ECLI:NL:PHR:2025:440

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03838

Zitting15 april 2025

CONCLUSIE

V.M.A. Sinnige

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 9 oktober 2024 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch (parketnummer 20-002985-22) wegens de eendaadse samenloop van “ontucht plegen met een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige” en “een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen en in het bezit hebben, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan twaalf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft voorts de vordering van benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. C.W.J. Faber, advocaat in Eindhoven , heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Indien de benadeelde partij nog een schriftuur indient, acht ik het nodig om aanvullend te concluderen.

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake was van ontucht met een aan zijn opleiding, zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 24 mei 2019 tot en met 4 mei 2020 te [plaats] , in elk geval in Nederland, ontucht heeft gepleegd met de aan zijn opleiding en zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 2002, immers heeft hij, verdachte, in zijn functie als docent van school [A] , waar [benadeelde] toen leerling was in voornoemde periode, meermalen

- zijn penis in de vagina van die [benadeelde] geduwd en gebracht en gehouden (welke handeling door verdachte is gefilmd) en

- zijn vingers in de vagina van die [benadeelde] geduwd en gebracht en gehouden en

- zijn penis in de mond van die [benadeelde] geduwd en gebracht en gehouden en zich (aldus) laten pijpen door die [benadeelde] (welke handelingen door verdachte zijn gefilmd) en

- zich laten aftrekken door die [benadeelde] (welke handeling door verdachte is gefilmd) en

- die [benadeelde] ge(tong)zoend en

- die [benadeelde] naaktfoto’s en een naaktfilm van zichzelf laten maken en vervolgens die [benadeelde] die naaktfoto’s aan hem laten sturen,

dat hij in de periode van 24 mei 2019 tot en met 4 mei 2020 te [plaats] , in elk geval in Nederland, een gegevensdrager, te weten een harde schijf bevattende een aantal films, te weten drie, namelijk MAH01209.mp4, MAH01210.mp4 en MAH01211.mp4, van telkens seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken, heeft vervaardigd en in bezit heeft gehad, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

- het duwen en brengen en houden van zijn penis in de vagina van [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 2002, welke handeling door verdachte is gefilmd

- en het duwen en brengen en houden van zijn penis in de mond van [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 2002, en het zich (aldus) laten pijpen door die [benadeelde] , welke handeling door verdachte is gefilmd;

- en het zich laten aftrekken door [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 2002, welke handeling door verdachte is gefilmd.”

6. Het hof heeft hiervoor de volgende bewijsmiddelen gebruikt:

“1. Het proces-verbaal bevindingen informatief gesprek zeden d.d. 17 april 2021, pagina's 39-42, voor zover inhoudende het relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Informatief gesprek met [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 2002.

Zij zit op de school genaamd [A] betreffende een school voor havo en vwo in [plaats] . Ze heeft in de periode van 24 mei 2018 tot en met 4 mei 2020 een seksuele relatie gehad met haar gymdocent van school [verdachte] . Een jaar voordat zij die seksuele relatie kregen gebeurden er ook al dingetjes tussen hen. Hij was toen nog stagiair op school. Na zijn stageperiode is hij op de school aangenomen als gymdocent. Ze was 15 jaar toen zij hem ontmoette. Dat was in een periode dat er een moeilijke gebeurtenis was gebeurd in haar leven. Ze voelde zich ongelukkig en alleen. Hij wist van die situatie en heeft daar misbruik van gemaakt.

Op 24 mei was er een 24-uurs marathon. Tijdens de marathon heeft er zich ook wat afgespeeld tussen hen. Ze hadden Snapcontact. Hij vroeg haar of ze mee naar het hoofdgebouw wilde gaan om zout te halen. In het hoofdgebouw zijn ze naar zolder gegaan en daar hebben ze voor de eerste keer met elkaar gezoend.

Op Snapchat liet hij haar weten dat hij haar leuk vond. Via Snapchat zei hij een keer tijdens de les tegen haar dat hij een stijve had. Hij heeft haar ook een keer gevraagd om een foto van haar. Ze is toen naar de wc gegaan en heeft dat gedaan.

Na de 24-uurs marathon in de avond hebben er seksuele handelingen tussen hen plaatsgevonden. Ze was toen 16 jaar oud.

Hij is de 29ste jarig en op de 30ste hebben ze seks met elkaar gehad in zijn huis. Hij woonde toen bij zijn ouders en zijn ouders waren toen niet thuis.

Ze noemt het een seksuele relatie omdat ze inzag dat ze een leerling was. Tegen de buitenwereld hebben zij gezegd dat ze niets met elkaar hadden, maar ze hadden wel iets met elkaar.

Hij heeft haar ook gefilmd tijdens de seks. Hier stond ze niet achter maar dat heeft ze niet tegen hem gezegd. Ze hebben ongeveer 20 a 25 keer seks gehad op verschillende plaatsen. Een keer in de auto, een keer in de bossen een keer in de gymzaal. Een keer in de pauze vroeg hij of ze naar hem kon komen om hem te pijpen in de gymzaal of bossen achter school.

Op 4 mei 2020 heeft ze hun relatie verbroken. Ze had hier meerdere redenen voor. Ze voelde dat er iets mis was. Hij behandelde haar goed maar hij zei het één en deed het ander. Ze had het gevoel dat hij ook met anderen iets deed.

Nadat ze het beëindigd had zocht zij hem niet meer op. Ze stuurde geen foto’s meer en dat vond hij vervelend. Hij zei: “Als jij toch niets meer wil doen dan kunnen we net zo goed kappen”. Hij heeft toen nog voorgesteld alleen voor de seks met elkaar om te gaan zonder gevoelens. Ze hebben tijdens hun seksuele relatie allerlei seksuele handelingen gedaan zoals pijpen, vingeren en beffen.

2. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 10 mei 2021, pagina’s 43-49, voor zover inhoudende de verklaring van [benadeelde] :

Ik doe aangifte tegen [verdachte] . Ik ken hem van de school [A] in [plaats] . Het betreft daar havo/vwo regulier onderwijs. De school is gespecialiseerd in kinderen met autisme, AD(H)D of andere ondersteuningsbehoeften. Ik doe aangifte van het feit dat hij als docent gebruikt heeft gemaakt van mij op seksueel vlak toen ik 16 jaar was. Hij liep eerst stage. Toen ik in de derde zat, werd hij docent op school.

Na de zomervakantie van het schooljaar van 2018 was [betrokkene 1] door de politie betrapt en gepakt. Dat was voor mij een heftig voorval en ik heb [verdachte] daarover verteld. Toen [betrokkene 1] zelfmoord pleegde was ik kwetsbaar en liet [verdachte] mij beter voelen.

Ik was 16 tijdens de 24-uur marathon in 2019. Dat was op 24 mei 2019. Dan ben je 24 uur lang op school. Ik zat op een gegeven moment naast hem. Het was donker en niemand zag wat. Hij raakte mij toen aan bij mijn been en kruis. Ik heb hem toen toegevoegd op snapchat. We gingen terug naar het terrein naar binnen om een film te kijken. Hij zei toen via snapchat dat hij geil was en vroeg naaktfoto’s van mij. Ik heb in een wc-hokje een foto van mijzelf in mijn bh gemaakt en gestuurd. In de ochtend daarna gingen we naar het hoofdgebouw van de school om zout te halen. We hebben toen voor het eerst gezoend. We waren gewoon samen aan het praten en toen gingen we ineens tongzoenen. Die avond vroeg hij me ook nog om een keer af te spreken. Dat hebben we gedaan in het bos achter de school. In het bos hadden we orale seks samen. In het bos begon het met zoenen. Hij ging mij vingeren. Ik heb hem gepijpt en hij heeft mij gebeft.

Vervolgens heeft hij mij op 31 mei 2019 opgehaald van school. We zijn naar het huis van zijn ouders gegaan. We hebben toen voor het eerst samen seks gehad. Ik wilde dat met condoom en dat heeft hij ook gedaan.

Wij zagen elkaar bij hem thuis, in het bos en bij hem in de auto. We hebben geen een keer afgesproken zonder seks te hebben. Wij hebben denk ik 20 keer seks gehad samen. In het begin behandelde hij mij best lief, maar na verloop van tijd ging hij steeds minder voor mij doen. We gingen steeds meer op openbare plekken seks hebben, ook op school. Ik heb hem op school in de pauze wel eens een pijpbeurt gegeven en we hebben ook wel eens seks gehad in de gymzaal van de school, in het materialenhok.

[verdachte] heeft wel druk op mij uitgeoefend om de seksuele relatie te behouden. Hij duwde zijn zin door, door te zeggen dat hij mij ging verlaten. Ik wilde hem bijvoorbeeld geen foto’s sturen en alle interacties tussen ons draaide om seks. Ik had daar niet echt altijd zin in.

[verdachte] heeft geprobeerd om fuck buddy’s te worden. Ik zei dat ik dat niet wilde. Toen heeft hij mij een tijdje met rust gelaten. Toen ik uit huis wilde gaan, ik was toen 17 jaar, om zelfstandig te gaan wonen nam hij weer contact met mij op. Hij wilde weer seks met mij hebben.

Hij heeft mij meerdere keren met zijn telefoon gefilmd tijdens de seks. Dat was in het bos, maar ook wel eens op zijn kamer. Hij heeft ook wel eens met een videocamera gefilmd. Hij had een camera en liet deze zien. Hij vroeg dan of we de seks een keer konden filmen. Ik had mijn twijfels, maar uiteindelijk heb ik wel ingestemd. Hij heeft mij met de videocamera twee keer gefilmd. We hadden toen seks of ik was hem aan het pijpen. Met de telefoon heeft hij mij denk ik wel vaker gefilmd.

(…)

4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 15 juni 2021, pagina’s 17-35, voor zover inhoudende de verklaring van [verdachte] :

In het schooljaar van 2018/2019 ben ik als gymdocent aan de slag gegaan op school [A] in [plaats] . Ik heb stage gelopen in 2017/2018 op die school. Het is een kleinschalige school voor havo en vwo, en daarbij voor mensen met autisme. Tijdens de ALO heb ik de keuze gemaakt om ‘speciaal’ af te studeren, waarin je veel les krijgt over stoornissen en dat soort dingen. Omdat het een kleine school is, ken ik iedere leerling. Ik gaf niet iedereen les, maar ik vond het wel belangrijk dat iedere leerling het gevoeld moest hebben dat ze bij mij terecht konden.

Ik ken [benadeelde] van mijn stage op [A] . Ik heb haar ontmoet in het schooljaar 2017/2018 en ik heb haar les gegeven onder begeleiding van mijn stagebegeleider. Dat was het enige jaar dat ik haar les heb gegeven. Op enig moment tijdens mijn stage, ik denk rond maart 2018, was ze aan het huilen over [betrokkene 1] . [betrokkene 1] was een zwemdocent die zelfmoord had gepleegd nadat ze aangifte had gedaan van seksuele intimidatie. Mijn stagedocent en ik hebben haar naar de vertrouwenspersoon gestuurd.

Tijdens de 24-uurs marathon van 2019 had ik de verantwoordelijkheid over een spel. Op enig moment waren [benadeelde] en ik alleen. We hebben over van alles gepraat. Aan het einde van de avond hebben we elkaar toegevoegd op snapchat. De tijd daarna hebben we steeds vaker gesnapt. Op enig moment merkte ik dat het over ging in meer seksuele dingen. Ik zou wel kunnen zeggen dat ik verliefd op haar was.

We zijn naar mijn ouders thuis gegaan, waar ik toen nog woonde. Daar hebben we seks gehad. In die tijd zijn via snapchat ook wat foto’s gestuurd. Dat waren foto’s met een blouse halfopen met een tekst erbij of volledig naakt. Ik heb van haar foto’s gekregen dat ze volledig naakt was.

Ik kan me herinneren dat de tweede keer dat er seks bij mijn ouders was, we dit hebben opgenomen. Dat opnemen was met de camcorder camera. Ik heb gefilmd dat zij op haar rug lag en we seks hadden. Tijdens het voorspel was ze mij aan het trekken en aan het pijpen. In het [park] heb ik haar gevingerd en heeft zij mij afgetrokken en gepijpt. De kans is aanwezig dat dit is gefilmd met een telefoon. Dit is twee keer gebeurd. We hebben ook een keer seks gehad in mijn auto.

5. Het proces-verbaal van de in deze zaak gehouden terechtzitting bij de rechtbank van 29 november 2022, voor zover inhoudende de verklaring van [verdachte] :

De seksuele handelingen die genoemd worden in de tenlastelegging hebben allemaal plaatsgevonden, ook het filmen daarvan. Ik weet alleen niet zeker of het aftrekken ook gefilmd is. Het klopt dat ik haar heb gevraagd om naaktbeelden, maar die stuurde zij ook spontaan.”

7. Het hof heeft ten aanzien van het bewijs verder overwogen:

“
Bewijsoverwegingen

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij in de periode van 24 mei 2019 tot en met 4 mei 2020 ontucht heeft gepleegd met de aan zijn opleiding en/of zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [benadeelde] (geboren op [geboortedatum] 2002) en dat hij in die periode kinderpornografisch materiaal van deze [benadeelde] heeft vervaardigd en/of in bezit heeft gehad.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het tenlastegelegde bewezen dient te worden verklaard. Aangeefster was een leerling op een school met speciaal onderwijs, op welke school de verdachte als docent en begeleider werkzaam was. De leerlingen op deze school zijn aan zijn zorg toevertrouwd. Daarmee is er sprake van een gezagsverhouding tussen de verdachte en aangeefster. De advocaat-generaal gaat voor wat betreft de periode uit van de verklaring van aangeefster, nu deze steun vindt in de overige bewijsmiddelen in het dossier. Ten slotte volgt volgens de advocaat-generaal uit het dossier dat de verdachte kinderpornografisch materiaal van aangeefster heeft vervaardigd en in bezit heeft gehad.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw van de verdachte heeft vrijspraak van de tenlastegelegde ontucht bepleit. Daartoe is in de kern aangevoerd dat er geen sprake was van een gezagsverhouding. De afhankelijkheid waaraan verdachte een zeker overwicht tegenover aangeefster kon ontlenen (HR 11 juli 2002, NJB 2002/106) ontbreekt. De verdachte was geen docent van aangeefster, was niet haar mentor of vertrouwenspersoon, heeft geen (boks)lessen aan haar gegeven en had ook anderszins geen overwicht over aangeefster. Subsidiair heeft de raadsvrouw partiële vrijspraak van de tenlastegelegde periode bepleit, omdat de seksuele relatie slechts anderhalve maand heeft geduurd. Ten aanzien van een bewezenverklaring van het vervaardigen en/of in bezit hebben van kinderporno heeft de raadsvrouw zich aan het oordeel van het hof gerefereerd.

Het oordeel van het hof

Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de verdachte als gymdocent werkzaam was op de middelbare school ‘ [A] ’ in [plaats] . ‘ [A] ’ is een zeer kleinschalige en bijzondere middelbare school die zich specifiek richt op leerlingen met een vorm van autisme, ADHD en/of een andere ondersteuningsbehoefte. In de periode van 2017-2018 liep de verdachte in het kader van zijn opleiding tot gymdocent stage op deze school en vanaf het schooljaar 2018-2019 is hij er als gymdocent gaan werken. [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 2002, was in deze periode leerling op ‘ [A] ’. De verdachte en [benadeelde] hebben – zo verklaarden zij beiden – een (seksuele) relatie gekregen welke is begonnen tijdens een schoolactiviteit, de zogenoemde 24-uurs marathon (een dag waarin je 24 uur lang op school bent) op 24 mei 2019. De verdachte was destijds bijna 26 jaar en [benadeelde] was 16 jaar oud. Tijdens de 24-uurs marathon hebben zij elkaar toegevoegd op Snapchat en vond het eerste fysieke contact plaats. In de periode daaropvolgend is er meermalen seksueel contact tussen beiden geweest dat bestond uit vaginale penetratie, pijpen en aftrekken. Het seksueel contact vond onder andere plaats bij de verdachte thuis, op school, in het bos en in de auto. Beiden hebben verklaard dat ze verliefd op elkaar waren en dat de seks met wederzijdse instemming plaats vond.

In de woning van de verdachte is een harde schijf aangetroffen met drie filmpjes van het seksueel contact tussen de verdachte en [benadeelde] . De filmbeelden zijn door de verdachte opgenomen op 21 juni 2019. Op het eerste filmpje is te zien dat [benadeelde] de penis van de verdachte in haar hand heeft, op en neergaande bewegingen maakt en de penis in haar mond neemt. Op het tweede filmpje is te zien dat de verdachte zijn penis in de vagina van [benadeelde] duwt. Daarnaast is er nog een derde filmpje gemaakt waarop is te zien dat de penis van de verdachte over de vagina van [benadeelde] wrijft. De verdachte heeft bekend dat hij deze beelden tijdens de seks met [benadeelde] heeft gemaakt met een camcorder camera.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of [benadeelde] op grond van artikel 249, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht als minderjarige aan de zorg, opleiding of waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd. De in artikel 249, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht opgenomen opsomming van door hun hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen, met wie het plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, wordt hierdoor gekenmerkt dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader meebrengt en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen. De strekking van artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht is dan ook minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen, te beschermen tegen ontuchtige initiatieven van hen die misbruik maken van een uit feitelijke verhouding voortvloeiend overwicht, waardoor de minderjarige aan die dader minder weerstand kan bieden dan aan anderen (vgl. HR 26 juni 1990, NJ 1991, 95).

Van ontucht is sprake als de verdachte handelt in strijd met de sociaal-ethische norm. De ontucht is op grond van dit artikel slechts strafbaar voor zover het slachtoffer aan de zorg, opleiding of waakzaamheid van de verdachte is toevertrouwd. Of daarvan sprake is en de verdachte misbruik heeft gemaakt van het overwicht is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Onder ‘aan de zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwd’ kan niet alleen juridisch, maar ook feitelijk toevertrouwen vallen (vgl. HR 28 april 1992, NJ 1992/629). Daarbij wordt gewicht toegekend aan leeftijdsverschil en uit andere omstandigheden blijkend overwicht (vgl. HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1071, NJ 2017/413). Of sprake is van ‘toevertrouwen’ in het kader van een opleiding, dient te worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval (vgl. HR 11 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2033). In HR 8 maart 1977, NJ 1977/377 werd beslist dat niet aan toepasselijkheid van art. 249, eerste lid, Sr in de weg staat de enkele omstandigheid dat de ontucht buiten verband van de lesuren en buiten het schoolgebouw had plaatsgevonden omdat het gezag niet noodzakelijkerwijs daartoe is beperkt. Het (eventueel) onbezoldigde karakter van de (dienst)betrekking doet daarbij niet ter zake (vgl. Hof ’s Hertogenbosch 15 oktober 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AR3975).

Het hof overweegt daartoe dat de school waar [benadeelde] onderwijs volgde een kleinschalige middelbare school is voor leerlingen met een vorm van autisme, AD(H)D of een vergelijkbare ondersteuningsbehoefte. De kinderen die op een dergelijke school worden aangenomen, zijn extra kwetsbaar en hebben extra zorg nodig. Ouders die hun kinderen naar zo’n school brengen, vertrouwen de school met de zorg over hun kinderen. De verdachte was zich daarvan bewust en heeft verklaard dat hij tijdens zijn studie zich heeft toegelegd op het geven van sportonderwijs en lichamelijke opvoeding aan leerlingen behept met dergelijke stoornissen en kwetsbaarheid. Bovendien was de verdachte ervan op de hoogte dat [benadeelde] eerder een incident had meegemaakt met haar zwemleraar. [benadeelde] had aangifte van seksuele intimidatie gedaan, waarna haar zwemleraar suïcide had gepleegd. De verdachte heeft dan ook geweten dat [benadeelde] , een kwetsbaar meisje, belast was met deze voorgeschiedenis. Het heeft de verdachte er niet van weerhouden zijn contact met [benadeelde] , ontstaan in een leerkracht-leerling-verhouding, tijdens schoolse activiteiten en binnen de setting van de school om te zetten in een (seksuele) relatie. Tevens acht het hof het leeftijdsverschil tussen [benadeelde] , een pubermeisje van 16 jaar, en de verdachte, een volwassen man van 26 jaar, aanzienlijk groot voor het onderhouden van een min of meer gelijkwaardige seksuele relatie. Ten slotte acht het hof de omstandigheid dat de verdachte nimmer als docent feitelijk les aan [benadeelde] heeft gegeven maar eerder slechts als stagiair bij het onderwijs aan [benadeelde] betrokken was, niet een omstandigheid die maakt dat er in casu geen sprake was van een aan de zorg, opleiding of waakzaamheid van de verdachte toevertrouwd zijn. Een docent heeft uit hoofde van zijn functie een bepaald overwicht op alle leerlingen en er is aldus sprake van een zekere gezagsverhouding. Dat de verdachte niet dé leraar van [benadeelde] was, doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af.

Gelet op het vorenoverwogene is het hof dan ook van oordeel dat er sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen de verdachte en [benadeelde] , waarvan de verdachte misbruik heeft gemaakt, waardoor de seksuele handelingen kunnen worden aangemerkt als ontucht met een aan zijn zorg, opleiding en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige.

Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de seksuele relatie tussen de verdachte en [benadeelde] de gehele tenlastegelegde periode van 24 mei 2019 tot en met 4 mei 2020 heeft geduurd. Het hof ziet immers in het dossier geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de verklaring van [benadeelde] daarover te twijfelen.

Het verweer van de verdediging wordt dan ook in al zijn onderdelen verworpen.”

8. Het eerste deel van de tenlastelegging is toegesneden op art. 249 (oud) Sr, dat in de tenlastegelegde periode luidde:

“1. Hij die ontucht pleegt met zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, zijn pupil, een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft:

1° de ambtenaar die ontucht pleegt met een persoon aan zijn gezag onderworpen of aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen;

2° de bestuurder, arts, onderwijzer, beambte, opzichter of bediende in een gevangenis, rijksinrichting voor kinderbescherming, weeshuis, ziekenhuis, of instelling van weldadigheid, die ontucht pleegt met een persoon daarin opgenomen;

3° degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd.”

9. Alvorens over te gaan tot bespreking van het middel, sta ik stil bij de geschiedenis van de totstandkoming van art. 249 (oud) Sr. In het hiervoor weergegeven artikel waren de contouren van het artikel zoals dat bij de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht in 1886 luidde nog goed herkenbaar. Het artikel luidde toen als volgt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren wordt gestraft ontucht gepleegd:

1°. door ouders, voogden, toeziende voogden, godsdienstleeraars of onderwijzers met aan hunne zorg of opleiding toevertrouwde minderjarigen;

2°. door bestuurders of opzichters in werkinrichtingen, werkplaatsen of fabrieken met hunne minderjarige bedienden of ondergeschikten;

3°. door ambtenaren met personen die aan hun gezag zijn onderworpen of aan hunne waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen;

4°. door bestuurders, geneeskundigen, onderwijzers, beambten, opzichters of bedienden in strafinrichtingen, huizen van verbetering, opvoedingsgestichten, weeshuizen, ziekenhuizen, krankzinnigengestichten of instellingen van weldadigheid, met personen daarin opgenomen.”

10. De memorie van toelichting bij het oorspronkelijk ontwerp van dit artikel (art. 267 in het oorspronkelijk regeringsontwerp) hield onder meer in:

“Voldoening aan eigen lust is scherp af te scheiden van de in het volgend artikel vermelde koppelarij (
lenocinium), daar zoowel de handeling als het oogmerk des daders geheel verschillend is. Indien de voldoening aan eigen lust niet tevens openbare schennis der eerbaarheid insluit, en noch door middel van geweld, of bedreiging met geweld, noch ten aanzien van personen die jonger dan veertien jaren, krankzinnig of bewusteloos zijn gepleegd wordt, is zij alleen strafbaar voorzoover personen die een noodzakelijk gezag over anderen uitoefenen, zich daaraan ten aanzien van deze laatste schuldig maken. Art. 267 noemt deze verhoudingen; er bestaat dan een grof misbruik van gezag tegenover personen, die door geboorte of door dwang van anderen verpligt zijn, zich aan dat gezag te onderwerpen.”^[1]

11. Het uitgangspunt van de regering was dus om strafbaar te stellen ‘voldoening van eigen lust’ met misbruik van gezag ten aanzien van personen die ‘door geboorte of door dwang van anderen verpligt zijn, zich aan dat gezag te onderwerpen’, zoals neergelegd in sub 1, 3 en 4. Naar aanleiding van de parlementaire behandeling is sub 2 toegevoegd, dat minderjarigen ook beschermt in enkele gevallen waarin zij zich vrijwillig aan het gezag van een ander hebben onderworpen.^[2]Volgens toenmalig minister van justitie Modderman waakte art. 249 (oud) Sr aldus “tegen ontucht, gepleegd met personen (…) die in eenigen staat van afhankelijkheid verkeeren of in omstandigheden die volkomen wilsvrijheid tegenover bepaalde personen schijnen uit te sluiten”.^[3]

12. Ondanks alle ontwikkelingen die zich ten aanzien van de zedendelicten hebben voorgedaan, stond de beschermingsgedachte van afhankelijke minderjarigen ook honderd jaar later nog overeind. Voormalig minister van justitie Korthals Altes noemde bij de behandeling van het wetsvoorstel tot Wijziging van de artikelen 242, 243, 246, 247 en 249 van het Wetboek van Strafrecht het doel van de zedelijkheidswetgeving het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn:

“Tot de eerste categorie behoren degenen, die in het algemeen wel in staat zijn hun seksuele zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen, doch op een bepaald moment niet, bijvoorbeeld omdat geweld wordt gebruikt, of omdat zij bewusteloos zijn. De wet beschermt ook groepen van personen, die in het algemeen niet in staat worden geacht zelf hun seksuele integriteit te beschermen. Dat zeer jeugdige kinderen daartoe niet in staat zijn, is duidelijk. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd. De vraag is hoe lang men jeugdigen moet beschermen, met andere woorden op welke leeftijd zij kunnen worden geacht in staat te zijn hun seksuele zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen. In het Wetboek van Strafrecht is gekozen voor de leeftijdgrens van zestien jaar voor jeugdigen in het algemeen en voor de meerderjarigheidsgrens voor afhankelijken.”^[4]

13. Afhankelijke zestien- en zeventienjarigen dienen aldus beschermd te worden tegen seksuele handelingen. Helemaal absoluut is dat kennelijk niet, want dezelfde minister stelde naar aanleiding van vragen over het verbod van het plegen van ontucht door de hulpverlener met degene die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd en aldus ten opzichte van de hulpverlener in een afhankelijke positie verkeert (art. 249 lid 2 onder 3 (oud):

“Zowel de leden van de fractie van de P.v.d.A. als de leden van de fractie van D66 vroegen of het absolute verbod niet de wel gewenste contacten tussen hulpverlener en cliënt bij voorbaat uitsluit. Men moet deze bepaling zo lezen, dat het verbod betrekking heeft op ontucht in de relatie hulpverlener-patiënt/cliënt. Het heeft natuurlijk geen betrekking op handelingen tussen een hulpverlener bijv. een arts, die zijn vrouw of vriendin als patiënt in behandeling heeft. Er is dan ook geen sprake van «ontucht». Ik ben van mening dat voor wat betreft onderdeel 3 van artikel 249, tweede lid, de wijze van strafbaarstelling niet anders dient te zijn dan voor de onderdelen 1 en 2. Het absolute verbod van onderdeel 2 geldt uiteraard ook niet voor de jeugdige leraar die «verloofd» is met een zeventienjarig meisje uit de hoogste klas.”^[5]

14. Machielse merkt over dat laatste op dat de minister kennelijk grote waarde hecht aan het ontbreken van een relevant leeftijdsverschil dat seksuele handelingen tot ontucht kan bestempelen, maar daarbij over het hoofd ziet dat ook een niet op leeftijdsverschil gebaseerde onevenwichtigheid in een relatie van belang kan zijn.^[6]

15. Met de op 1 juli 2024^[7]in werking getreden Wet seksuele misdrijven is de oude Titel XIV (“Misdrijven tegen de zeden”) van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht vervangen door de nieuwe Titel XIV “Seksuele misdrijven”. In de Memorie van Toelichting bij deze wet wordt opgemerkt dat hiermee de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag opnieuw wordt vastgesteld en begrensd en dat de strafrechtelijke bescherming tegen seksueel geweld (aanranding en verkrachting) wordt uitgebreid en gemoderniseerd.^[8]De nieuwe Titel heeft een volledig andere structuur. Art. 249 (oud) Sr komt daarin niet als afzonderlijk delict terug. De voorheen in art. 249 lid 1 (oud) Sr strafbaar gestelde ontucht van een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige is thans wat betreft zestien- tot achttienjarigen strafbaar gesteld in art. 245 lid 1 aanhef en onder a Sr (aanranding)^[9]en art. 246 lid 1 aanhef en onder a Sr (verkrachting)^[10]. In de memorie van toelichting wordt hierover het volgende opgemerkt (met weglating van voetnoten):

“Artikel 245

Aanhef en onderdeel a

In artikel 245, eerste lid, aanhef en onderdeel a, dat een voortzetting is van het huidige artikel 249 Sr, wordt het verrichten van seksuele handelingen met een eigen kind of een kind waarmee een bijzondere (gezags)relatie bestaat strafbaar gesteld als delictsvorm van aanranding in de leeftijdscategorie zestien tot achttien jaren. Uit onderzoek van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen kinderen komt naar voren dat de meeste kinderen worden misbruikt door iemand die ze kennen. In 36% van de onderzochte gevallen was het slachtoffer familie van de dader, waarbij het in een groot deel van de gevallen ging om een (mannelijk) eerstelijns familielid. Eén op de tien slachtoffers werd misbruikt door iemand die met kinderen werkte. Het ging bijvoorbeeld om een docent, een sportcoach/sportmasseur, een collega of baas, of een gastouder of oppas. De formulering van de gezagspositie in onderdeel a is gemoderniseerd en in lijn gebracht met artikel 304 Sr, zodat beter aangesloten wordt bij de huidige diversiteit aan samenlevingsvormen. Strafbaar is degene die seksuele handelingen verricht met een kind van diegene, een kind dat wordt verzorgd of opgevoed als behorend tot het gezin van diegene, een kind waarover diegene het gezag uitoefent of een anderszins aan de zorg, waakzaamheid of opleiding van diegene toevertrouwd kind of een aan diegene ondergeschikt kind.

(…)

Artikel 245 eerste lid, aanhef en onderdeel a, beschermt ook kinderen die aan de zorg of waakzaamheid van iemand zijn toevertrouwd tegen seksueel misbruik door diegene. Deze formulering is niet gewijzigd. Niet alleen juridisch, maar ook feitelijk toevertrouwen kan hieronder vallen. De bescherming geldt ook wanneer de feitelijke zorgplicht tijdelijk of gedeeltelijk is overgedragen. Te denken valt in dit verband aan de sporttrainer of de oppas.

Het artikelonderdeel «of opleiding van diegene toevertrouwd kind» beschermt de leerling tegen de leraar. Het gezag van de leraar is niet noodzakelijkerwijs beperkt tot de lesuren en het schoolgebouw. Of sprake is van het toevertrouwen in het kader van een opleiding, zoals de begeleiding van een stagiaire, moet worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval.

(…)

Met artikel 245, eerste lid, aanhef en onder a, wordt uitvoering gegeven aan artikel 3, vijfde lid, onder i, van de richtlijn 2011/93/EU waarin de lidstaten wordt opgedragen het aangaan van seksuele handelingen met een kind, waarbij misbruik wordt gemaakt van een erkende positie van vertrouwen, gezag of invloed ten aanzien van het kind strafbaar te stellen en te bestraffen met een minimale maximumgevangenisstraf van ten minste drie jaar indien het kind seksueel meerderjarig is.

(…)

Artikel 246

In artikel 246, eerste lid, wordt het verrichten van seksuele handelingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam met een kind in de leeftijdscategorie zestien tot achttien jaren onder bepaalde omstandigheden strafbaar gesteld. Dit wordt wettelijk gekwalificeerd als verkrachting in de leeftijdscategorie zestien tot achttien jaren. Het tweede lid bevat een gekwalificeerde delictsvorm, waarin het gebruik van dwang, geweld of bedreiging als strafverzwarend wordt aangemerkt. Dit wordt aangemerkt als gekwalificeerde verkrachting in de leeftijdscategorie zestien tot achttien jaren. De delictsomschrijvingen in artikel 246, eerste en tweede lid, zijn identiek aan die in artikel 245, eerste en tweede lid, met dien verstande dat de delictsgedraging betreft het verrichten van seksuele handelingen welke handelingen bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.”^[11]

16. Ik heb deze wetsgeschiedenis vrij ruim opgenomen om te laten zien dat in ieder geval de afgelopen honderdveertig jaar niet ter discussie heeft gestaan dat minderjarigen bescherming verdienen tegen seksuele handelingen door of met personen van wie zij in meer of mindere mate afhankelijk zijn. Met -zoals de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep lijkt te impliceren - ethiek heeft dat niets te maken. Het gaat om strafrechtelijke bescherming van de zwakkere.^[12]Die beschermingsgedachte maakt mijns inziens ook dat een beperkte uitleg van de delicten waarin dit beslag heeft gekregen, niet voor de hand ligt.^[13]

17. In de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft het voorgaande tot het volgende uitgangspunt geleid:

“De in art. 249 eerste lid Sr opgenomen opsomming van door hun hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen, met wie het plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, wordt hierdoor gekenmerkt dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen. De strekking van evengenoemde bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen.”^[14]

18. Een antwoord op de vraag wanneer precies sprake is van een ‘aan zijn opleiding en zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige’ levert het voorgaande niet op. Voor de invoering van art. 249 (oud) Sr in 1886 maakte de regering wel expliciet dat de uitdrukking ‘aan hunne zorg en opleiding toevertrouwde’ zonder nadere aanduiding niet precies genoeg is: “Noemde de wet de godsdienstleeraars en onderwijzers niet uitdrukkelijk, dan zou men kunnen betwijfelen, of bijv. een kind dat aan een kostschoolhouder is toevertrouwd,
tevensis toevertrouwd aan den onderwijzer of godsdienstleeraar, van wien dat kind slechts een enkele les ontvangt.”^[15]Het geven van een enkele les aan een minderjarige op een kostschool kan dus voldoende zijn om aan te nemen dat sprake is van een aan de zorg en opleiding van de leraar toevertrouwde minderjarige.

19. In 1977 knoopte de Hoge Raad voor de uitleg van het in die zaak tenlastegelegde bestanddeel ‘aan diens opleiding toevertrouwd’ aan bij het algemeen spraakgebruik en het doel en de strekking van de bepaling. In die zaak was aan de verdachte tenlastegelegd – kort gezegd – het plegen van ontucht met minderjarigen die als leerling van een school, waaraan de verdachte als leraar was verbonden, aan diens opleiding waren toevertrouwd. Het hof had de verdachte vrijgesproken, omdat het niet bewezen achtte dat de minderjarigen aan verdachtes opleiding waren toevertrouwd, nu de ontuchtige handelingen hadden plaatsgevonden buiten verband van de lesuren en buiten het schoolgebouw. Het Openbaar Ministerie stelde cassatie in. In navolging van toenmalig AG Kist – die ook opmerkte dat het moeilijk denkbaar is dat op een school ontucht wordt gepleegd tijdens de lesuren, dat wil zeggen wanneer de minderjarige les krijgt van de leraar – oordeelde de Hoge Raad:

“dat de betekenis die bedoelde woorden naar algemeen spraakgebruik hebben, geenszins tot 's Hofs opvatting dwingen, terwijl doel en strekking van de bepaling, t.w. het beschermen van minderjarigen tegen hen die door hun functie een noodzakelijk gezag over deze minderjarigen uitoefenen, in een geval als het onderhavige – waarin req. wordt verweten ontucht te hebben gepleegd met minderjarigen die als leerlingen van een school waaraan hij als leraar was verbonden, aan zijn opleiding waren toevertrouwd – eraan in de weg staan om de bepaling niet toepasselijk te achten louter op grond van de omstandigheid, dat het plegen van ontucht heeft plaats gehad buiten verband van de lesuren en buiten het schoolgebouw;

dat toch het bedoelde gezag in zodanig geval niet noodzakelijkerwijs is beperkt tot het verband van de lesuren, dan wel tot het schoolgebouw.”^[16]

20. Uit latere uitspraken volgt verder dat onder ‘aan de zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwd’ niet alleen juridisch, maar ook feitelijk toevertrouwen kan vallen.^[17]Of sprake is van een situatie waarin een minderjarige aan de zorg, opleiding of waakzaamheid van de verdachte is toevertrouwd, hangt af van alle omstandigheden van het geval.^[18]De feitelijke situatie is aldus in belangrijke mate bepalend.

21. Terug naar de onderhavige zaak. Blijkens de bewijsvoering heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:

(i) De aangeefster was in de bewezenverklaarde periode (24 mei 2019 - 4 mei 2020) zestien/zeventien jaar, terwijl de verdachte aan het begin van de pleegperiode zesentwintig jaar is geworden.

(ii) De verdachte was sinds het schooljaar 2018-2019 werkzaam als gymdocent op de school waar de aangeefster leerling was. In het schooljaar 2017-2018 liep de verdachte stage op deze school en gaf toen les aan de aangeefster.

(iii) De school betreft een zeer kleinschalige en bijzondere middelbare school die zich specifiek richt op leerlingen met een vorm van autisme, ADHD en/of een andere ondersteuningsbehoefte. De verdachte kende iedere leerling en vond het belangrijk dat iedere leerling het gevoel had bij hem terecht te kunnen.

(iv) De verdachte en aangeefster hebben een seksuele relatie gekregen die is begonnen met seksuele handelingen tijdens een schoolactiviteit op 24 mei 2019. In de periode daarna is er meermalen seksueel contact geweest, onder andere bij de verdachte thuis, op school, in het bos en in de auto.

22. Het hof heeft voorts overwogen dat leerlingen van deze specifieke school – kennelijk vanwege hun ondersteuningsbehoefte – extra kwetsbaar zijn, waarbij ten aanzien van aangeefster bovendien gold dat zij eerder te maken had gehad met seksuele intimidatie door een docent, waarvan de verdachte op de hoogte was. Deze wetenschap heeft de verdachte er niet van weerhouden zijn contact met aangeefster – dat is ontstaan in een leerkracht-leerling verhouding, tijdens schoolse activiteiten en binnen de setting van de school – om te zetten in een seksuele relatie. Daarbij heeft het hof ook nog betrokken dat het leeftijdsverschil tussen een pubermeisje van zestien jaar en een volwassen man van zesentwintig jaar, aanzienlijk groot is voor het onderhouden van een min of meer gelijkwaardige seksuele relatie. De omstandigheid dat de verdachte niet daadwerkelijk les gaf aan de aangeefster doet daaraan volgens het hof niet af.

23. Het hof heeft mijns inziens, gezien deze feiten en omstandigheden en tegen de achtergrond van de beschermingsgedachte van de toepasselijke zedenwetgeving, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd geoordeeld dat de minderjarige aangeefster, die ten tijde van de door de verdachte met haar gepleegde ontuchtige handelingen als leerling was verbonden aan de school waar de verdachte als gymdocent werkzaam was,^[19]in een zodanige afhankelijkheid van de verdachte verkeerde en dat de verdachte – gezien het leeftijdsverschil met de aangeefster en haar kwetsbaarheid – een zodanige mate van overwicht had op de aangeefster, dat zij minder weerstand kon bieden aan de verdachte dan anderen. Dat het hof onder die omstandigheden heeft geoordeeld dat de aangeefster aan de zorg, opleiding en waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd, getuigt zo bezien evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

24. Het middel faalt. Omdat het middel gaat over de bewezenverklaring van een feit waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, ligt afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO niet voor de hand.^[20]

25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG