ECLI:NL:PHR:2025:295

• Datum uitspraak: 14 maart 2025
• Publicatiedatum: 5 maart 2025
• Zaaknummer: 24/02345
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Rechters: W.L. Valk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van makelaar voor onjuiste opgave woonoppervlakte en woninginhoud

In deze zaak staat de aansprakelijkheid van een makelaar centraal, die onjuiste informatie heeft verstrekt over de woonoppervlakte en woninginhoud van een woning. De eisers, een kopersechtpaar, hebben de woning gekocht op basis van de door de makelaar verstrekte gegevens, die later onjuist bleken te zijn. De rechtbank oordeelde dat de makelaar onrechtmatig had gehandeld, maar wees de vorderingen van de kopers af omdat zij onvoldoende schade hadden aangetoond. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de kopers grotendeels toegewezen, waarbij het hof oordeelde dat de makelaar niet de vereiste zorgvuldigheid in acht had genomen en aansprakelijk was voor de onjuiste gegevens. De makelaar heeft cassatie ingesteld, maar het hof heeft geoordeeld dat de kopers schade hebben geleden door de onjuiste informatie en dat de makelaar aansprakelijk is voor deze schade. De schade is geschat op € 80.000, gebaseerd op het verschil tussen de koopprijs en de marktwaarde van de woning ten tijde van de verkoop.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/02345

Zitting 14 maart 2025

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [de v.o.f.]

2. [de makelaar]

3. [medevennoot van de makelaar]

tegen

1. [koper 1]

2. [koopster 2]

Eisers tot cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [de makelaars] en ieder individueel als de v.o.f., [de makelaar] , respectievelijk [medevennoot van de makelaar] . Verweerders in cassatie worden gezamenlijk aangeduid als [kopers van de woning] en ieder individueel als [koper 1] respectievelijk [koopster 2] .

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de vraag of een makelaar jegens de kopers van een woning onrechtmatig heeft gehandeld door voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst in de verkoopdocumentatie onjuiste informatie te verstrekken over de woonoppervlakte en woninginhoud van de woning. De rechtbank heeft geoordeeld dat de makelaar onrechtmatig heeft gehandeld, maar de vorderingen van de kopers afgewezen omdat zij onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is van schade. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de kopers alsnog grotendeels toegewezen.

1.2

De makelaar richt tegen het arrest van het hof verschillende rechtsklachten en motiveringsklachten. Mijns inziens slagen de klachten niet. Ik stel voor dat uw Raad de zaak afdoet met toepassing van art. 81 RO.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) Sinds 1 januari 2007 drijft de v.o.f. een onderneming die zich bezighoudt met bemiddeling bij de handel, huur of verhuur van onroerend goed. [de makelaar] en [medevennoot van de makelaar] zijn vennoten van de v.o.f.

(ii) Begin 2019 heeft [de makelaar] [kopers van de woning] gewezen op de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning). [de makelaar] trad op als verkopend makelaar voor de verkopers. [de makelaar] heeft toen ook een document aan [kopers van de woning] verstrekt met daarin door [de makelaar] opgenomen gegevens over de woning, waaronder de bouwtekeningen van de woning. In dat document staat onder meer vermeld dat de woning te koop staat voor een vraagprijs van € 547.500 k.k., een woonoppervlakte heeft van 192 m2 en een inhoud van 645 m3. [kopers van de woning] heeft de woning vervolgens begin 2019 meerdere keren bezichtigd.

(iii) De verkopers hadden ten tijde van de bezichtigingen door [kopers van de woning] een optie op een nieuwbouwwoning. Zij hebben ten behoeve van het verkrijgen van een hypothecaire financiering ^[2] een taxatierapport laten opstellen door [de taxateur] . In het rapport van [de taxateur] van 7 februari 2019 staat vermeld dat de woning per 4 februari 2019 is getaxeerd op een marktwaarde van € 525.000. Over de gebruiksoppervlakten staat vermeld dat deze is verdeeld in 164 m2 woonoppervlakte en 23 m2 overige inpandige ruimte. De bruto inhoud bedraagt volgens de taxateur 645 m3.

(iv) Op 20 maart 2019 heeft [kopers van de woning] de woning gekocht voor € 541.000. De woning is bij akte van 1 november 2019 aan [kopers van de woning] geleverd.

(v) In het kader van de mogelijke verkoop van de woning heeft de door [kopers van de woning] daarvoor benaderde makelaar in 2021 de stamkaart van de woning opgevraagd. De daarin vermelde gegevens hebben betrekking op de aankoop van de woning in 2005 door de verkopers. Uit deze stamkaart blijkt een woonoppervlakte van 125 m2 en een ‘indicatie inhoud woning: ca. 586 m3’.

(vi) Naar aanleiding daarvan heeft [kopers van de woning] de woning begin 2021 laten opmeten door de firma Rappr. In het NEN2580 Meetrapport van 24 maart 2021 staat vermeld dat de woning een oppervlakte heeft van 153,10 m2 en een bruto inhoud van 599,80 m3.

(vii) Naar aanleiding van de gegevens uit de stamkaart van de woning uit 2005 en het rapport van Rappr heeft [kopers van de woning] in 2021 een taxatierapport laten opstellen door de firma Rentmeester Makelaardij. Daarbij is Rentmeester gevraagd om de woning te taxeren met als peildatum 20 maart 2019. In het rapport van Rentmeester van 10 augustus 2021 staat vermeld dat de woning op deze peildatum een marktwaarde had van € 435.000. Bij de taxatie is uitgegaan van een woonoppervlakte van 153 m2 en een indicatie bruto inhoud van 586 m3 (exclusief de externe bergruimte). Aan dit rapport is een door [betrokkene 1] van [makelaarskantoor 1] ondertekende plausibiliteitsverklaring gehecht.

(viii) [kopers van de woning] heeft [de makelaars] op 2 februari 2021 aansprakelijk gesteld voor de te lijden schade ten gevolge van de door [kopers van de woning] geconstateerde en van de verkoopbrochure afwijkende woonoppervlakte en woninginhoud. [de makelaars] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen, waarna [kopers van de woning] nog de rapporten van Rappr en Rentmeester heeft doorgestuurd. Hierna heeft [kopers van de woning] [de makelaars] in rechte betrokken.

(ix) [kopers van de woning] heeft [betrokkene 2] van [makelaarskantoor 2] te [plaats] gevraagd de woning te taxeren, met als waardepeildatum 20 maart 2019. In zijn rapport van 25 januari 2023 heeft hij vermeld dat de marktwaarde per die datum € 440.000 bedraagt. Met betrekking tot de gebruiksoppervlakten staat vermeld dat deze is verdeeld in 153 m2 woonoppervlakte en 24 m2 overige inpandige ruimte (de buitenruimte die bij het gebouw hoort). Op het voorblad van het rapport staat vermeld dat het is geregistreerd bij het Nederlands Woning Waarde Instituut (NWWI).

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 23 november 2021 heeft [kopers van de woning] gevorderd dat [de makelaars] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 106.945,75 voor hoofdsom en deskundigenkosten, met nevenvorderingen.

2.3

Bij vonnis van 5 oktober 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van [kopers van de woning] afgewezen en [kopers van de woning] veroordeeld tot betaling aan [de makelaars] van de proceskosten.

2.4

[kopers van de woning] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld en zijn eis vermeerderd, onder meer met de kosten van € 750 voor het in 2.1 onder (ix) genoemde taxatierapport. [de makelaars] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 maart 2024 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en [de makelaars] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [kopers van de woning] van € 80.750 (bestaande uit € 80.000 aan schade en € 750 voor kosten van het taxatierapport). De dragende overwegingen van het hof, voor zover in cassatie relevant, laten zich als volgt samenvatten:

Hoofdelijkheid [de makelaars]

a. [kopers van de woning] heeft alleen met [de makelaar] contact gehad voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst. In de omstandigheden van deze zaak moeten de gedragingen van [de makelaar] in het kader van zijn bemiddeling bij de aankoop van de woning door [kopers van de woning] in het maatschappelijk verkeer worden aangemerkt als gedragingen van de v.o.f. Dat betekent dat zowel de v.o.f. als de beide vennoten (op grond van art. 18 WvK) aansprakelijk zijn. (onder 3.7.2)

Onrechtmatig handelen [de makelaars]

b. In de documentatie die [de makelaars] aan [kopers van de woning] heeft verstrekt, stond een woonoppervlakte van 192 m2 en woninginhoud van 645 m3 vermeld. Niet in geschil is dat dit niet correct is. Er zijn dus onjuiste gegevens verstrekt. (onder 3.9.1)

c. De woonoppervlakte en woninginhoud vormden voor [kopers van de woning] wezenlijke informatie. Ook als [kopers van de woning] niet aan [de makelaars] heeft verteld dat hij een woning van ongeveer 200 m2 zocht, had [de makelaars] redelijkerwijs moeten begrijpen dat deze informatie voor [kopers van de woning] belangrijk was. (onder 3.9.2)

d. Niet in geschil is dat [de makelaars] de woning niet zelf heeft ingemeten. De in de documentatie opgenomen gegevens komen uit openbare bronnen. Bij het verstrekken van de informatie aan [kopers van de woning] heeft [de makelaars] geen duidelijk voorbehoud gemaakt. Het had op de weg van [de makelaars] als makelaar gelegen om op voldoende duidelijke wijze te waarschuwen dat in de documentatie een woonoppervlakte en woninginhoud waren weergegeven die niet volgens de meetinstructie of de NEN2580 waren bepaald, maar waren overgenomen uit andere bronnen. Door dit niet te doen, heeft [de makelaars] bij [kopers van de woning] verwachtingen gewekt over de omvang van de gebruiksoppervlakte van de woning. [kopers van de woning] mocht zodoende vertrouwen op de juistheid van de in de documentatie door de verkopend makelaar opgenomen gegevens. Daarmee worden ook het verweer dat [kopers van de woning] niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan en het beroep op eigen schuld verworpen. (onder 3.9.3)

e. Het feit dat [kopers van de woning] de genoemde maataanduidingen heeft gecontroleerd door zelf ook in voor hem toegankelijke openbare bronnen na te gaan of deze klopten, is geen reden om aan te nemen dat hij aanleiding had (of moest hebben) om te twijfelen. De conclusie die [de makelaars] probeert te verbinden aan het bezoek van de zoon van [kopers van de woning] aan de woning voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst wordt ook niet gevolgd. Zelfs als deze zoon een bouwkundige keuring zou hebben uitgevoerd, heeft [de makelaars] onvoldoende onderbouwd dat dit onderzoek gericht was of had moeten zijn op een controle van de opgegeven maataanduiding. Het enkele feit dat bouwtekeningen ten behoeve van de woninginrichting zijn opgevraagd is daartoe onvoldoende. (onder 3.9.4)

f. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat de afwijking aanzienlijk is. [kopers van de woning] heeft op grond van een rapportage van een deskundige, die is opgesteld conform de NEN2580-norm, aangevoerd dat sprake is van een woonoppervlakte van 153,1 m2 en een bruto inhoud van 599,80 m3. Het hof gaat voorbij aan de verweren van [de makelaars] dat onzeker is of de NEN2580-norm van toepassing is en dat de NVM-meetinstructie afwijkt van de NEN2580-norm. [kopers van de woning] heeft uitvoerig toegelicht dat de NVM-meetinstructie en de NEN2580-norm nagenoeg met elkaar overeen komen en om welke reden de inpandige garage niet meegenomen moet worden bij het bepalen van de woonoppervlakte, en [de makelaars] heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Dat [de makelaars] geen lid is van de NVM of van een andere branchevereniging is niet relevant. (onder 3.9.5)

g. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat [de makelaars] niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Het hof acht met name onrechtmatig dat hij [kopers van de woning] verkoopdocumentatie met onjuiste en niet door hem gecontroleerde belangrijke gegevens heeft verstrekt, zonder daarbij op enige wijze een voorbehoud te maken ten aanzien van de juistheid of herkomst van die gegevens. [de makelaars] is aansprakelijk voor de gevolgen van het verstrekken van de onjuiste gegevens. (onder 3.9.6)

h. Gelet op het bovenstaande wordt aan bewijslevering niet toegekomen. (onder 3.11)

Condicio sine qua non-verband

i. [de makelaars] voert als verweer dat het causaal verband ontbreekt. [de makelaars] betoogt dat [kopers van de woning] de woning ook zonder de onrechtmatige gedraging zou hebben gekocht. [kopers van de woning] heeft ook niet gesteld dat hij de woning niet zou hebben gekocht als hij op de hoogte zou zijn geweest van het juiste aantal vierkante meters. (onder 3.12.1)

j. [kopers van de woning] heeft gesteld dat hij de woning niet – of niet voor deze prijs – zou hebben gekocht bij een juiste voorstelling van zaken. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [kopers van de woning] toegelicht dat en waarom het aantal vierkante meters voor hem relevant was. Verder heeft [kopers van de woning] aangevoerd dat hij bij een juiste voorstelling van zaken niet eens naar de woning was gaan kijken. [de makelaars] heeft dat niet weersproken. (onder 3.12.2)

k. Het hof neemt als vaststaand aan dat [kopers van de woning] een overeenkomst heeft gesloten die hij niet zou hebben gesloten als hem voorafgaand aan de koop van de woning het juiste woonoppervlak zou zijn meegedeeld. Het
condicio sine qua non -verband tussen de onrechtmatige gedraging en de gestelde schade staat daarmee vast. (onder 3.12.3)

Bestaan van schade

l. Om te bepalen of [kopers van de woning] schade heeft geleden door de onrechtmatige daad van [de makelaars] moet een vergelijking worden gemaakt tussen twee situaties. Ten eerste de feitelijke situatie waarin [kopers van de woning] is komen te verkeren nadat [de makelaars] in de verkoopdocumentatie een woonoppervlak had vermeld dat ruim 25% groter was dan het werkelijke woonoppervlak. In deze situatie heeft [kopers van de woning] – uitgaande van de juistheid van de informatie – de woning gekocht voor € 541.000. Ten tweede de hypothetische situatie waarin [de makelaars] in de verkoopdocumentatie het juiste woonoppervlak zou hebben vermeld. In deze situatie zou [kopers van de woning] de woning niet hebben gekocht, omdat een woning van deze omvang niet paste in zijn wensen. Hij zou zijn zoektocht naar een grotere woning hebben voortgezet en een andere woning voor een vergelijkbaar bedrag hebben aangekocht. Het hof neemt dit hypothetische scenario als vaststaand aan, omdat het door [de makelaars] niet of onvoldoende gemotiveerd is weersproken. (onder 3.14.1)

m. Gelet op het belang van de netto woonoppervlakte voor de aankoopbeslissing en gegeven het aanzienlijke verschil tussen de bij de verkoop vermelde woonoppervlakte en de daadwerkelijke woonoppervlakte, is aannemelijk dat een hogere koopprijs voor de woning is betaald dan wanneer de verkoopdocumentatie de juiste woonoppervlakte zou hebben vermeld. Om dezelfde reden is aannemelijk dat ook andere kopers, als zij over de juiste informatie beschikten, niet bereid zouden zijn geweest om de woning te kopen tegen de koopprijs waarvoor [kopers van de woning] de woning heeft gekocht. (onder 3.14.2)

n. Het is aannemelijk dat de marktwaarde van de woning ten tijde van de verkoop aan [kopers van de woning] lager was dan de koopprijs die [kopers van de woning] voor de woning heeft betaald. Het vermogen van [kopers van de woning] is als gevolg van de koop afgenomen, namelijk met het verschil tussen de door hem betaalde koopprijs (het vermogensbestanddeel waarmee zijn vermogen is afgenomen) en de marktwaarde van deze woning (het vermogensbestanddeel waarmee zijn vermogen is toegenomen). Deze afname van zijn vermogen zou zich niet hebben voorgedaan in de hypothetische situatie dat [kopers van de woning] over de juiste informatie had beschikt en de koop niet had gesloten. Het is dus aannemelijk dat [kopers van de woning] schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [de makelaars] onjuiste informatie heeft verstrekt. (onder 3.14.3)

Omvang van schade

o. Bij het bepalen van de omvang van de schade kan in beginsel worden aangesloten bij de marktwaarde van de woning ten tijde van de verkoop aan [kopers van de woning] in maart 2019. De marktwaarde is een aanknopingspunt, maar omdat het in dit geval gaat om een vergelijking met de in de hypothetische situatie met een derde tot stand gekomen koopprijs, is die waarde niet absoluut. Het is niet per definitie zo dat het onderhandelingsproces in de hypothetische situatie zou hebben geleid tot een prijs ter hoogte van de marktwaarde van de woning. In hoeverre de uitkomst van de onderhandelingen al dan niet overeenstemt met de marktwaarde, hangt van allerlei individuele factoren af. De onzekerheid op dit punt komt voor risico van [de makelaars] (onder 3.15.1)

p. Uit het voorgaande volgt dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Het hof zal de schade op grond van art. 6:97 BW schatten. (onder 3.15.2)

q. Het hof heeft voldoende aanknopingspunten om te kunnen komen tot een schatting van de schade. (onder 3.16)

r. Het hof acht – op basis van de door partijen overgelegde taxatierapporten en overige omstandigheden – aannemelijk dat de marktwaarde van de woning op 20 maart 2019 (de datum waarop de koopovereenkomst is gesloten) lag tussen € 435.000 en ongeveer € 490.000. Met inachtneming van de in deze rechtsoverwegingen genoemde aanknopingspunten komt het hof tot een schatting van de prijs die op de peildatum in de markt zou zijn gerealiseerd van € 460.000. Het vermogen van [kopers van de woning] is met (afgerond) € 80.000 afgenomen door aankoop van de woning tegen de koopprijs van € 541.000 in vergelijking met de hypothetische situatie waarin [kopers van de woning] de woning niet zou hebben gekocht. De schade bedraagt € 80.000. (onder 3.16.1-3.16.4)

Kosten van deskundigen

s. De kosten voor de deskundigenberichten waren noodzakelijk om de onrechtmatigheid en de schade vast te stellen, zodat deze in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen. De kosten van Rappr en Rentmeester zijn door de rechtsbijstandsverzekeraar van [kopers van de woning] betaald, zodat [kopers van de woning] in dat verband geen schade heeft geleden. De vordering tot vergoeding van de kosten van het rapport van [makelaarskantoor 2] is wel toewijsbaar. (onder 3.19.2)

2.5

Bij procesinleiding van 20 juni 2024 heeft [de makelaars] tijdig cassatieberoep ingesteld. Omdat de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 19 juli 2022 en de mondelinge behandeling in hoger beroep van 31 januari 2024 nog niet beschikbaar waren, heeft [de makelaars] zich het recht voorbehouden het cassatiemiddel na ontvangst van deze processen-verbaal aan te vullen of te wijzigen. ^[3] Dit voorbehoud heeft geen vervolg gekregen.

2.6

[kopers van de woning] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. Daarop heeft [de makelaars] schriftelijk gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat er
condicio sine qua non -verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van [de makelaars] en de door [kopers van de woning] gestelde schade. Het tweede onderdeel klaagt over de oordelen van het hof over het bestaan en de omvang van de schade. Het vierde onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht.

3.2

Onderdeel 3 richtte zich tegen de vaststelling door het hof van de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [kopers van de woning] Het hof is in rechtsoverweging 3.22 uitgegaan van een griffierecht van € 1.666,00. In het vonnis van de rechtbank is sprake van een griffierecht van € 86,00. Bij schriftelijke toelichting heeft [kopers van de woning] een bijlage overgelegd, waaruit blijkt dat zijn rechtsbijstandsverzekeraar € 1.666,00 voor griffierecht heeft betaald. Vervolgens heeft [de makelaars] dit onderdeel bij schriftelijke repliek ingetrokken. ^[4]

3.3

Onderdeel 1 richt diverse klachten tegen de rechtsoverwegingen 3.9.3, 3.12.1-3.12.3 en 3.14.1-3.14.3 van het arrest van het hof:

‘
Hebben [de makelaars] als makelaar onrechtmatig gehandeld?

(…)

3.9.3.

Niet in geschil is dat [de makelaars] de woning niet zelf hebben ingemeten (of hebben laten inmeten). Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de makelaar] toegelicht dat hij de woningen die hij in de verkoop krijgt normaal gesproken laat opmeten door de firma Zibber, die daarbij de richtlijnen van de NEN2580 hanteert. Daar was hij in dit geval nog niet aan toegekomen omdat de woning in de “stille verkoop” aan [kopers van de woning] werd aangeboden en (nog) niet op de reguliere wijze in de markt was gezet (via funda.nl). De in de documentatie opgenomen gegevens zijn afkomstig uit openbare bronnen, te weten de website www.woz.nl, zo heeft [de makelaar] verklaard. [de makelaars] hebben bij het verstrekken van deze gegevens aan [kopers van de woning] echter geen duidelijk voorbehoud gemaakt. Nergens in de documentatie staat dat het gaat om een concept en/of dat de maataanduiding gebaseerd is op openbare bronnen en slechts een voorlopig karakter heeft. De enkele vermelding in de documentatie dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, is in dit verband onvoldoende. [kopers van de woning] hebben onweersproken gesteld dat [de makelaar] hun ook niet heeft medegedeeld dat het zou gaan om een “eerste aanzet” of een “concept”. De documentatie – waarin de kenmerken van de woning, enkele plattegronden en tekeningen en informatie over de verkopend makelaar – is aan hen bij de eerste bezichtiging overhandigd en heeft het uiterlijk van een verkoopbrochure. Dat verkoopbrochures doorgaans meer uitgebreid zijn, zoals [de makelaars] tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht, maakt dat niet anders. Het had op de weg van [de makelaars] als makelaar gelegen om op voldoende duidelijke wijze te waarschuwen dat in de documentatie een woonoppervlakte en inhoud opgeven waren die niet volgens de meetinstructie of de NEN2580 waren bepaald, maar waren overgenomen uit andere bronnen. Door dit niet te doen, hebben [de makelaars] bij [kopers van de woning] verwachtingen gewekt ten aanzien van de omvang van de gebruiksoppervlakte van de woning. [kopers van de woning] mochten zodoende vertrouwen op de juistheid van de in de documentatie door de verkopend makelaar opgenomen gegevens. Daarmee worden ook het verweer dat [kopers van de woning] niet aan hun onderzoeksplicht hebben voldaan en het beroep op eigen schuld verworpen.

(…)

Wat zouden [kopers van de woning] hebben gedaan als zij wel juist waren geïnformeerd?

3.12.1.

In de toelichting op grief 5 in incidenteel hoger beroep hebben [de makelaars] aangevoerd dat er geen sprake is van causaal verband tussen het handelen van [de makelaars] en de gestelde schade. Zij betogen dat [kopers van de woning] de woning ook zonder de onrechtmatige gedraging hadden gekocht en onderbouwen dat door te stellen dat [kopers van de woning] niet hebben gesteld dat ze de woning niet zouden hebben gekocht als ze op de hoogte zouden zijn geweest van het juiste aantal vierkante meters.

3.12.2.

[kopers van de woning] hebben gesteld dat zij de woning niet – of niet voor deze prijs – zouden hebben gekocht bij een juiste voorstelling van zaken, zodat het standpunt van [de makelaars] niet juist is. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [koopster 2] bovendien nog toegelicht dat en om welke reden het aantal vierkante meters voor hen zo relevant was, namelijk omdat zij hun pensioen wilden investeren en laten groeien in een grotere woning van ongeveer 200 m2. Zouden zij hebben geweten dat de woning in werkelijkheid slechts een woonoppervlak van 153,1 m2 had, dan waren ze niet eens naar de woning gaan kijken. Dat hebben [de makelaars] niet weersproken.

3.12.3.

Het hof neemt zodoende als vaststaand aan dat [kopers van de woning] een overeenkomst hebben gesloten die zij niet zouden zijn aangegaan als aan hen voorafgaand aan de koop van de woning het juiste woonoppervlak zou zijn meegedeeld. Het condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging en de gestelde schade staat daarmee vast.

Hebben [kopers van de woning] schade geleden?

(…)

3.14.1.

Ter beantwoording van de vraag of [kopers van de woning] schade hebben geleden door de door [de makelaars] gepleegde onrechtmatige daad, moet dus een vergelijking worden gemaakt tussen de navolgende twee situaties (vgl. HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269).

De eerste situatie is de feitelijke situatie waarin [kopers van de woning] zijn komen te verkeren nadat [de makelaars] in de verkoopdocumentatie een woonoppervlak had vermeld dat ruim 25% groter was dan het werkelijke woonoppervlak. In deze situatie gingen [de makelaars] , de verkopers voor wie zij optraden, en [kopers van de woning] er allen van uit dat het door [de makelaars] vermelde woonoppervlak van circa 192 m2 juist was. Daarvan uitgaande hebben [de makelaars] en de verkopers een vraagprijs geformuleerd, en heeft het onderhandelingsproces vervolgens geresulteerd in een koopprijs van € 541.000,–.

De hypothetische situatie betreft de situatie waarin [de makelaars] in de verkoopdocumentatie het juiste woonoppervlak (153,1 m2) zouden hebben vermeld. In dat geval zouden [de makelaars] , de verkopers voor wie zij optraden, en [kopers van de woning] er van meet af aan vanuit zijn gegaan dat het woonoppervlak van de woning (niet circa 192 m2, maar) 153,1 m2 was. Ongeacht de in dat scenario geformuleerde vraagprijs, [kopers van de woning] zouden de woning in dat scenario niet hebben gekocht omdat een woning van deze omvang niet paste in hun (investerings)wensen. Zij zouden hun zoektocht naar een grotere woning in dat geval hebben voortgezet en een andere woning voor een vergelijkbaar bedrag hebben aangekocht, zo stellen zij. Het hof neemt dat scenario als vaststaand aan, nu het door [de makelaars] niet – of niet voldoende gemotiveerd – is weersproken.

3.14.2.

Gelet op het belang van de netto woonoppervlakte voor de aankoopbeslissing, en gegeven het aanzienlijke verschil tussen de bij de verkoop vermelde woonoppervlakte van 192 m2 en de correcte woonoppervlakte van 153,1 m2, is naar het oordeel van het hof aannemelijk dat een hogere koopprijs voor de woning is betaald dan wanneer de verkoopdocumentatie de juiste woonoppervlakte zou hebben vermeld. Het woonoppervlak is immers een belangrijke factor die (naast andere relevante factoren zoals locatie, ligging, staat van onderhoud, inrichting, enzovoort) invloed heeft op de totstandkoming van vraagprijzen en koopprijzen. Om dezelfde reden is aannemelijk dat andere kopers, indien zij over de juiste informatie over de woonoppervlakte hadden beschikt, niet bereid zouden zijn geweest om de woning te kopen tegen de koopprijs waarvoor [kopers van de woning] de woning hebben gekocht. [de makelaars] stellen wel dat zij de woning ook in dat geval voor dezelfde prijs zouden hebben verkocht, maar onderbouwen dat niet toereikend. De stelling dat uit het rapport van [de taxateur] blijkt dat de waarde marktconform is faalt, alleen al omdat ook [de taxateur] uitgaat van een onjuiste woonoppervlakte en inhoud en bovendien komt tot een lagere waarde dan de verkoopprijs. [de makelaars] hadden hun stelling bijvoorbeeld kunnen illustreren door voorbeelden van transacties van met de woning vergelijkbare panden uit die periode over te leggen. Dat de verkopers in geen geval voor minder zouden willen hebben verkopen, zou dit juist zijn, is niet voldoende: dat zegt immers niets over de kans dat zij de door hen gewenste bodemprijs ook zouden hebben gekregen. [de makelaars] zien over het hoofd dat de bodemprijs van de verkopers was gebaseerd op een onjuiste taxatie (want gebaseerd op onjuiste gegevens).

3.14.3.

Met andere woorden, het is aannemelijk dat de marktwaarde (ofwel: de prijs die in de markt zou zijn gerealiseerd uitgaande van de juiste gegevens) van de woning ten tijde van de verkoop aan [kopers van de woning] lager was dan de koopprijs die [kopers van de woning] voor de woning hebben betaald. Dat betekent dat het vermogen van [kopers van de woning] als gevolg van de koop is afgenomen, namelijk met het verschil tussen de door hen betaalde koopprijs (het vermogensbestanddeel waarmee hun vermogen is afgenomen) en de marktwaarde van de woning (het vermogensbestanddeel waarmee hun vermogen is toegenomen). Deze afname van hun vermogen zou zich niet hebben voorgedaan in de hypothetische situatie dat [kopers van de woning] de koop niet hadden gesloten als zij over de juiste informatie hadden beschikt. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof aannemelijk is dat [kopers van de woning] schade hebben geleden als gevolg van het feit dat [de makelaars] aan hen onjuiste informatie hebben verstrekt.’

3.4

Het onderdeel beslaat vijf en een halve bladzijden tekst, zonder dat de steller van het middel ons behulpzaam is met een indeling in subonderdelen. Ik meen uw Raad te dienen door alsnog zes subonderdelen te onderscheiden.

3.5

Het
eerste subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 van haar vonnis geen
condicio sine qua non -verband heeft aangenomen en/of heeft beslist dat zij niet op de overige stellingen behoefde in te gaan omdat [kopers van de woning] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. Tegen deze overwegingen heeft [kopers van de woning] een grief gericht die volgens de steller van het middel niet zag op het
condicio sine qua non -verband. Hieraan verbindt het subonderdeel zowel een motiveringsklacht als een rechtsklacht (procesinleiding in cassatie p. 3 laatste alinea en p. 4 tot de tweede regel van onder).

3.6

Rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 van het vonnis van de rechtbank luidden:

‘4.10. Het is aan [kopers van de woning] om te onderbouwen dat zij schade heeft geleden door het handelen van [de makelaars] Zij heeft dit slechts gedaan door te verwijzen naar het rapport van Rentmeesters. De rechtbank acht van belang dat dit taxatierapport in 2021 is opgemaakt met als doel het inzichtelijk maken van eventuele schade geleden door [kopers van de woning] Het door [de makelaars] overgelegde taxatierapport van [de taxateur] is in 2019, vlak voor de koop van de woning door [kopers van de woning] , opgesteld door een taxateur die – voor zover bekend – geen relatie had tot één van partijen. Het rapport van [de taxateur] geeft in dat licht een objectieve, onpartijdige weergave van de getaxeerde waarde van de woning ten tijde van de aankoop door [kopers van de woning] Daarbij is in het taxatierapport van [de taxateur] uitgegaan van een woonoppervlak van 165 m2, wat bij benadering in de buurt komt van het woonoppervlak waar Rentmeesters in het taxatierapport van is uitgegaan. In dat licht acht de rechtbank de getaxeerde waarde van de woning door [de taxateur] niet onaannemelijk. Op basis daarvan komt de rechtbank tot het oordeel dat [de makelaars] de door [kopers van de woning] gestelde schade gemotiveerd heeft betwist. Het had op de weg van [kopers van de woning] gelegen om, gezien deze gemotiveerde betwisting, haar stelling dat moet worden uitgegaan van de waardebepaling van Rentmeesters nader te onderbouwen. Op basis van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat [kopers van de woning] haar stelling dat zij schade heeft geleden door het onrechtmatige handelen van [de makelaars] onvoldoende heeft onderbouwd. Derhalve is deze stelling niet komen vast te staan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

4.11.

In het licht van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat [kopers van de woning] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. Derhalve moet de gevorderde schadevergoeding worden afgewezen. Nu de vordering wordt afgewezen, hoeft de rechtbank niet in te gaan op de overige stellingen (…).’

3.7

In deze overwegingen lees ik niet dat volgens de rechtbank er geen
condicio sine qua non -verband bestaat tussen het onrechtmatige handelen van [de makelaars] en eventuele schade, maar alleen dat [kopers van de woning] de schade onvoldoende heeft onderbouwd. Het is dus zoals de steller van het middel zelfs reeds als mogelijk veronderstelt: de rechtbank heeft beslist dat zij niet op de overige stellingen (waaronder die met betrekking tot het
condicio sine qua non -verband) hoefde in te gaan omdat [kopers van de woning] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. Welnu, het volstond dat [kopers van de woning] een grief richtte tegen de beslissing van de rechtbank over de schade. Nadat het hof tot de conclusie was gekomen dat die grief slaagde, bracht de devolutieve werking van het appel mee dat het hof alsnog diende te oordelen over de door de rechtbank niet besliste kwestie van het
condicio sine qua non -verband. De klachten van het subonderdeel falen.

3.8

Het
tweede subonderdeel klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat het
condicio sine qua non -verband aanwezig is, de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. De steller van het middel gaat er daarbij kennelijk van uit dat het hof bij de beoordeling van het
condicio sine qua non -verband alleen de toelichting op grief 5 in incidenteel hoger beroep heeft betrokken (vergelijk rechtsoverweging 3.12.1), en dat het hof – ten onrechte – niet de in de procesinleiding genoemde stellingen uit de conclusie van antwoord, de spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg en de memorie van antwoord heeft betrokken. Verder voert het subonderdeel aan dat het hof essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten, in verband waarmee het oordeel van het hof onbegrijpelijk is (procesinleiding in cassatie, p. 4 regel 2 van onder tot en met p. 7 eerste alinea).

3.9

De stellingen uit de conclusie van antwoord, de spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg en de memorie van antwoord die het hof in strijd met de devolutieve werking van het hoger beroep onbesproken zou hebben gelaten, heeft de steller van het middel vermeld in voetnoten 9 tot en met 12 van de procesinleiding in cassatie. Die stellingen komen erop neer (i) dat [kopers van de woning] de woning bij een juiste voorstelling van zaken ook zou hebben gekocht, en tegen dezelfde koopsom, omdat de woning precies hetzelfde is en blijft en [kopers van de woning] graag in die woning wilde wonen, (ii) dat niet is gebleken dat [kopers van de woning] niet zou hebben gekocht of een verminderd woongenot heeft, en (iii) dat [kopers van de woning] geen alternatief voorstelt (waarmee kennelijk wordt bedoeld dat [kopers van de woning] niet nader uitwerkt wat hij wél zou hebben gedaan als hij de woning niet zou hebben gekocht). In de overwegingen van het hof ligt een voldoende gemotiveerde verwerping van deze stellingen besloten. Volgens het hof zou [kopers van de woning] de woning niet hebben gekocht indien [de makelaars] de juiste woonoppervlakte zou hebben vermeld en is bovendien aannemelijk dat een hogere koopprijs voor de woning is betaald dan wanneer de verkoopdocumentatie de juiste woonoppervlakte zou hebben vermeld.

3.1

Op pagina 5 en 6 van de procesinleiding onder a-k nog zijn nog andere stellingen vermeld, die eveneens een essentieel karakter zouden dragen:

a. [kopers van de woning] heeft bij [de makelaars] geen specifieke wensen kenbaar gemaakt over de omvang of oppervlakte van de woning die hij zocht, hij heeft niet kenbaar gemaakt dat hij een woning met een groot oppervlak van rond 192 m2 zocht, en het aantal meters vloeroppervlak is geen onderdeel van enig gesprek tussen partijen geweest;

b. de woning ligt in de zeer gewilde [wijk] , waar [kopers van de woning] woonde en waar hij graag wilde blijven wonen;

c. de woning is een half vrijstaande woning en veel groter dan de woning die [kopers van de woning] daarvoor bewoonde;

d. [kopers van de woning] was direct enthousiast over de woning, en hij was zo serieus over de woning dat de woning alleen aan hem is aangeboden;

e. er heeft een bezichtiging van de woning plaatsgevonden met partijen;

f. in maart 2019 is [kopers van de woning] nog vaker naar de woning gegaan;

g. [kopers van de woning] heeft de bouwtekening en het bestek van de woning opgevraagd voor de exacte opmeting van de woning, en deze zijn aan [kopers van de woning] verstrekt;

h. [kopers van de woning] heeft voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst een bouwkundige keuring laten uitvoeren;

i. de woning verkeerde in perfect onderhouden staat;

j. de koopsom van € 541.000 is de uitkomst van onderhandelingen, en er was sprake van een gespannen woningmarkt;

k. [de makelaars] heeft aangegeven dat de garage was meegerekend in het aantal m2.

3.11

Ook voor deze stellingen geldt dat het hof er niet afzonderlijk op behoefde in te gaan. Ik werk dit hieronder beknopt uit:

‒ De stelling
onder a ziet niet op de vraag of [kopers van de woning] bij een juiste voorstelling van zaken interesse zou hebben gehad in de woning, maar over wat [kopers van de woning] aan [de makelaars] heeft verteld over zijn wensen en wat partijen daarover hebben besproken. Deze stelling doet niets af aan de vaststelling van het hof dat [kopers van de woning] bij een juiste voorstelling van zaken geen interesse zouden hebben gehad.

‒ De stellingen
onder b-c geven enkele redenen waarom [kopers van de woning] mogelijk wel interesse in de woning had kunnen hebben, maar zij doen niets af aan de vaststelling van het hof dat [kopers van de woning] onweersproken heeft gesteld dat hij niet bij de woning was gaan kijken, en dus hoe dan ook geen overeenkomst tot stand was gekomen, bij een juiste voorstelling van zaken ten aanzien van de woonoppervlakte.

‒ De stellingen
onder d-j gaan er allemaal van uit dat [kopers van de woning] wel (serieuze) interesse in de woning had en bij de woning is gaan kijken, en missen reeds daarom relevantie.

‒ Ook de stelling
onder k behoefde geen (zelfstandige) bespreking door het hof. Dat [kopers van de woning] wist dat de garage was meegeteld als woonoppervlak, betekent nog niet dat [kopers van de woning] zich bij een inschatting van de marktwaarde van de woning en vergelijking met andere woningen ook realiseerde dat de opgegeven woonoppervlakte niet volgens de gangbare norm was en dus niet vergelijkbaar met andere woningen, waarvan de woonoppervlakte wel conform de norm wordt opgegeven. Anders gezegd, in het oordeel van het hof dat [kopers van de woning] mocht vertrouwen op de juistheid van de informatie die [de makelaars] over de woonoppervlakte heeft verstrekt, ligt besloten dat [kopers van de woning] mocht denken dat hij de opgegeven woonoppervlakte wel met die van andere woningen kon vergelijken, ook ten aanzien van de inpandige garage (wat dus betekent dat hij ervan uit kon gaan dat conform de gangbare norm ook bij andere woningen in voorkomende gevallen inpandige garages werden meegeteld).

3.12

Het
derde subonderdeel richt onder verwijzing naar dezelfde ‘essentiële stellingen’ klachten tegen de verwerping door het hof over het beroep van [de makelaars] op eigen schuld (procesinleiding in cassatie, p. 7 tweede alinea).

3.13

Deze klachten zien eraan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 3.9.3 heeft geoordeeld (1) dat [de makelaars] heeft nagelaten om op voldoende duidelijke wijze te waarschuwen dat de in de verkoopdocumentatie opgenomen woonoppervlakte niet volgens de meetinstructie of de NEN2580-norm waren bepaald, (2) dat [de makelaars] aldus bij [kopers van de woning] verwachtingen heeft gewekt over de omvang van de gebruiksoppervlakte van de woning en (3) dat [kopers van de woning] in de gegeven omstandigheden mocht vertrouwen op de juistheid van de informatie die [de makelaars] over de woonoppervlakte heeft verstrekt. Uit deze overwegingen, in het bijzonder (3), volgt dat volgens het hof [kopers van de woning] geen aanleiding had tot nader onderzoek, zodat van eigen schuld geen sprake is. De door het subonderdeel bedoelde stellingen kunnen daaraan niet afdoen en behoefde het hof daarom ook in de context van het beroep van [de makelaars] op eigen schuld niet uitdrukkelijk te bespreken.

3.14

Het
vierde subonderdeel klaagt over schending van (zo begrijp ik) de tweeconclusieregel. Volgens de klacht had het hof enkele stellingen van [kopers van de woning] niet in zijn beoordeling mogen betrekken, omdat die niet uiterlijk bij memorie van grieven zijn aangevoerd. Het gaat om stellingen (a) die de redenen betreffen waarom het aantal vierkante meters voor [kopers van de woning] relevant was, namelijk omdat hij zijn vermogen voor zijn pensioen wilde investeren en laten groeien in een grotere woning van ongeveer 200 m2, alsook de stellingen (b) dat hij bij een juiste voorstelling van zaken niet eens naar de woning was gaan kijken en dat hij de zoektocht naar een grotere woning zou hebben voortgezet en een andere woning voor een vergelijkbaar bedrag zou hebben aangekocht (procesinleiding in cassatie, p. 7 derde alinea tot en met p. 8 eerste regel).

3.15

In een recente conclusie heb ik gepleit voor een soepele opvatting van de tweeconclusieregel. ^[5] Het is niet zinvol dat pleidooi in deze zaak te herhalen, omdat ook bij een strenge opvatting van die regel toegelaten is dat een appellant een uiterlijk bij memorie van grieven betrokken stelling nadien nader uitwerkt. Ik heb er geen twijfel over dat wat zich hier voordoet, (ruimschoots) binnen de marges van een zodanige uitwerking van eerder betrokken stellingen blijft.

3.16

Ik vermeld hieronder enkele relevante passages uit de gedingstukken van de zijde van [kopers van de woning] tot en met de memorie van grieven:

Inleidende dagvaarding

‘3.10 De door verzekerden geboden en betaalde koopsom van € 541.000 is gebaseerd op een door [de makelaar] gecommuniceerde gebruiksoppervlakte wonen van 192 m2. Als [kopers van de woning] over de juiste informatie hadden beschikt, dan zouden zij de koopovereenkomst niet hebben gesloten. Derhalve is het vermogen van [kopers van de woning] als gevolg van de koop afgenomen, namelijk met het verschil tussen de door hen betaalde koopprijs en de marktwaarde van de woning.’

Spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg

‘4. (…) Tijdens deze contacten is altijd helder geweest dat [kopers van de woning] op zoek was naar een woning van ca. 200 m2. Daarmee gepaard ging het logische gevolg dat zij in een bepaalde prijsklasse zochten. Zij wilden hun spaartegoeden verkleinen en deze investeren in onroerend goed. De nieuwe woning diende derhalve ook als investering om vermogen op te bouwen als pensioen. Daarnaast diende er genoeg ruimte te zijn voor de Spaanse taalcursussen die [koopster 2] geeft. Daarbij gold, hoe meer ruimte, hoe meer cursisten zij kon aannemen.

5. [de makelaars] betwist nu dat [kopers van de woning] aan hem kenbaar zou hebben gemaakt een woning rond deze oppervlakten te zoeken. [kopers van de woning] bevestigt uitdrukkelijk dat dit wel het geval was. Anders zou het ook vreemd zijn dat [de makelaars] deze woning (van volgens hem 192 m2) aan hen aanbood. Als [de makelaars] zou menen dat zij een kleinere woning zochten, had hij deze woning niet aangeboden. [de makelaars] heeft hen daarnaast aangeboden:

- Een woning aan [b-straat 1] te [plaats] (189 m2).

- Een woning aan [c-straat 1] te [plaats] (230 m2).

(…)

7. De afmetingen spreken wel voor zich. [kopers van de woning] zocht in een bepaalde grootte. [de makelaars] was zich hier volledig van bewust. De nu gebleken afmeting van 153 m2 valt daar ver buiten.’

Memorie van grieven

’11. [kopers van de woning] heeft in eerste aanleg reeds uitvoerig uiteengezet, waarom het voor [kopers van de woning] van groot belang was een ruimere woning te kopen. Dat komt door de intentie taalcursussen te geven, maar ook de woning als investering te beschouwen, waarmee zij hun pensioen wensten veilig te stellen.’

3.17

De door het subonderdeel bedoelde stellingen van [kopers van de woning] zijn een uitwerking – deels zelfs minder: namelijk een herhaling in iets andere bewoordingen – van de zojuist aangehaalde stellingen. De stelling van [koopster 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep over het investeren ten behoeve van pensioen, is een herhaling in andere woorden van wat de memorie van grieven reeds inhield. Haar stelling dat als zij zouden hebben geweten dat de woning in werkelijkheid slechts een woonoppervlakte van 153,1 m2 had, zij niet eens naar de woning zouden zijn gaan kijken, is een uitwerking van de reeds in eerste aanleg betrokken stelling van [kopers van de woning] dat zij op zoek waren naar een woning van ca. 200 m2 en dat 153 m2 daar ver buiten valt. Het subonderdeel faalt.

3.18

Op p. 8 van de procesinleiding in cassatie (eerste alinea, vanaf ‘Bovendien’) lees ik een
vijfde subonderdeel. Dat subonderdeel verwijst echter naar ‘de bovengenoemde essentiële stellingen’ en is aldus een herhaling van zetten. In het slot van het subonderdeel is eventueel nog een motiveringsklacht te lezen (‘niet duidelijk waarom…’), die dan echter een behoorlijke uitwerking mist.

3.19

Het
zesde subonderdeel houdt in dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [de makelaars] heeft gepasseerd ten aanzien van de stelling dat [de makelaar] heeft aangegeven dat de garage was meegerekend in het aantal meters. Aldus heeft het hof ‘het bewijsrecht’ en de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. Het oordeel van het hof is voorts onbegrijpelijk, omdat het hof niet heeft toegelicht waarom het specifieke bewijsaanbod van [de makelaars] wordt gepasseerd.

3.2

De stelling dat de garage was meegerekend in het aantal m2 van de woning is geen essentiële stelling (hiervoor 3.11). Daarmee is ook gezegd dat de door [de makelaar] te bewijzen aangeboden feiten niet tot de beslissing van de zaak konden leiden in de zin van art. 166 lid 1 Rv. Daarop stuiten de klachten af.

3.21

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.14.2-3.14.3 (hiervoor 3.3 aangehaald) en 3.15.1:

‘
Wat is de omvang van de schade?

3.15.1.

Bij het bepalen van de omvang van de schade, kan dus in beginsel worden aangesloten bij de marktwaarde van de woning ten tijde van de verkoop aan [kopers van de woning] in maart 2019. [kopers van de woning] hebben ter onderbouwing van hun schade diverse rapporten en berekeningen van de marktwaarde van de woning tegen de peildatum ingebracht. De marktwaarde is zoals gezegd een aanknopingspunt, maar omdat het in dit geval gaat om een vergelijking met de in de hypothetische situatie met een derde tot stand gekomen koopprijs, is die waarde niet absoluut. Zoals het hof al eerder heeft geoordeeld, is het immers niet per definitie zo dat het onderhandelingsproces in de hypothetische situatie zou hebben geleid tot een prijs ter hoogte van de marktwaarde van de woning (vgl. hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2058). Een marktwaarde van een woning zoals taxateurs die vaststellen is een min of meer objectief gegeven. Bij de vaststelling van de marktwaarde moet worden geabstraheerd van eigenschappen en bijzonderheden van individuele contractspartijen. Dat is anders bij beantwoording van de vraag wat de uitkomst zou zijn van een onderhandelingsproces tussen twee individuele partijen. Daarbij spelen de concrete omstandigheden en eigenschappen van die partijen juist wel een rol. Het kopen van een huis geschiedt in veel gevallen voor een belangrijk deel op grond van emotie. Als gevolg daarvan leiden onderhandelingen tussen individuele partijen over de koopprijs van een woning soms tot een hogere prijs dan de marktwaarde, soms tot een lagere prijs dan de marktwaarde, soms tot een prijs die overeenstemt met de marktwaarde en soms wordt geen overeenstemming bereikt. In hoeverre de uitkomst van de onderhandelingen al dan niet overeenstemt met de marktwaarde, hangt van allerlei individuele factoren af. Die onzekerheid dient echter voor risico van [de makelaars] te komen, nu zij degenen zijn die door hun handelen [kopers van de woning] in deze situatie hebben gebracht.

3.15.2.

Uit het voorgaande volgt dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zodat het hof niet overgaat tot het benoemen van een deskundige. Om die reden moet de schade worden geschat op grond van artikel 6:97 BW.’

3.22

Het onderdeel beslaat drieënhalve pagina tekst zonder nummering. Ik breng weer een indeling aan in subonderdelen, vier in getal.

3.23

Het
eerste subonderdeel houdt in dat het hof heeft miskend dat de schade moet worden bepaald door vergelijking van (i) de situatie waarin [kopers van de woning] verkeert (tegenwoordige tijd, dus
ex post ) met (ii) de hypothetische situatie waarin [kopers van de woning] zou hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van [de makelaars] achterwege zou zijn gebleven. Het hof heeft ten onrechte dan wel onbegrijpelijk de schade
ex ante geschat, door middel van een vergelijking van de destijds betaalde koopsom met de marktwaarde van de woning ten tijde van de koop ^[6] (procesinleiding in cassatie, p. 8 midden tot en met pagina 9 eerste alinea).

3.24

Het
tweede subonderdeel houdt in dat het hof heeft miskend dat bij de hypothetische situatie acht moet worden geslagen op (a) de vraag welke andere woning [kopers van de woning] zou hebben gekocht als de koop niet tot stand zou zijn gekomen en welke prijs en leveringsdatum dan zou zijn overeengekomen, en (b) de vraag of tevens alle extra kosten die [kopers van de woning] dan zou hebben gehad in mindering op de schade moet worden gebracht. Die schade mag door de rechter worden geschat. Het hof heeft de schade echter ten onrechte op een geheel andere wijze geschat door te vergelijken (i) de door [kopers van de woning] aan de verkopers betaalde koopsom met (ii) de marktprijs van de woning ten tijde van de koop als zou zijn uitgegaan van de juiste oppervlakte en inhoud (
ex ante ) (procesinleiding in cassatie p. 9 midden tot en met p. 10 regel 5).

3.25

De klachten van beide subonderdelen komen erop neer dat het hof bij de begroting van de schade zowel een onjuiste peildatum heeft gehanteerd als een onjuiste vergelijking heeft gemaakt.

3.26

Bij de begroting van schade heeft de rechter die over de feiten oordeelt veel vrijheid en dat geldt ook wat betreft de keuze van het peilmoment. Gegeven de keuze van het hof om de schade te begroten door de koopprijs te vergelijken met de marktwaarde van de woning, lag de door het hof gehanteerde peildatum van de verkoop van de woning aan [kopers van de woning] in maart 2019 zeer voor de hand. De schade die erin bestaat dat [kopers van de woning] zich tot een hogere koopprijs verplichtten dan de woning waard was, met als gevolg dat hun vermogen afnam, werd immers op dat moment geleden.

3.27

Blijft over de vergelijking van de koopprijs met de marktwaarde van de woning. Voor zover de klachten van het subonderdeel veronderstellen dat het hof niet onder ogen heeft gezien dat moet worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin [kopers van de woning] zou hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van [de makelaars] (bestaande in de opgave van een onjuiste woonoppervlakte) achterwege zou zijn gebleven, berusten zij op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. Uit rechtsoverwegingen 3.14.1 (derde alinea) en 3.14.3 (op één na laatste volzin) blijkt overduidelijk dat volgens het hof de hypothetische situatie waarmee moet worden vergeleken, de situatie is dat [de makelaars] in plaats van een onjuiste de juiste woonoppervlakte zou hebben vermeld. Volgens het hof had [kopers van de woning] in dat scenario de woning niet gekocht en zijn zoektocht naar een grotere woning voortgezet.

3.28

Hoe komt het hof er dan toe om te vergelijken tussen de koopprijs en de marktwaarde? Welk ander huis [kopers van de woning] in de hypothetische situatie eventueel zou hebben gekocht tegen welke prijs is niet met enige zekerheid te zeggen, want afhankelijk van de uitkomst van niet-gevoerde onderhandelingen tussen twee individuele partijen met hun concrete omstandigheden, eigenschappen en emoties. Vanwege die grote onzekerheid ziet het hof er vanaf om vast te stellen (of moet ik zeggen: te speculeren) welke woning [kopers van de woning] in dat geval zou hebben gekocht tegen welke voorwaarden. In plaats daarvan hanteert het hof het verschil tussen de koopprijs en de marktwaarde van de feitelijk gekochte woning
als aanknopingspunt. Dat is mijns inziens noch onjuist noch onbegrijpelijk.

3.29

Zoals gezegd, de rechter die over de feiten oordeelt geniet bij de begroting van de schade veel vrijheid. Ik kan daarom niet inzien waarom niet toelaatbaar zou zijn om op deze wijze een aanknopingspunt te kiezen voor een schade die naar zijn aard niet met enige nauwkeurigheid kan worden vastgesteld. De keuze voor een vergelijking met de marktwaarde is mijns inziens ook allerminst willekeurig. Wat in de hypothetische situatie waarin [de makelaars] de juiste woonoppervlakte zou hebben opgegeven precies het vervolg zou zijn geweest, is niet goed te zeggen. Wel is van algemene bekendheid dat kopers zich in het algemeen richten naar de veronderstelde marktwaarde. Bij gebreke van aanwijzingen dat [kopers van de woning] er anders in zat (bijvoorbeeld omdat hij zoveel haast had met verhuizen dat hij bereid was wezenlijk meer dan de marktwaarde van een woning te betalen), is daarom een redelijke aanname dat [kopers van de woning] bij de aankoop van een andere woning een koopprijs gelijk aan de marktwaarde zou hebben betaald. Daarvan uitgaande zou in de hypothetische situatie waarin [de makelaars] de juiste woonoppervlakte zou hebben opgegeven, het vermogen van [kopers van de woning] niet zijn afgenomen maar gelijk gebleven. Welnu, die situatie vergelijkt het hof vervolgens terecht met de feitelijke situatie waarin [kopers van de woning] de woning heeft gekocht voor een prijs bóven de marktwaarde, met als gevolg dat zijn vermogen is afgenomen. In deze alleszins begrijpelijke benadering van het hof is de schade van [kopers van de woning] te stellen op het verschil tussen prijs en marktwaarde.

3.3

Dit komt neer op een deels abstracte wijze van schadebegroting, in de zin dat geabstraheerd wordt van het concrete vervolg in de vergelijkingssituatie. Van die situatie wordt verondersteld dat de kopers niet boven de marktwaarde een vervangende woning zouden hebben gekocht. Ik zeg dat deze wijze van schadebegroting ‘
deels abstract’ is, want ik zie geen reden om geen rekening te houden met een eventuele duidelijke aanwijzing dat kopers er anders in zaten. Hebben de kopers in werkelijkheid de veronderstelde marktwaarde (dus uitgaande de juistheid van de opgegeven meetgegevens) opzettelijk overboden, dan zal het in de regel gepast zijn om aan te nemen dat zij dat in de vergelijkingssituatie evenzeer zouden hebben gedaan.

3.31

De mogelijkheid van zulke gedeeltelijk abstracte schadebegroting, óók in het geval de kopers in het vergelijkingsgeval de woning niet zouden hebben gekocht, heb ik eerder in drie gelijktijdig genomen conclusies benoemd. ^[7] Daarvoor bestond ook alle aanleiding, want in één van die drie zaken was dat de wijze waarop het hof de zaak had afgedaan. Het hof had aangenomen dat voldoende aannemelijk is dat de kopers bij wetenschap van de juiste woonoppervlakte de woning niet zouden hebben gekocht. De schade had het hof, in navolging van de rechtbank, geschat op € 9.000, zijnde het door rechtbank en hof veronderstelde verschil in waarde van de woning. De tegen een en ander opgeworpen cassatieklachten verwierp uw Raad met toepassing van art. 81 RO. ^[8] Een klacht met (geheel) dezelfde strekking als het subonderdeel was er in die zaak intussen niet. Noch in de arresten van uw Raad in de drie zaken, ^[9] noch in de reacties in de literatuur zie ik echter aanleiding voor de gedachte dat ik destijds op een verkeerd spoor zat.

3.32

Met betrekking tot de literatuur vermeld ik Hebly, ^[10] waar hij het arrest na verwijzing bespreekt in een ‘meetinstructiezaak’ die eerder door uw Raad is beslist. ^[11] Ook in die zaak nam het hof na verwijzing aan dat de kopers bij wetenschap van de juiste woonoppervlakte de woning niet zouden hebben gekocht en begrootte het de schade op het verschil tussen koopprijs en marktwaarde. Het verwijzingshof overwoog: ^[12]

‘In dat geval is het vermogen (…) als gevolg van de koop afgenomen, namelijk met het verschil tussen de door hen betaalde koopprijs (het vermogensbestanddeel waarmee hun vermogen is afgenomen) en de marktwaarde van de woning (het vermogensbestanddeel waarmee hun vermogen is toegenomen). Deze afname van hun vermogen zou zich niet hebben voorgedaan in de hypothetische situatie die in deze zaak als vaststaand heeft te gelden, namelijk de situatie dat [geïntimeerden] de koop niet hadden gesloten als zij over de juiste informatie hadden beschikt.’

3.33

Hebly betuigt zijn instemming met deze aanpak. Het komt er volgens hem op neer

‘dat reeds vermogensschade wordt geleden zodra en voor zover iemand op het verkeerde been is gezet en daardoor “boven” marktwaarde koopt, en dat latere ontwikkelingen voor het vaststellen van die schade geen rol (kunnen) spelen. Volgens mij is dit ook het meest redelijk, realistisch en doelmatig. Theoretisch spreekt de benadering ook aan: eerst zal moeten worden bepaald waarin de te vergoeden vermogensschade bestaat (hier: de vermogensvermindering die intreedt zodra en voor zover een koop wordt gesloten waarvan de prijs de waarde van het goed overstijgt) om op basis daarvan de vergelijkingsmaatstaf voor de begroting te bepalen (namelijk: het verschil tussen de prijs en de marktwaarde van de woning ten tijde van de verkoop). De schadeberekening is vervolgens consistent en overzichtelijk: het hof ’s-Hertogenbosch schatte de marktwaarde van de woning ten tijde van de koop op € 175.000 zodat het vermogen van de koper met € 14.500 afnam toen de woning werd aangeschaft voor een koopprijs van € 189.500. Zie de conclusie van A-G Valk over de haast eindeloze complexiteit waarmee men wordt geconfronteerd wanneer wordt overgegaan tot het vergelijken van posities en vermogens zonder eerst ijkpunten te zoeken in de omlijning van de inhoud van het begrip (vermogens)schade. ^[13] ’

3.34

In andere zin Dammingh, in een noot bij het arrest van het hof dat thans bij uw Raad voorligt. Volgens Dammingh is wat het hof doet onjuist:

‘Kopers hebben gesteld dat zij in die
hypothetische situatie hun zoektocht naar een grotere woning zouden hebben voortgezet en een andere woning voor een vergelijkbaar bedrag zouden hebben gekocht. Mijns inziens had het hof daarop voort moeten borduren en dus een vergelijking behoren te maken tussen enerzijds die hypothetische situatie en anderzijds de werkelijke situatie.

Het hof heeft echter een
andere vergelijking gemaakt: het heeft namelijk de door Kopers betaalde koopprijs (ad € 541.000) vergeleken met de marktwaarde van de woning (ten tijde van de koop) op basis van het werkelijke woonoppervlak van
153 m2 . (…)

(…)

Deze schadebegroting is naar mijn mening onjuist. Die € 80.000 [de aldus door het hof geschatte schade, AG] is immers niet gebaseerd op een vergelijking tussen de werkelijke en
hypothetische situatie, maar op een vergelijking tussen de betaalde koopprijs en de koopprijs die de verkopers zonder de fout zouden hebben ontvangen.

Wat had het hof – in het kader van de schadebegroting – dan wel moeten doen?

Ervan uitgaand dat Kopers de woning zonder de fout niet zouden hebben gekocht maar in plaats daarvan een andere woning voor een vergelijkbaar bedrag zouden hebben gekocht, had het hof behoren in te schatten welke financiële consequenties dat voor Kopers zou hebben gehad. Zo nodig had het bij Kopers (nadere) inlichtingen daarover kunnen inwinnen. Vervolgens had het hof de consequenties van dat hypothetische scenario moeten vergelijken met de werkelijke situatie van Kopers.

Ik besef dat het maken van die (rekenkundige) vergelijking lastig kan zijn. Mocht dat te lastig zijn, dan had het hof de schade – op grond van artikel 6:97 BW – schattenderwijs mogen begroten. Maar die schatting had dan wel gebaseerd moeten zijn op een vergelijking tussen de werkelijke situatie van Kopers en het hiervoor geschetste hypothetische scenario.

Zoals gezegd heeft het hof echter een andere vergelijking aan zijn schatting ten grondslag gelegd, en dat betekent – wat mij betreft – dat de schadebegroting berust op een onbegrijpelijke c.q. ondeugdelijke motivering. (…).’

3.35

Wat hier misgaat bij Dammingh, en gelet op de klachten van de beide subonderdelen ook bij de steller van het middel, is dat van het gebruik van het verschil tussen de koopprijs van de woning en de marktwaarde
als aanknopingspunt bij de schadebegroting, wordt gemaakt dat het hof niet zou hebben vergeleken met de hypothetische situatie dat de kopers niet zouden hebben gekocht. Zoals gezegd, zo is het niet. Het bedoelde verschil tussen koopprijs en marktwaarde is niet meer of anders dan een benadering van de schade zoals die in de vergelijkingssituatie is geleden, waarbij van de
concrete omstandigheden in die vergelijkingssituatie gedeeltelijk wordt geabstraheerd (hiervoor 3.29-3.30). De aanpak van het hof is dus niet fout. Die aanpak dunkt mij in het algemeen ook zeer ver te verkiezen boven de alternatieve aanpak van Dammingh, waarbij de rechter wel probeert vast te stellen hoe de van onderhandelingen over andere huizen met andere partijen concreet zouden zijn verlopen en met welke uitkomst. Met een eufemisme erkent hij dat dat ‘lastig kan zijn’. Het is mijns inziens meer dan dat. Een schadebegroting die steunt op als speculatief ervaren aannames over de vergelijkingssituatie, doet afbreuk aan de overtuigingskracht van het rechterlijk vonnis en de aannemelijkheid van de daarin beredeneerde uitkomst.

3.36

Uit het voorgaande volgt dat de klachten van de beide subonderdelen geen doel treffen.

3.37

Het
derde subonderdeel houdt in dat het oordeel van het hof ook onjuist is omdat het de schade heeft toegerekend en geschat op een andere wijze dan die volgt uit het door het hof aangenomen
condicio sine qua non -verband voor de vestiging van aansprakelijkheid. Bij de vestiging van aansprakelijkheid is het hof er immers van uitgegaan dat [kopers van de woning] de woning niet zou hebben gekocht. Daarmee is volgens het subonderdeel niet te verenigen de overweging van het hof dat het aannemelijk is dat er een hogere koopprijs voor de woning is betaald dan wanneer de verkoopdocumentatie de juiste woonoppervlakte zou hebben vermeld. In de hypothetische situatie moet de koop worden weggedacht en moet de hypothetische koop van een andere woning worden verdisconteerd. Om dezelfde redenen is het oordeel ook onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig (procesinleiding in cassatie p. 10 vanaf regel 5 tot einde van de alinea).

3.38

Opnieuw verwart de steller van het middel een in aanmerking nemen van het verschil tussen de koopprijs en de marktwaarde
bij wijze van aanknopingspunt , met het uitgaan van een andere hypothetische situatie. De klachten van het subonderdeel delen in het lot van de voorgaande subonderdelen.

3.39

In de laatste alinea op p. 10 lees ik geen klacht. Ten overvloede: wat [de makelaars] daar aanvoert over verschillen tussen grotere en kleinere woningen, maakt het oordeel van het hof mijns inziens niet onbegrijpelijk.

3.4

Het
vierde subonderdeel houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van drie in de procesinleiding vermelde ‘essentiële’ stellingen van [de makelaars] Deze stellingen houden het volgende in:

a. het is onaannemelijk dat schade is geleden omdat op grond van een rekenkundige waardebepaling van de woning de waarde ‘thans’ tussen de € 700.000 en € 750.000 bedraagt;

b. [kopers van de woning] heeft de stelling dat de relatief hoge bedragen ten aanzien van de huidige waarde zouden voortvloeien uit gedane verbouwingen aan de keuken en badkamer niet onderbouwd, omdat de verbouwing van een keuken en badkamer niet waardeverhogend zijn;

c. bij twijfel moet een ruimte tot de woonruimte worden gerekend, zodat de inpandige ruimte/geïsoleerde garage die verwarmd is, die een afwerkte vloer heeft, en die veeleer een hobbyruimte is, wel degelijk moet worden meegerekend en dus ten onrechte niet is meegerekend bij de bepaling van het grondoppervlak, alsmede dat [de makelaar] aan [kopers van de woning] heeft aangegeven dat de garage was meegerekend in het aantal meters.

Deze stellingen zijn volgens het subonderdeel essentieel, omdat zij meebrengen dat [kopers van de woning] geacht moet worden geen (althans een lagere) schade te hebben geleden.

3.41

Het subonderdeel slaagt niet. De stellingen
onder a en b zijn geen essentiële stellingen omdat zij betrekking hebben op de waardebepaling en/of waardestijging van de woning ná de door het hof gehanteerde peildatum voor het bepalen van de schadeomvang (de datum van de koopovereenkomst). Bij dat uitgangspunt is de latere (ontwikkeling van de) waarde van de woning niet van belang. Met betrekking tot de periode na de koop wordt eenvoudig wettelijke rente berekend. Ook de klacht die is gebaseerd op de stellingen
onder c slaagt niet. In rechtsoverweging 3.9.5 heeft het hof onder ogen gezien dat [kopers van de woning] uitvoerig heeft toegelicht om welke reden de inpandige garage niet meegenomen moet worden bij het bepalen van de woonoppervlakte. Daarin ligt een verwerping besloten van de stelling van [de makelaars] dat de garage wél meegenomen moest/mocht worden. Het hof heeft deze overweging weliswaar in een andere context gegeven, namelijk bij de beoordeling van de vraag of [de makelaars] onrechtmatig heeft gehandeld, maar het spreekt vanzelf dat het hof bij de beantwoording van de vraag of schade bestaat en wat de omvang van die schade is, van dezelfde opvatting is uitgegaan. De tweede stelling genoemd onder c kon het hof onbesproken laten, nu niet valt in te zien hoe die stelling maakt dat [kopers van de woning] geen (of minder) schade heeft geleden. Vergelijk hiervoor 3.11, laatste aandachtstreepje.

3.42

Onderdeel 4 bevat niet meer dan een voortbouwklacht. Die klacht faalt in het verlengde van de voorgaande klachten.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie Hof ’s-Hertogenbosch 19 maart 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:921, onder 3.2.1-3.2.9.

2. Uit het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 oktober 2022, onder 4.2.3, blijkt dat deze financiering een overbruggingskrediet betrof.

3. Zie procesinleiding, p. 2, onderaan.

4. Zie schriftelijke repliek van [de makelaars] op pagina 3, onderaan, in reactie op schriftelijke toelichting van [kopers van de woning] , onder 27 en de bijlage daarbij.

5. Conclusie van 29 november 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1275, onder 3.18-3.52.

6. Deze laatste verduidelijking leid ik af uit de schriftelijke repliek, p. 3 bovenaan.

7. Zie ECLI:NL:PHR:2021:532, ECLI:NL:PHR:2021:533 en ECLI:NL:PHR:2021:534, steeds onder 3.57: ‘Uitgaande van het eerste scenario – de koop zou niet tot stand zijn gekomen – zijn de voor een schatting van de schade bepalende elementen vaak veel minder eenduidig, omdat het vergelijkingsgeval veel onzekerder is (wat zou de koper hebben gedaan en met welk resultaat?). In verband met de grote mate van vrijheid die de rechter bij het schatten van schade heeft, meen ik dat in veel gevallen passend zal kunnen zijn dat de rechter de schade schat op het verschil tussen de koopprijs en de marktwaarde (plus de doorwerking van dat verschil in kosten en vertragingsschade) en bij gebrek aan voldoende eenduidige aanknopingspunten ervan afziet om de vergelijkingssituatie concreet vast te stellen. Dit laat zich dan zo verantwoorden dat de koper onder invloed van de fout van de makelaar meer geld heeft uitgegeven dan wordt gecompenseerd door de omstandigheid dat de woning tot het vermogen van de koper is gaan behoren, terwijl er geen aanwijzingen zijn dat hetzelfde zich ook in het vergelijkingsgeval zou hebben voorgedaan, daargelaten hoe dat vergelijkingsgeval er precies uit zou hebben gezien.’

8. HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1844.

9. Behalve het al genoemde arrest met nummer 1844: HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1843 (ook met toepassing van art. 81 RO) en HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1842,

10. M.R. Hebly, ‘Ontwikkelingen schadevergoeding: vaststelling van vermogensschade’,

11. HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269,

12. Hof ’s-Hertogenbosch 9 maart 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:690, onder 3.4.3.

13. Voetnoot in origineel: ‘Conclusie A-G Valk voor HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269,