de betrokkene (productie 3). Het betreft een schuldenoverzicht, waarbij met betrekking tot enkele schulden onderbouwende stukken zijn overgelegd.
23. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 11 oktober 2022 heeft de betrokkene, voor zover voor de beoordeling van deze deelklacht van belang, het volgende naar voren gebracht:
“De verdachte legt op vragen over zijn persoonlijke omstandigheden een verklaring af, inhoudende:
Ik werk als autopoetser en -wasser. Ik probeer daarmee maandelijks mijn schulden af te lossen. Ik ben in overleg met de schuldeisers, ik los iedere maand af. Per schuldeiser is dat zo'n € 30,- a € 50,-. Ik heb een tweede baan als autopoetser en er is afgesproken dat ik meer ga aflossen. U houdt mij voor dat ik een aanzienlijke schuld heb. Ik ben gescheiden, ik heb de zorg over de kinderen. Ik heb een dochter van 1 jaar en een zoon van 4 jaar. Mijn relatie is recent verbroken. U vraagt mij hoe ik de toekomst zie. Ik ben een goed gelovig persoon, ik help mensen om een steentje te kunnen bijdragen aan de maatschappij. Ik heb mijn propedeuse in civiele techniek. Ik wil mij graag ontwikkelen en in een bedrijf werken. Daarnaast zou ik graag de relatie met mijn ex-vrouw weer oppakken. Ik heb goed contact met mijn kinderen. Ik wil mijn leven weer oppakken en schuldenvrij zijn. Ik denk niet dat ik er overheen zou komen als ik de gevangenis in zou moeten.
[…]
Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken en hij voert aan:
[…]. Het is verkeerd gelopen door de boekhouder, daar heb ik spijt van. Ik heb hier 6-7 jaar lang erg onder geleden, we kunnen geen stap vooruit en worstelen met onze- schulden. Mijn huwelijk is kapot gemaakt.” [8]
24. Uit de aan het proces-verbaal ter terechtzitting gehechte pleitnotities volgt verder dat de raadsman van de betrokkene in dat kader het volgende naar voren heeft gebracht:
“35. Voorts stelt cliënt zich op het standpunt dat hij nu niet - alsook niet in de toekomst - over draagkracht zal beschikken om het volledige bedrag terug te kunnen betalen. Er zijn geen gelden in de orde van grootte ten aanzien van de WVV in beslag genomen of hieromtrent zijn ook geen goederen of vermogen aangetroffen. Cliënt heeft het geld niet gehad en kan het hierom ook niet terug betalen.
36. Cliënt verzoekt Uw Hof hierom rekening te houden met het gebrek aan draagkracht bij cliënt en ook hierom de vordering reeds nu al af te wijzen."
25. Het hof heeft omtrent de draagkracht van de betrokkene geen uitdrukkelijke beslissing genomen.
Het beoordelingskader: de matigings- en kwijtscheldingsbevoegdheid van artikel 36e lid 5 Sr
26. Artikel 36e lid 5 Sr luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…). De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.”
27. Bij arrest van 16 maart 2021 heeft de Hoge Raad overwogen dat artikel 36e lid 5 Sr tot uitdrukking brengt dat de rechter de betalingsverplichting
kanmatigen. [9] Het is daarbij aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden om te beslissen of hij toepassing geeft aan die bevoegdheid. Die keuze hoeft de rechter niet te motiveren.
kanmatigen. [9] Het is daarbij aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden om te beslissen of hij toepassing geeft aan die bevoegdheid. Die keuze hoeft de rechter niet te motiveren.
28. Uitgangspunt is tevens dat de draagkracht van de betrokkene in beginsel aan de orde komt in de executiefase. De reden daarvoor is dat de rechter in de ontnemingsprocedure doorgaans niet met zekerheid zal kunnen vaststellen hoe de draagkracht van de betrokkene zich in de executiefase zal ontwikkelen. De mogelijkheid om aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen laat zich beter beoordelen in de executiefase, die soms aanzienlijk later zal plaatsvinden. De betrokkene kan in de executiefase aan de rechter het verzoek doen het vastgestelde bedrag van de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden. Feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter al bekend waren mogen aan dat verzoek ten grondslag worden gelegd.
29. In de ontnemingsprocedure bestaat enkel grond voor matiging als
“aanstonds duidelijk”is dat de betrokkene op dat moment geen draagkracht heeft of zal hebben. Het gaat dan om het geval waarin de rechter
zonder nader onderzoekkan vaststellen (i) dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en (ii) dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen.
“aanstonds duidelijk”is dat de betrokkene op dat moment geen draagkracht heeft of zal hebben. Het gaat dan om het geval waarin de rechter
zonder nader onderzoekkan vaststellen (i) dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en (ii) dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen.
30. Tot slot is nog relevant dat indien de ontnemingsrechter in afwijking van een daarover ingenomen uitdrukkelijk – en zo nodig door de betrokkene aan de hand van verifieerbare gegevens – onderbouwd standpunt bij de vaststelling van het te betalen bedrag géén rekening houdt met de draagkracht van de betrokkene, hij op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv in verbinding met artikel 511e Sv is gehouden in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.
De beoordeling van de tweede deelklacht van het middel
31. Het hof heeft niet gerespondeerd op hetgeen door en namens de betrokkene over het ontbreken van huidige en toekomstige draagkracht naar voren is gebracht. Kennelijk heeft het hof het aangevoerde dan ook niet opgevat als een verweer waarop bepaaldelijk een beslissing moest worden gegeven. De beantwoording van de vraag of dit oordeel al dan niet begrijpelijk is, kan naar mijn mening onbesproken blijven. Mocht het aangevoerde immers worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waardoor sprake zou zijn van een verzuim van het hof omdat het daarvan zonder opgave van redenen is afgeweken, dan had dit m.i. niet tot cassatie behoeven te leiden nu de betrokkene geen belang bij cassatie zou hebben. Het hof had het draagkrachtverweer – gelet op enerzijds het hiervoor weergegeven kader en anderzijds hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht (met name het feit dat hij twee banen heeft) – immers slechts kunnen verwerpen, waarbij ik tevens de leeftijd van de betrokkene van belang acht.
32. Daarmee faalt ook de tweede deelklacht.
33. Het middel faalt dan ook in alle onderdelen.
Slotsom
34. Het middel faalt en kan naar mijn inzicht worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging.
35. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad – evenals in de strafzaak waarvan deze ontnemingszaak een uitvloeisel is – uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee wordt de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM overschreden. Gelet op de compensatie die hiervoor in de strafzaak kan worden geboden, kan in de ontnemingszaak worden volstaan met de enkele constatering van de overschrijding.
36. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG