ECLI:NL:PHR:2025:489

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03236

Zitting25 april 2025

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

tegen

[eigenaar van heersend erf]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eigenaar van dienend erf] respectievelijk [eigenaar van heersend erf] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een vordering tot opheffing van een erfdienstbaarheid met toepassing van art. 5:79 BW. Rechtbank en hof hebben de vordering afgewezen, omdat zich niet de situatie voordoet dat de eigenaar van het heersende erf ‘geen redelijk belang’ heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid en evenmin sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het cassatiemiddel komt hiertegen op en vraagt uw Raad in dat verband onder meer om eerdere rechtspraak te nuanceren. Het betreft de arresten van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736 en 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2373. In zoverre draagt dit cassatieberoep een principieel karakter.

1.2

Mijns inziens treffen de klachten van het cassatiemiddel geen doel. Hernieuwd onderzoek naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:79 BW, alsook naar andere onderdelen van titel 6 van Boek 5 BW, biedt mijns inziens juist aanvullende steun aan de reeds door uw Raad gevestigde opvatting dat de beoordelingsmaatstaf van het ontbreken van een redelijk belang alleen uitgaat van het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, en dat daarom de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen, behoudens in geval van misbruik van bevoegdheid.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

(i) Partijen zijn buren van elkaar in [plaats] . [eigenaar van dienend erf] woont aan de [a-straat 1] (op de percelen met de kadastrale nummers [001] en [002] ). [eigenaar van heersend erf] woont ernaast op [a-straat 2] (op het perceel met kadastraal nummer [003] ).

(ii) Ten behoeve van de ontsluiting van de achter de beide percelen gelegen akker, die inmiddels eigendom is van [eigenaar achterliggende akker] , zijn bij notariële akte van 13 juli 1970 erfdienstbaarheden gevestigd op de percelen.^[2]Partijen woonden er toen nog niet. In de notariële akte staat, kort gezegd, dat over en weer een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd op de percelen van partijen om te komen van, en te gaan naar de [a-straat] over elkaars grond ter breedte van twee meter aan weerszijden van beide percelen. De notariële akte luidt, voor zover relevant:

‘(…) De comparanten verklaarden (…) dat een uitweg ter breedte van vier meter wordt verkregen, en dat ter uitvoering van deze overeenkomst (…) erfdienstbaarheden van weg worden gevestigd, zulks om te komen van en te gaan naar de [a-straat] . (…).’

(iii) Tussen partijen is eind 2020 een discussie ontstaan over de erfdienstbaarheden. [eigenaar van dienend erf] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [eigenaar van heersend erf] zich niet aan de erfdienstbaarheden hield na het plaatsen van een nieuwe erfafscheiding. [eigenaar van heersend erf] heeft dat weersproken. In april en mei 2021 hebben partijen hierover via hun gemachtigden met elkaar gecorrespondeerd. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

(iv) Op 26 mei 2021 heeft het Kadaster de kadastrale grens tussen de percelen van [eigenaar van dienend erf] en [eigenaar van heersend erf] ingemeten. [eigenaar van dienend erf] heeft de kosten van het Kadaster ter hoogte van € 1.450,00 voldaan.

(v) Op 2 juli 2021 heeft [eigenaar van dienend erf] het pad/de bestaande weg op beide erven ter hoogte van de erfgrens aan zijn kant afgegraven. Daarbij heeft [eigenaar van dienend erf] een erfafscheiding geplaatst op de erfgrens tussen beide percelen.

(vi) Bij brieven van 14 juli 2021 en 30 augustus 2021 heeft [eigenaar van heersend erf] [eigenaar van dienend erf] gesommeerd om de erfafscheiding ongedaan te maken en de weg in de oude staat terug te brengen.

(vii) [eigenaar van dienend erf] heeft aan deze sommaties geen gehoor gegeven. [eigenaar van dienend erf] heeft het standpunt ingenomen dat [eigenaar van heersend erf] geen belang meer zou hebben bij de erfdienstbaarheden. Nadere correspondentie tussen de raadslieden van partijen heeft niet tot een oplossing voor hun geschil geleid.

(viii) [eigenaar achterliggende akker] heeft inmiddels een andere uitweg gecreëerd over haar eigen perceel van de akker naar de openbare weg. Op 8 oktober 2021 heeft zij schriftelijk verklaard afstand te doen van haar recht op erfdienstbaarheid op het perceel van [eigenaar van dienend erf] en bereid te zijn daaraan alle medewerking te verlenen.

(ix) Na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding door [eigenaar van dienend erf] in de onderhavige procedure heeft [eigenaar van heersend erf] [eigenaar van dienend erf] gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland^[3]en, kort gezegd en onder meer, de hoofdelijke veroordeling van [eigenaar van dienend erf] gevorderd om op straffe van een dwangsom binnen veertien dagen de weg in de oude staat te herstellen zoals deze was voordat [eigenaar van dienend erf] de weg heeft gewijzigd en de erfafscheiding heeft geplaatst, ‘hetgeen inhoudt dat de weg minimaal vier meter breed is en de volgende eigenschappen bezit: een weg die egaal verloopt en één geheel vormt, bestaande uit stenen en grind, stabiel en hard, zonder dat belasting leidt tot kuilvorming, ook niet na zware belasting.’

(x) Bij vonnis van 17 december 2021 heeft de voorzieningenrechter [eigenaar van dienend erf] , kort gezegd en onder meer, veroordeeld ‘om de weg in de oude staat te herstellen zoals deze was voordat [eigenaar van dienend erf] de weg heeft gewijzigd en erfafscheiding plaatste, hetgeen inhoudt dat de weg minimaal vier meter breed is’, op straffe van een dwangsom. Het deel van de vordering van [eigenaar van heersend erf] dat inhield dat de weg egaal verloopt en één geheel vormt, bestaande uit stenen en grind, stabiel en hard, zonder dat belasting leidt tot kuilvorming, ook niet na zware belasting, is afgewezen, omdat de akte van vestiging daarvoor geen aanknopingspunten biedt.

(xi) Ter voldoening aan de veroordeling heeft [eigenaar van dienend erf] de weg hersteld door de erfafscheiding te verwijderen en de daardoor veroorzaakte gaten te dichten.

2.2

Bij inleidende dagvaarding heeft [eigenaar van dienend erf] gevorderd dat de rechtbank de erfdienstbaarheden die over en weer bestaan tussen de [a-straat 2] en de [a-straat 1] te [plaats] opheft op grond van art. 5:79 BW dan wel art. 5:78 BW, met nevenvorderingen. Daarnaast heeft [eigenaar van dienend erf] gevorderd dat [eigenaar van heersend erf] wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de kosten van een kadastrale meting. [eigenaar van heersend erf] heeft in reconventie gevorderd dat [eigenaar van dienend erf] wordt veroordeeld om de weg te herstellen in de staat zoals deze was vóór de afgraving van de weg door [eigenaar van dienend erf] op 2 juli 2021.

2.3

Bij vonnis van 6 juli 2022 heeft de rechtbank Gelderland de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.

2.4

In het door [eigenaar van dienend erf] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, bij arrest van 21 mei 2024 het bestreden vonnis bekrachtigd. De dragende overwegingen van het hof, voor zover in cassatie relevant, laten zich als volgt samenvatten:

Doel erfdienstbaarheid; misbruik van bevoegdheid

a. Volgens [eigenaar van dienend erf] zijn de erfdienstbaarheden alleen gevestigd met het doel om de achterliggende akker te ontsluiten. Omdat die akker inmiddels een eigen ontsluiting heeft naar de openbare weg, is dat doel komen te vervallen en is opheffing van de erfdienstbaarheden aangewezen. [eigenaar van heersend erf] maakt volgens [eigenaar van dienend erf] misbruik van bevoegdheid omdat hij de weg wil blijven gebruiken voor een ander doel dan waarvoor de erfdienstbaarheid is gevestigd. (onder 3.3)

b. Om vast te stellen met welk doel de erfdienstbaarheden zijn gevestigd, moet worden gekeken naar de inhoud van de notariële akte waarbij de erfdienstbaarheden zijn gevestigd. In het belang van de rechtszekerheid is daarbij een objectieve uitlegmethode bepalend. (onder 3.4)

c. Objectieve uitleg van de bewoordingen van de vestigingsakte leidt tot de conclusie dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de erfdienstbaarheden alleen zijn gevestigd met het doel van ontsluiting van de achtergelegen akker naar de openbare weg. Daarmee volgt uit de bewoordingen dat de op de percelen van partijen over en weer gevestigde erfdienstbaarheden een (eigen) zelfstandig doel hebben. [eigenaar van heersend erf] maakt geen misbruik van bevoegdheid. (onder 3.5)

d. Het hof volgt niet de stelling van [eigenaar van dienend erf] dat opheffing in de rede ligt omdat de erfdienstbaarheid een negatieve invloed heeft op de waarde van zijn eigendom. [eigenaar van dienend erf] beroept zich op afspraken die hij heeft gemaakt met [eigenaar achterliggende akker] (als verkoper van de woning), namelijk dat de waarde van de woning zou zijn bepaald uitgaande van de opheffing van de erfdienstbaarheden. Dergelijke afspraken tussen [eigenaar van dienend erf] en de verkoper, waar [eigenaar van heersend erf] buiten staat, kunnen niet aan hem worden tegengeworpen. (onder 3.6)

Redelijk belang [eigenaar van heersend erf]

e. Op grond van art. 5:79 BW kan de rechter een erfdienstbaarheid opheffen als de eigenaar van een heersend erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening ervan en niet aannemelijk is dat het redelijk belang bij de uitoefening zal terugkeren. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad gaat het daarbij alleen om het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht en spelen de belangen van de eigenaar van het dienend erf bij opheffing geen rol. (onder 3.7)

f. [eigenaar van heersend erf] heeft zijn belang als volgt toegelicht: (i) het is de enige toegangsweg voor motorvoertuigen en aanhangers om de achterzijde van het perceel te bereiken, waar een schuur staat die voor het stallen van voertuigen en het opslaan van goederen wordt gebruikt, (ii) het is de enige toegangsweg voor hoogwerkers om de bomen aan de achterzijde van het perceel te snoeien en te onderhouden, (iii) het is de enige toegangsweg om de boot en machines van [eigenaar van heersend erf] naar en van de schuur te brengen, en (iv) het is een rechtstreekse toegangsweg voor bezoekers tot het gastenverblijf aan de achterzijde van het perceel. (onder 3.8)

g. Hieruit volgt dat [eigenaar van heersend erf] een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. [eigenaar van dienend erf] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld, terwijl op hem de bewijslast rust, omdat hij opheffing vordert. (onder 3.9)

h. Omdat de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheden wordt afgewezen, bestaat ook geen grondslag voor daarmee verbonden vorderingen van [eigenaar van dienend erf] (onder 3.10).

Kosten kadastrale meting

i. Er bestaat geen grondslag voor een bijdrage van [eigenaar van heersend erf] in de kosten van de kadastrale meting die [eigenaar van dienend erf] heeft laten uitvoeren. (onder 3.11)

Conclusie

j. Het bewijsaanbod van [eigenaar van dienend erf] wordt gepasseerd en [eigenaar van dienend erf] wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten. (onder 3.12)

2.5

Bij procesinleiding van 21 augustus 2024 heeft [eigenaar van dienend erf] tijdig cassatieberoep ingesteld. [eigenaar van heersend erf] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eigenaar van dienend erf] heeft gerepliceerd en [eigenaar van heersend erf] heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

3.2

Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverweging 3.5 van het bestreden arrest, waar het hof de erfdienstbaarheid uitlegt aan de hand van de objectieve inhoud van de vestigingsakte. Volledigheidshalve citeer ik ook rechtsoverweging 3.4:

‘3.4. Om te kunnen vaststellen met welk doel de erfdienstbaarheden zijn gevestigd moet worden gekeken naar de inhoud van de notariële akte waarbij de erfdienstbaarheden zijn gevestigd. Vooropgesteld wordt dat het bij de uitleg van de akte(n) van vestiging van de erfdienstbaarheden aankomt op de partijbedoeling voor zover zij in de akte(n) tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte(n) gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Deze objectieve uitlegmethode dient de rechtszekerheid, op grond waarvan slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden kenbaar zijn uit of aan de hand van de openbare registers.

3.5.

De notariële akte luidt, voor zover van belang, “
De comparanten verklaarden (…) dat een uitweg ter breedte van vier meter wordt verkregen, en dat ter uitvoering van deze overeenkomst (…) erfdienstbaarheden van weg worden gevestigd, zulks om te komen van en te gaan naar de [a-straat] .” Een objectieve uitleg van deze bewoordingen leidt het hof tot de conclusie dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de erfdienstbaarheden enkel en alleen zijn gevestigd met het doel van ontsluiting van de achtergelegen akker naar de openbare weg. Dit is immers niet in de akte opgenomen en dat dit de bedoeling zou zijn is als zodanig dus ook niet voor derden kenbaar. Daarmee volgt uit de bewoordingen dat de op de percelen van partijen over en weer gevestigde erfdienstbaarheden een (eigen) zelfstandig doel hebben. Het voorgaande betekent ook dat [eigenaar van heersend erf] geen misbruik van bevoegdheid maakt door gebruik te (blijven) maken van de weg op de grond dat de erfdienstbaarheden met een ander doel zouden zijn gevestigd. Daar komt nog bij dat de percelen van [eigenaar van dienend erf] en [eigenaar van heersend erf] al een ontsluiting naar de openbare weg hadden toen de erfdienstbaarheden werden gevestigd, zodat ook het bestaan van die andere ontsluiting niet maakt dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.’

3.3

Het onderdeel richt geen klacht tegen de door het hof in rechtsoverweging 3.4 vooropgestelde uitlegmaatstaf.^[4]Volgens de stellers van het middel heeft het hof die maatstaf echter vervolgens in rechtsoverweging 3.5 miskend dan wel onjuist toegepast, althans zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.4

Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheden de gehele akte van belang is, en niet alleen de passage uit de akte die het hof in rechtsoverweging 3.5 heeft geciteerd. Het hof had in ieder geval de volgende passage uit de akte bij de uitleg daarvan moeten betrekken:

‘De comparanten verklaarden, dat (…) partij 1, en (…) partij 2, een overeenkomst van ruiling hebben aangegaan tot het vestigen van de hierna omschreven erfdienstbaarheden ten laste van na te melden aan elkaar grenzende stroken grond van partij 1 enerzijds en van partij 2 anderzijds, zodanig dat een uitweg ter breedte van vier meter wordt verkregen, en dat [t]er uitvoering van deze overeenkomst de navolgende erfdienstbaarheden van weg worden gevestigd, zulks om te komen van en te gaan naar de [a-straat] :

A. ten nutte van de aan partij 1 toebehorende percelen, kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummers [004] en [005] , als heersende erven en ten laste van een strook grond ter breedte van twee meter, deel uitmakende van het aan partij 2 toebehorende perceel, kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] nummer [006] , als lijdend erf, en

B. ten nutte van voormeld, aan partij 2 toebehorend perceel [006] als heersend erf en ten laste van een strook grond ter breedte van twee meter, deel uitmakende van de voormelde, aan partij 1 toebehorende percelen [004] en [005] , als lijdend erf,

welke sub A en B gemelde lijdende erven zich uitstrekken vanaf de [a-straat] tot één meter voorbij het punt, waarop gemelde drie percelen aan elkaar grenzen, en gelegen aan weerszijden langs de gemeenschappelijke grens van voormelde percelen [004] en [005] enerzijds en voormeld perceel [006] anderzijds.’

Uit deze passage volgt volgens het subonderdeel (i) dat de akte geen onderscheid maakt tussen enerzijds het ontsluiten van de akker en anderzijds de erfdienstbaarheden over en weer van (inmiddels) [eigenaar van dienend erf] en [eigenaar van heersend erf] , en (ii) dat in de akte melding wordt gemaakt van een uitweg, terwijl twee van de drie betrokken percelen direct grenzen aan de openbare weg en aldus geen uitweg over andermans perceel nodig hebben. In het licht daarvan zou het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk zijn.

3.5

De rechtsklacht van het subonderdeel mist doel. Het hof was niet gehouden de vestigingsakte (meer) volledig te citeren dan het heeft gedaan. Uit de omstandigheid dat het hof de akte slechts zeer gedeeltelijk citeert, laat zich ook niet afleiden dat het hof andere, niet geciteerde passages niet in de beoordeling heeft betrokken, laat staan dat het hof is uitgegaan van een rechtsopvatting volgens welke het die andere passages buiten beschouwing mocht laten.

3.6

Dan de motiveringsklacht. Die klacht kan mijns inziens alleen dan slagen indien de tekst van de vestigingsakte redelijkerwijs geen andere uitleg zou toelaten dan dat alleen de ontsluiting van de akker het doel van de erfdienstbaarheden is. Cassatie is immers geen derde feitelijke instantie.

3.7

Op zichzelf dunkt mij juist dat de akte geen onderscheid maakt tussen de erfdienstbaarheid die de akker ontsluit en de erfdienstbaarheden over en weer ten behoeve van de aan elkaar grenzende erven van thans [eigenaar van dienend erf] en [eigenaar van heersend erf] , maar die omstandigheid maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Ik ben geneigd te zeggen:
integendeel, want indien het de bedoeling zou zijn geweest om alleen ten behoeve van de ontsluiting van de akker erfdienstbaarheden te vestigen, lag niet voor de hand om, behalve die akker, ook de percelen die inmiddels aan [eigenaar van dienend erf] en [eigenaar van heersend erf] toebehoren over en weer als
heersenderf aan te wijzen. De vermelding van ook die percelen als heersend erf, ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheden zijn gevestigd, pleit mijns inziens sterk voor een uitleg als die van het hof.

3.8

Zo ook maakt de aanduiding ‘uitweg’ het oordeel van het hof allerminst onbegrijpelijk. De stellers van het middel veronderstellen zonder goede reden dat een perceel dat grenst aan een bepaalde openbare weg, geen belang kan hebben bij een uitweg naar die openbare weg over (mede) andermans perceel. In het geval van, zoals hier, erfdienstbaarheden van weg over en weer op stroken grond aan beide zijden van de erfgrens, springt mijns inziens direct in het oog dat dat belang er wel degelijk is: beide eigenaren behoeven voor hun uitweg niet meer dan een relatief smalle strook grond te reserveren (hier ter breedte van niet meer dan twee meter) en kunnen dankzij de respectieve erfdienstbaarheden over een tweemaal zo brede uitweg beschikken (hier vier meter).^[5]Zo kunnen de eigenaren meer van hun overige gronden voor andere functies benutten (bebouwing, tuin, of nog anders).

3.9

Het voorgaande sluit niet uit dat in 1970 het belang van een deugdelijke ontsluiting van de akker voor het vestigen van erfdienstbaarheden de
aanleidingwas, zoals [eigenaar van dienend erf] bij schriftelijke toelichting van zijn advocaten betoogt.^[6]Bij die vestiging zijn volgens de mijns inziens onberispelijke uitleg van het hof echter vervolgens mede de belangen van de percelen van thans [eigenaar van heersend erf] en [eigenaar van dienend erf] behartigd, met als resultaat de vestiging van ook erfdienstbaarheden die niet de ontsluiting van de akker tot doel hebben.

3.1

Ik merk ten overvloede nog op dat het hof met rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 welwillend het betoog van [eigenaar van dienend erf] over het doel van de erfdienstbaarheden onderzoekt, maar dat als dat betoog op zichzelf wel juist zou zijn, en de erfdienstbaarheden oorspronkelijk met een bepaald doel zijn gevestigd en dit doel ook in de vestigingsakte te lezen zou zijn (wat dus volgens het hof juist niet het geval is), nog niet is gegeven dat partijen de last die de erfdienstbaarheid op het dienende erf legt ook tot dat doel hebben willen beperken. Ook dat laatste is mijns inziens een vraag van uitleg van de akte. Een erfdienstbaarheid is niet reeds naar zijn aard een doelgebonden bevoegdheid (dat wil zeggen een bevoegdheid die uitsluitend met het oog op een bepaald doel wordt verleend).^[7]Indien bij de vestiging van een erfdienstbaarheid van weg bijvoorbeeld is aangegeven dat deze dient ten behoeve van het gebruik met landbouwvoertuigen, en het heersende erf een andere bestemming dan een landbouwbestemming krijgt, is niet bij voorbaat gegeven dat de erfdienstbaarheid niet ten behoeve van andere voertuigen dan landbouwvoertuigen mag worden uitgeoefend. Dit is een vraag van uitleg van de vestigingsakte. Er kan aanleiding zijn om die akte zo uit te leggen dat slechts de aanleiding voor de vestiging is omschreven en dat niet is bedoeld om de erfdienstbaarheid tot het omschreven doel te beperken.^[8]

3.11

Subonderdeel 1.2klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging dat uit de bewoordingen van de akte volgt dat de erfdienstbaarheden over en weer op de beide woonpercelen van partijen een (eigen) zelfstandig doel hebben, omdat de notariële akte daarvoor geen aanknopingspunt zou bieden.

3.12

Deze klacht faalt in het verlengde van de vorige. De vestigingsakte biedt evident wél aanknopingspunten voor de vaststelling van het hof, reeds omdat de beide woonpercelen mede als heersend erf zijn aangewezen.

3.13

Subonderdeel 1.3klaagt dat het hof het grievenstelsel heeft miskend, omdat de rechtbank onder 2.2 van het vonnis als feit heeft vastgesteld dat de erfdienstbaarheden zijn gevestigd ten behoeve van de ontsluiting van de achter de beide percelen gelegen akker, en tegen deze vaststelling van de rechtbank geen grief is gericht. Door te overwegen dat die in hoger beroep onbestreden bedoeling niet uit de notariële akte kan worden afgeleid, heeft het hof het appelprocesrecht geschonden.

3.14

De formulering van de rechtbank onder 2.2 is dezelfde als hiervoor 2.1 onder ii:

‘Ten behoeve van de ontsluiting van de achter de beide percelen gelegen akker, die inmiddels eigendom is van [eigenaar achterliggende akker] , zijn bij notariële akte van 13 juli 1970 erfdienstbaarheden gevestigd op de percelen. Partijen woonden er toen nog niet. In de notariële akte staat, kort gezegd, dat over en weer een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd op de percelen van partijen om te komen van, en te gaan naar de [a-straat] over elkaars grond ter breedte van twee meter aan weerszijden van beide percelen. De notariële akte luidt, voor zover relevant: (…).’

3.15

Het hof heeft deze feitenvaststelling door de rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus begrepen dat daarmee slechts de feitelijke aanleiding voor de vestiging van de erfdienstbaarheden is aangeduid. Vervolgens zijn echter mede ten behoeve van de percelen van thans [eigenaar van dienend erf] en [eigenaar van heersend erf] over en weer erfdienstbaarheden gevestigd.

3.16

Ten overvloede het volgende. Zelfs al zou het vonnis van de rechtbank anders moeten worden gelezen, dan nog helpt dat [eigenaar van dienend erf] niet. Het grievenstelsel gold niet voor [eigenaar van heersend erf] als geïntimeerde. [eigenaar van heersend erf] behoefde geen incidenteel hoger beroep in te stellen om te voorkomen dat vast zou komen te staan wat door de rechtbank was vastgesteld.^[9]Dat volgt uit de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep.^[10]Kortom, in plaats van het hof, miskent juist de klacht van het subonderdeel (de werking van) het appelprocesrecht.

3.17

Subonderdeel 1.4richt zich tegen het slot van rechtsoverweging 3.5, volgens welke geen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid ondanks het bestaan van een andere ontsluiting tot de openbare weg, omdat die andere ontsluiting reeds bestond ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheden.

3.18

Het valt mij niet mee om de strekking van het subonderdeel te vatten. Mijns inziens is evident juist dat de enkele omstandigheid dat er nog een andere ontsluiting naar de openbare weg is, onvoldoende is om te kunnen oordelen dat sprake is misbruik van bevoegdheid. Een eigenaar kan belang hebben bij meer dan één ontsluiting naar de openbare weg. Het subonderdeel licht ook niet toe, bijvoorbeeld aan de hand van de categorieën van misbruik van bevoegdheid zoals genoemd in art. 3:13 lid 2 BW, waarom sprake zou zijn van misbruik.

3.19

Het slot van het subonderdeel verbindt de kwestie van een uitweg naar de openbare weg met de toepassing van de uitlegmaatstaf. In de schriftelijke toelichting onder 9-13 wordt dit nader uitgewerkt. Ik meen echter dat volstaat te verwijzen naar wat hiervoor reeds is gezegd: waar over en weer erfdienstbaarheden zijn gevestigd ten behoeve van de percelen van (inmiddels) [eigenaar van dienend erf] en [eigenaar van heersend erf] , ligt een uitleg volgens welke het doel alleen ontsluiting van de akker was niet voor de hand. Ook een minder strikt-objectieve uitleg van erfdienstbaarheden zoals de stellers van het middel in hun schriftelijke toelichting bepleiten, zou dat niet kunnen veranderen.

3.2

Onderdeel 2richt zich weer tegen het oordeel van het hof aan het slot van rechtsoverweging 3.5 dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. De eerste alinea van het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en behoeft geen bespreking.

3.21

Volgens de tweede en derde alinea van het onderdeel heeft het hof miskend dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van recht niet slechts de twee genoemde omstandigheden – dat de erfdienstbaarheden een eigen zelfstandig doel hebben en dat de percelen van [eigenaar van dienend erf] en [eigenaar van heersend erf] bij de vestiging van de erfdienstbaarheden al een andere ontsluiting hadden – een rol spelen, maar alle omstandigheden van het geval. Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, is zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, omdat deze geen enkel inzicht geeft in de gedachtegang van het hof en de wijze waarop alle overige omstandigheden zijn meegewogen. Het onderdeel verwijst in dit verband alleen naar het door [eigenaar van dienend erf] aangevoerde belang bij opheffing van de erfdienstbaarheid dat zijn perceel inbraakgevoelig is, en dat hij het perceel daarom wil kunnen afsluiten. Daarnaast voert het onderdeel aan dat onduidelijk is of het hof de in rechtsoverweging 3.8 genoemde belangen van [eigenaar van heersend erf] bij behoud van de erfdienstbaarheid heeft meegewogen bij de beoordeling van het misbruik van recht.

3.22

Op grond van art. 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door (i) haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden, of (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, of (iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

3.23

Bestudering van het dossier leert mij dat de belangrijkste pijler van het betoog van [eigenaar van dienend erf] dat sprake was van misbruik van bevoegdheid, was dat [eigenaar van heersend erf] de erfdienstbaarheid voor een ander doel gebruikt dan waarvoor het is gevestigd.^[11]Daarop respondeert het hof met rechtsoverwegingen 3.3-3.5. Daarnaast heeft [eigenaar van dienend erf] aangevoerd dat het voortduren van de erfdienstbaarheid een negatieve invloed heeft op de waarde van hun eigendom.^[12]Daarop respondeert het hof met rechtsoverweging 3.6.

3.24

Heeft [eigenaar van dienend erf] ook aangevoerd dat zijn perceel inbraakgevoelig is en dat hij daarom het perceel wil kunnen afsluiten? Jawel, maar niet bij memorie van grieven. Dat blijkt ook uit de in voetnoot 12 van de procesinleiding vermelde vindplaatsen.

3.25

Mijns inziens is alleszins juist dat het hof de bedoelde stelling in zijn arrest niet heeft besproken. Het grievenstelsel bracht immers mee dat [eigenaar van dienend erf] bij memorie van grieven alle gronden ten betoge dat het vonnis van de rechtbank behoort te worden vernietigd, uiteen diende te zetten. Weliswaar kunnen er redenen zijn op grond waarvan ook een na de memorie van grieven opgeworpen grief toch toelaatbaar is, maar zulke redenen duidt het middel niet aan.

3.26

Het onderdeel noemt dus geen vindplaats in de memorie van grieven. Het noemt wel een vindplaats in de inleidende dagvaarding. Dat die vindplaats niet in aanmerking komt, volgt eenvoudig uit het grievenstelsel. Dat geldt ook voor de tweede vindplaats, het proces-verbaal van descente en mondelinge behandeling ter plaatse (vóór grieven). Het belang van [eigenaar van dienend erf] bij afsluiting is toen aan de orde gekomen.^[13]Indien hij zijn belang bij afsluiting van het perceel tot grond wenste te maken van zijn hoger beroep, had hij vervolgens een grief met die inhoud moeten formuleren. Dat heeft hij niet gedaan. Dan de laatste vindplaats, het proces-verbaal van de meervoudige mondelinge behandeling na de memorie van antwoord.^[14]Ook toen is, naast heel veel meer, het belang van [eigenaar van dienend erf] bij afsluiting van het perceel besproken. Dat [eigenaar van dienend erf] toen dat belang naar voren bracht als een extra grond voor vernietiging van het bestreden vonnis (dus als een nieuwe grief), lees ik daar niet. Kortom, het hof had ook afgezien van de tweeconclusieregel geen reden om in zijn arrest op de kwestie van afsluiting van het perceel van [eigenaar van dienend erf] in te gaan.

3.27

Dat het hof het beroep van [eigenaar van dienend erf] op misbruik van bevoegdheid uitsluitend heeft beoordeeld op de grondslag van hetgeen [eigenaar van dienend erf] aan dat beroep ten gronde had gelegd, is geheel overeenkomstig art. 24 lid 1 Rv. Het hof heeft daarmee dus niet miskend dat voor misbruik van bevoegdheid potentieel alle omstandigheden van het geval van belang zijn.

3.28

Mijns inziens is niet duidelijk welk belang [eigenaar van dienend erf] heeft om zich erover te beklagen dat onduidelijk is of het hof de in rechtsoverweging 3.8 genoemde belangen van
[eigenaar van heersend erf]bij behoud van de erfdienstbaarheid bij de beoordeling van het misbruik van recht heeft meegewogen. Ik zou denken dat alleen [eigenaar van heersend erf] er belang bij heeft dat zijn belangen worden meegewogen.

3.29

Het onderdeel faalt.

3.3

Onderdeel 3richt zich tegen rechtsoverweging 3.9 van het bestreden arrest. Voor de volledigheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8 die daaraan direct voorafgaan:

‘3.7. Op grond van artikel 5:79 BW kan de rechter een erfdienstbaarheid opheffen als de eigenaar van het heersend erf, in dit geval [eigenaar van heersend erf] , geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening ervan en niet aannemelijk is dat het redelijk belang bij de uitoefening zal terugkeren. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad gaat het daarbij alleen om het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht en spelen de belangen van de eigenaar van het dienend erf, in dit geval [eigenaar van dienend erf] , bij opheffing geen rol (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid/recht, maar daarvan is als gezegd geen sprake in dit geval).

3.8.

[eigenaar van heersend erf] heeft zijn belang bij het gebruik van de weg als volgt toegelicht:

‒ het is de enige toegangsweg voor motorvoertuigen en aanhangers (van [eigenaar van heersend erf] en zijn bezoekers) om de achterzijde van het perceel te bereiken. Voor het stallen van deze voertuigen hebben de rechtsvoorgangers van [eigenaar van heersend erf] in de noodwestelijke hoek van het perceel een schuur gerealiseerd. De schuur wordt nog steeds voor het stallen van voertuigen en opslaan van goederen gebruikt;

‒ het is de enige toegangsweg voor hoogwerkers om de bomen aan de achterzijde van het perceel te snoeien en te onderhouden;

‒ het is de enige toegangsweg om zijn boot en machines (zoals versnipperaars, grasmaaier, zaagtafel, etc.) naar en van de schuur te brengen;

‒ het is een rechtstreekse toegangsweg voor bezoekers tot het gastenverblijf aan de achterzijde van het perceel.

3.9.

Het hof oordeelt dat uit de hiervoor genoemde omstandigheden volgt dat [eigenaar van heersend erf] een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. [eigenaar van dienend erf] hebben hier onvoldoende tegenover gesteld, terwijl op hen de bewijslast rust omdat zij opheffing vorderen. De stelling van [eigenaar van dienend erf] dat [eigenaar van heersend erf] door middel van eenvoudige maatregelen (verplaatsen buitenste hekje) zijn perceel anders zou kunnen inrichten, waardoor het gedeelte van de weg van [eigenaar van heersend erf] verbreed zou worden en hij genoeg ruimte krijgt, is niet relevant en maakt niet dat [eigenaar van heersend erf] geen redelijk belang meer heeft. Dat de eigenaar van de achtergelegen akker, tevens voormalig eigenaar en verkoper van het perceel van [eigenaar van dienend erf] ( [eigenaar achterliggende akker] ), afstand heeft gedaan van de erfdienstbaarheid is hiervoor evenmin relevant en leidt niet tot een ander oordeel.’

3.31

Subonderdeel 3.1klaagt dat het hof heeft miskend dat het redelijk belang van het heersend erf moet zijn gelegen binnen het doel van de erfdienstbaarheid zoals deze door uitleg van de akte van vestiging moet worden vastgesteld. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat geen van de door [eigenaar van heersend erf] aangevoerde omstandigheden door het hof kenbaar in verband wordt gebracht met het doel van de erfdienstbaarheid.

3.32

Deze klachten falen in het verlengde van onderdeel 1. De vestigingsakte vermeldt dat de erfdienstbaarheden van weg worden gevestigd om te komen en te gaan naar de [a-straat] . De belangen van [eigenaar van heersend erf] bij behoud van de erfdienstbaarheid volgens rechtsoverweging 3.8 zien alle op het komen en gaan van en naar de [a-straat] . Ten onrechte veronderstelt het onderdeel, in strijd met de bewoordingen van de vestigingsakte, dat alleen ontsluiting van de akker het doel van de erfdienstbaarheden was. Ook in dit verband herhaal ik nog eens dat niet vanzelfsprekend is dat als een erfdienstbaarheid al met het oog op een bepaald doel is gevestigd, uitoefening ervan ook tot dat doel is beperkt (hiervoor 3.10).

3.33

Subonderdeel 3.2klaagt dat het hof bij de beoordeling van het beroep op art. 5:79 BW een te strenge maatstaf heeft toegepast of de maatstaf onjuist heeft toegepast. De wet bepaalt dat sprake is van een afweging naar redelijkheid. Daarbij moeten alle relevante omstandigheden worden betrokken en niet alleen de door [eigenaar van heersend erf] gestelde omstandigheden. Ten onrechte heeft het hof geoordeeld dat niet relevant zijn (i) de omstandigheid dat [eigenaar van heersend erf] met een eenvoudige maatregel met alle door hem gewenste voertuigen over zijn eigen grond de achterzijde van zijn perceel kan bereiken, en (ii) het feit dat de eigenaresse van de achterliggende akker afstand heeft gedaan van de erfdienstbaarheid.

3.34

Met dit subonderdeel en de relevante passages uit de schriftelijke toelichting bestrijdt [eigenaar van dienend erf] de invulling die uw Raad heeft gegeven aan het vereiste van ‘geen redelijk belang’ bij de uitoefening van een erfdienstbaarheid uit art. 5:79 BW. Heel kort komt de opvatting van [eigenaar van dienend erf] op het volgende neer:

‒ Uit de rechtspraak van uw Raad wordt afgeleid dat geen redelijk belang bestaat als voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht (schriftelijke toelichting onder 17).

‒ Op basis daarvan is thans heersende leer dat een erfdienstbaarheid niet door de rechter kan worden opgeheven indien de gerechtigde nog
enig belangbij de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft, wat [eigenaar van dienend erf] aanduidt als ‘non-usus’ (schriftelijke toelichting onder 17-18).

‒ Dit is volgens [eigenaar van dienend erf] ten onrechte, want de wetgever had een bredere belangenafweging voor ogen, zoals met name blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:79 BW en de verhouding tussen art. 5:79 en art. 6:259 BW, waarin een gelijkluidend vereiste is opgenomen. (schriftelijke toelichting onder 18-30).

3.35

Hierna bespreek ik eerst nader de invulling die uw Raad aan het vereiste van ‘geen redelijk belang’ heeft gegeven. Vervolgens ga ik in op de totstandkomingsgeschiedenis van onder meer art. 5:79 BW. Daarna bespreek ik de argumenten die [eigenaar van dienend erf] aanvoert tegen de door uw Raad gegeven invulling van het vereiste van ‘geen redelijk belang’. Daarna keer ik terug naar de klachten van het subonderdeel.

3.36

Art. 5:79 BW bepaalt, voor zover relevant, dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen als de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang zal terugkeren.

3.37

Twee arresten van uw Raad met betrekking tot het vereiste van ‘geen redelijk belang’ zijn van bijzonder gewicht. In de zaak
[…] /Gemeente De Bilthad de rechtbank geoordeeld dat in het kader van art. 5:79 BW een afweging moet plaatsvinden tussen enerzijds het belang van de eigenaar van het heersende erf en anderzijds het belang van de eigenaar van het dienende erf. Volgens uw Raad was de rechtbank daarmee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting:^[15]

‘3.5. Voor zover voor de onderhavige zaak van belang bepaalt art. 5:79 BW dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Reeds uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid). Dit volgt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 5:78 en 5:79 BW. Zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5, bevatte het oude BW geen regeling voor wijziging of opheffing van een erfdienstbaarheid door de rechter; de art. 750 en 754 BW (oud) bevatten alleen regels voor verval bij onmogelijkheid van uitoefening en tenietgaan bij zogenoemd non-usus. Het vervallen van die bepalingen en de invoering van art. 5:78 BW dat wijziging of opheffing door de rechter mogelijk maakt, hebben geleid tot een speciale overgangsbepaling (art. 165 Overgangswet NBW) die – kort gezegd – verhindert dat de invoering van art. 5:78 BW verkregen rechten aantast (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.6 en 4.9). Voor art. 5:79 BW geldt echter art. 68a Overgangswet NBW (onmiddellijke werking). Daarin ligt een belangrijke aanwijzing dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de invoering van art. 5:79 BW– anders dan de invoering van art. 5:78 BW – ten opzichte van art. 750 en 754 (oud) BW niet zou kunnen leiden tot een materiële aantasting van de positie van gerechtigden tot erfdienstbaarheden, dat wil zeggen dat de bepaling alleen toepassing zou vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht. Het tegendeel volgt niet uit de omstandigheid dat de wetgever het mogelijk heeft gemaakt om voorwaarden te verbinden aan de opheffing van een erfdienstbaarheid aan de hand van art. 5:79 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 5:81 BW, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.7 en 4.8, volgt immers dat daarbij is uitgegaan van voorwaarden die verenigbaar zijn met de situatie dat geen belang (meer) bestaat bij de erfdienstbaarheid als zodanig.

3.6.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 5:79 BW een afweging vereist van de belangen van de eigenaren van de heersende erven tegen die van de eigenaar van de dienende erven. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 zijn gegrond.’

3.38

In de tweede plaats is van belang een arrest uit 2018.^[16]In die zaak vorderde de eigenaar van het dienende erf op grond van art. 5:79 BW opheffing van een erfdienstbaarheid van weg. Het hof wees de vordering toe. De eigenaren van het heersend erf hadden volgens het hof geen redelijk belang meer bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, omdat de reden voor het vestigen van de erfdienstbaarheid destijds was dat het ging om een ingesloten perceel en deze situatie zich niet meer voordoet nu er inmiddels een uitweg tot stand was gekomen. De omstandigheid dat de toegang tot het heersend erf via deze alternatieve route langer is dan de route via het dienend erf, geldt niet als een redelijk belang in de zin van art. 5:79 BW nu het slechts om een beperkte afstand gaat, aldus het hof in die zaak. Naar aanleiding van het tegen die beslissing gerichte cassatiemiddel overwoog uw Raad:

‘4.3. Voor zover voor deze zaak van belang bepaalt art. 5:79 BW dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. De beoordelingsmaatstaf van deze bepaling gaat alleen uit van het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen, behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, rov. 3.5).

4.4.

De eigenaar van het heersende erf kan een redelijk belang hebben bij de uitoefening van een erfdienstbaarheid van weg als hij daardoor een kortere afstand tot zijn perceel behoeft af te leggen dan hij anders zou moeten afleggen. Dat geldt ook als de omweg die hij zonder de erfdienstbaarheid zou moeten maken, kort is en in korte tijd kan worden afgelegd.

Als het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat [eisers] geen redelijk belang hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de grond dat de omweg kort is en in korte tijd kan worden afgelegd, heeft het hof het voorgaande miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof wel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het nagelaten te motiveren waarom [eisers] in dit geval toch geen redelijk belang hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid.’

3.39

In de (conclusies voor) beide genoemde arresten is de totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:79 BW reeds aan de orde gekomen.^[17]Omdat het subonderdeel betoogt dat de door uw Raad gegeven uitleg niet met de bedoeling van de wetgever in overeenstemming is, en daarbij een beroep doet op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:79 BW, zie ik aanleiding die geschiedenis nog eens te onderzoeken. Zo hoop ik [eigenaar van dienend erf] en zijn advocaten het volle pond te geven.

3.4

In het Ontwerp-Meijers luidde de omschrijving van ‘erfdienstbaarheid’ in art. 5.6.1 (vergelijk het huidige art. 5:70 BW) als volgt:^[18]

‘1. Een erfdienstbaarheid is een last, waarmede een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard en waardoor het nut dat het heersende erf naar zijn aard of bestemming aan zijn eigenaar kan verschaffen, wordt verhoogd.

2. (…)

3. De eigenaar van het dienende erf kan vorderen, dat de rechthebbende afstand doet van de erfdienstbaarheid, indien zij niet langer kan strekken tot verhoging van het nut, omschreven in het eerste lid.’

In art. 5.6.8 en 5.6.9 van het Ontwerp-Meijers (hierna: OM) waren een aantal gronden voor wijziging en/of opheffing van erfdienstbaarheden opgenomen. Art. 5.6.8 OM (vergelijk het huidige art. 5:78 BW) bepaalde:^[19]

‘1. Wanneer een erfdienstbaarheid voor de eigenaar van het dienende erf een aanzienlijk groter nadeel oplevert dan bij haar ontstaan voorzienbaar was, kan zij op zijn vordering door de rechter worden gewijzigd of zelfs opgeheven, mits de vergroting van het nadeel door handelingen van de eigenaar van het heersende erf of een verdeling van dit erf is teweeggebracht, dan wel ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen.

2. (…).’

Tot slot bepaalde art. 5.6.9 OM (geschrapt):^[20]

‘1. Behalve op de door beperkte rechten in het algemeen geldende wijzen van tenietgaan, gaat een erfdienstbaarheid teniet, wanneer zij gedurende twintig jaren niet is uitgeoefend.

2. De termijn wordt tot tien jaren verminderd, indien de eigenaar van het dienende erf een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand in het leven heeft geroepen en de eigenaar van het heersende erf niet herstel van de vroegere toestand heeft gevorderd.’

3.41

Het ‘nutsvereiste’ in art. 5.6.1 lid 1 OM werd volgens de Toelichting-Meijers voorgesteld omdat volgens de heersende opvatting het louter formele verband tussen het heersende erf en het recht van erfdienstbaarheid – bestaande uit het feit dat de rechthebbende wordt bepaald door de eigendom van het heersende erf – niet voldoende is om een recht van erfdienstbaarheid te mogen aannemen. Om een recht van erfdienstbaarheid te mogen aannemen moest sprake zijn van ‘een nader verband’ tussen het recht en het heersende erf. In het bijzonder moest tussen de inhoud van het recht van erfdienstbaarheid en het heersende erf een zodanige connectie bestaan, dat het genot dat dit erf krachtens zijn bestemming (inrichting) aan de eigenaar kan bieden, door de erfdienstbaarheid wordt verhoogd. Het Ontwerp-Meijers sloot zich bij die heersende opvatting aan.^[21]

3.42

Over de opheffingsgrond van art. 5.6.1 lid 3 OM vermeldt de Toelichting-Meijers dat een erfdienstbaarheid die geldig is ontstaan in beginsel blijft voortbestaan, ook als door een verandering van de omstandigheden het nut dat het heersende erf aan zijn eigenaar kan verschaffen, niet meer door de erfdienstbaarheid wordt verhoogd. De rechthebbende kan dan zijn recht blijven uitoefenen, voor zover dat feitelijk nog mogelijk is, mits de erfdienstbaarheid niet door non-usus is tenietgegaan (zie art. 5.6.9 OM). Als echter vaststaat dat de erfdienstbaarheid (blijvend) niet langer
kanstrekken tot verhoging van het bedoelde nut, dan is het redelijk dat de eigenaar van het dienende erf kan vorderen dat de rechthebbende afstand van zijn recht doet, en zulks onverschillig of de rechthebbende zijn recht kon of was blijven uitoefenen.^[22]

3.43

In het voorlopig verslag is voorgesteld om in art. 5.6.1 lid 1 een ‘naburigheidsvereiste’ op te nemen, dat betrekking heeft op de naburigheid van heersend en dienend erf.^[23]Volgens de regering verdiende het opnemen van een eis van naburigheid geen aanbeveling, omdat dit de mogelijkheid tot het vestigen van erfdienstbaarheden te zeer aan banden zou leggen.^[24]De regering was er geen voorstander van om de eisen waaraan een erfdienstbaarheid moest voldoen te verzwaren, maar wilde deze eisen juist verlichten door het nutsvereiste uit art. 5.6.1 lid 1 OM te schrappen.^[25]Bij de behandeling van het ontwerp in de Tweede Kamer is toegelicht dat de motivering voor het opnemen van het ‘nutsvereiste’ in art. 5.6.1 lid 1 OM – er is geen reden om toe te staan dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd ten behoeve van een persoon die de toevallige kwaliteit heeft van eigenaar van een bepaald perceel; er is een nader verband nodig – aan kracht heeft ingeboet door het toen inmiddels gereedgekomen ontwerp van Boek 6 BW (niet meer van de hand van Meijers, maar van het zogenaamde driemanschap). In het daarin opgenomen art. 6.5.3.4 (vergelijk het huidige art. 6:252 BW) wordt de mogelijkheid geopend om bij overeenkomst kwalitatieve verplichtingen op de rechthebbende op een registergoed te leggen. Die verplichtingen kunnen – mits ingeschreven in de registers – in werking een erfdienstbaarheid nabij komen, zonder dat daarbij enig verband ten aanzien van een ander erf wordt geëist. Voor erfdienstbaarheden strikte eisen stellen aan een zodanig verband, past daarbij niet goed.^[26]

3.44

Vervolgens werd toegelicht dat het schrappen van het nutsvereiste niet meebrengt dat ieder verband tussen heersend en dienend erf zou mogen ontbreken:^[27]

‘Daarnaast verdient aandacht dat het schrappen van het nutsvereiste geenszins meebrengt dat ieder verband tussen heersend en dienend erf zou mogen ontbreken, zodat het inderdaad op een “toevallige” kwaliteit van eigenaar zou aankomen. Artikel 1 lid 1 van het gewijzigde ontwerp blijft immers eisen dat de erfdienstbaarheid bestaat in een last, waarmee een onroerende zaak
ten behoeve van een andere zaakis bezwaard. Dit houdt in dat de eigenaar van het heersend erf als zodanig enig voordeel van het servituut moet hebben bij het gebruik van zijn erf. Dit voordeel behoeft echter niet van dien aard te zijn dat het nut dat het heersende erf naar zijn aard of bestemming aan zijn eigenaar kan verschaffen, in objectieve zin verhoogt. Voldoende is dat de eigenaar van het heersende erf de erfdienstbaarheid als een voordeel bij het gebruik van zijn erf beschouwt, b.v. omdat zijn
persoonlijkgenot erdoor verhoogd wordt (…).

Aldus opgevat brengt de schrapping van het nutsvereiste in artikel 1 lid 1 een verruiming (…).’

3.45

De regering verwierp het argument dat het schrappen van het nutsvereiste en het niet-opnemen van het naburigheidsvereiste tot rechtsonzekerheid zou leiden:^[28]

‘Wat voorts de gevreesde rechtsonzekerheid betreft is de regeringscommissaris van oordeel dat, juist omgekeerd, de handhaving van het nutvereiste en de invoering van het naburigheidsvereiste veel onzekerheid zouden brengen. Dat immers het nutsvereiste niet goed hanteerbaar is, heeft de praktijk reeds bewezen (…). En voor het naburigheidsvereiste geldt iets dergelijks: men kan eindeloos twisten en discussiëren over de vraag of twee erven dicht genoeg bij elkaar in de buurt liggen om als ‘naburige’ erven te kunnen worden aangemerkt. (…) Het enige verband dat het ontwerp thans nog kent is dat de erfdienstbaarheid ‘ten behoeve van’ het heersende erf strekt, waarvoor een redelijk belang van de eigenaar van dat erf bij die erfdienstbaarheid voldoende is; men zie ook artikel 5.6.8a.’

3.46

Omdat het nutvereiste werd geschrapt, kon de opheffingsgrond van art. 5.6.1 lid 3 OM komen te vervallen. Zoals hierboven al aangegeven, regelden (ook) de voorgestelde art. 5.6.8 en 5.6.9 OM de wijziging en/of opheffing van erfdienstbaarheden. Art. 5.6.8 OM betrof de mogelijkheid om bij verandering van omstandigheden de erfdienstbaarheid door de rechter te doen wijzigen of opheffen, en art. 5.6.9 OM het tenietgaan van de erfdienstbaarheid doordat het gedurende twintig jaren niet is uitgeoefend (non-usus). Bij gelegenheid van de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer is – naast de hierboven geschetste wijzigingen in art. 5.6.1 van het ontwerp – de regeling van art. 5.6.8 OM aangepast aan het inmiddels gepubliceerde ontwerp van Boek 6 BW, en in het bijzonder art. 6.5.3.11 (vergelijk thans art. 6:258 BW) en 6.5.3.12 (vergelijk thans art. 6:259 BW). Op grond van het voorgestelde art. 6.5.3.11 lid 1 kon de rechter op vordering van een der partijen een overeenkomst wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.^[29]Het voorgestelde art. 6.5.3.12 bepaalde ten aanzien van kwalitatieve verplichtingen en kettingbedingen onder meer dat – voor zover de prestatie meer dan twintig jaren na het sluiten van de overeenkomst nog moet worden verricht – de rechter op vordering van de schuldenaar de overeenkomst kan wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond dat de schuldeiser bij die prestatie geen redelijk belang heeft, of dat het ongewijzigd voortbestaan van de overeenkomst in strijd is met het algemeen belang.^[30]

3.47

In de memorie van antwoord wordt opgemerkt dat sprake is van vergelijkbare regelingen, en dat het gewenst is dat de regeling ten aanzien van kwalitatieve verplichtingen en kettingbedingen in Boek 6 BW en de regeling voor erfdienstbaarheden in Boek 5 BW ‘niet onnodig’ uiteenlopen.^[31]Voor de onderhavige zaak is met name van belang dat voor erfdienstbaarheden een regeling werd opgenomen voor de gevallen die voor overeenkomsten werden geregeld in art. 6.5.3.12, te weten de omstandigheid dat de rechthebbende bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid geen redelijk belang heeft, of dat het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Het laatste punt – strijd met het algemeen belang – was opgenomen in art. 5.6.8 lid 1 (vergelijk het huidige art. 5:78 BW) en blijft verder buiten beschouwing. Het andere in art. 6.5.3.12 lid 1 genoemde geval – het ontbreken van een redelijk belang – is in het gewijzigde ontwerp ondergebracht in een nieuw artikel 5.6.8a GO^[32](gelijk aan het huidige art. 5:79 BW):

‘De rechter kan op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.’

3.48

In de toelichting op deze bepaling wordt vooropgesteld dat dit artikel voor het geval dat redelijk belang bij het uitoefenen van de erfdienstbaarheid is komen te ontbreken, beoogt aansluiting te zoeken bij art. 6.5.3.12.^[33]Vervolgens wordt in herinnering gebracht dat in het Ontwerp-Meijers het eventueel ontbreken van een belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid slechts behandeld was in verband met het nutsvereiste dat aanvankelijk in art. 5.6.1 OM was opgenomen, namelijk met het oog op het geval dat het nut wel bestond bij het vestigen van de erfdienstbaarheid, maar naderhand zou komen te ontbreken. Alleen als vast zou staan dat het nut niet meer door de erfdienstbaarheid zou
kunnenworden verhoogd (een blijvende toestand) kon opheffing van de erfdienstbaarheid worden geëist. In andere gevallen zou het wegvallen van het belang ten hoogste hebben kunnen leiden tot toepassing van het oorspronkelijke art. 5.6.9 OM (non-usus), waarvoor dan vereist zou zijn geweest dat de eigenaar van het heersende erf de erfdienstbaarheid gedurende de in het oorspronkelijke art. 5.6.9 OM genoemde termijn van twintig jaren niet zou hebben uitgeoefend. Als hij de erfdienstbaarheid zou blijven uitoefenen, dan zou volgens de regeling uit het Ontwerp-Meijers de eigenaar van het dienende erf niet worden bevrijd, ook al zou ieder redelijk belang van de eigenaar van het heersende erf tijdelijk komen te ontbreken.^[34]Hoewel deze regeling een verbetering vormde ten opzichte van de regeling in het oude BW, achtte de regering deze regeling te veel toegespitst op het geval dat de erfdienstbaarheid aanvankelijk strekte tot verhoging van het nut dat het heersende erf naar zijn aard of bestemming aan zijn eigenaar kan verschaffen, terwijl dit later niet meer het geval is. Tegen die achtergrond wordt de nieuwe regeling in art. 5.6.8a GO vervolgens als volgt toegelicht (de lezer lette reeds op het herhaalde verband dat in de passage wordt gelegd met misbruik van bevoegdheid; hierna 3.68 keert dit terug):^[35]

‘In het systeem van het gewijzigde ontwerp, waarin dat nutsvereiste in artikel 1 niet meer wordt gesteld, gaat het immers zeker niet aan dat de eigenaar van het dienende erf opheffing van de erfdienstbaarheid zou kunnen vragen, wanneer weliswaar het speciale nut, als omschreven in het oorspronkelijk artikel 1, blijvend is komen te ontbreken, maar er nog wel degelijk een redelijk belang van de eigenaar van het heersende erf is overgebleven. Bovendien gaat het naar het oordeel van de ondergetekende iets te ver voor opheffing van de erfdienstbaarheid de eis te stellen dat het nut dat de erfdienstbaarheid aan de eigenaar van het heersende erf bedoelt te verschaffen, in de toekomst niet meer zou
kunnenbestaan; voldoende moet geacht worden de eis dat het niet aannemelijk is dat het redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid zal terugkeren. Doet zich dit geval voor, dan behoort de eigenaar van het dienende erf de bevoegdheid te hebben terstond (en niet eerst zoals voor het geval van artikel 6.5.3.12 is bepaald, na verloop van twintig jaren) opheffing van de erfdienstbaarheid te vragen, waardoor deze in de openbare registers kan worden doorgehaald. Weliswaar zal uitoefening van de erfdienstbaarheid door de eigenaar van het heersende erf, terwijl deze daarbij geen redelijk belang heeft, veelal door de eigenaar van het dienende erf kunnen worden tegengegaan met een beroep op misbruik van recht (artikel 8 van de Inleidende Titel), maar het enkele bestaan van de erfdienstbaarheid zal onder de genoemde omstandigheid toch een waardedrukkende factor t.a.v. het dienende erf opleveren en de eigenaar daarvan moet daarom naar het oordeel van de ondergetekende de bevoegdheid hebben de erfdienstbaarheid definitief te doen verdwijnen.

Het bovenstaande is voor de ondergetekende aanleiding geweest het geval waarin de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid meer heeft terwijl het niet aannemelijk is dat het redelijk belang zal terugkeren, in het onderhavige artikel te regelen. Dat dit geval in een afzonderlijk artikel is opgenomen, gecombineerd met dat waarin de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden, vindt zijn oorzaak hierin dat in beide gevallen de eigenaar van het dienende erf slechts
opheffingvan de erfdienstbaarheid kan vorderen. Een actie tot
wijzigingvan de erfdienstbaarheid behoefde in deze gevallen niet geregeld te worden, omdat de eigenaar van het dienende erf deze nimmer zou instellen: de erfdienstbaarheid kan immers in beide gevallen toch niet worden uitgeoefend, in het ene geval omdat dit onmogelijk is, in het andere geval omdat uitoefening misbruik van recht zou opleveren. Het enige belang dat de eigenaar van het dienende erf bij de actie tot opheffing geregeld in artikel 8a heeft, is daarom dat de erfdienstbaarheid uit de openbare registers verdwijnt. Dit laatste brengt bovendien mee dat ook artikel 8 lid 2 – het verbinden van voorwaarden aan een toewijzing van de vordering – bij de vordering van artikel 8a niet zou passen.’

3.49

Het voorgestelde art. 5.6.9 OM – tenietgaan van erfdienstbaarheid bij non-usus – is geschrapt in verband met de invoeging van het nieuwe art. 3.4.3.8a (zie het huidige art. 3.106 BW over het tenietgaan van een beperkt recht door verjaring) ter gelegenheid van de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer.^[36]De memorie van antwoord bevat een verschrijving, waar wordt gesproken van ‘het nieuwe artikel 3.4.2.8a’. In zijn conclusie voor het arrest
[…] /Gemeente De Biltheeft waarnemend A-G Van Oven aangenomen dat bedoeld zal zijn te verwijzen naar art. 5.6.8a GO.^[37]Die aanname is echter onjuist, omdat uit de wetsgeschiedenis van art. 3.4.3.8a GO (gelijk aan het huidige art. 3:106 BW) volgt dat bedoeld is naar die bepaling te verwijzen.

3.5

Art. 3.4.3.8a GO strekt tot het tenietgaan van beperkte rechten ingeval een beroep op verjaring kan worden gedaan tegenover de rechtsvordering tot opheffing van een met dat recht strijdige toestand. In de memorie van antwoord wordt opgemerkt dat deze bepaling gelijkenis vertoont met de in het oude recht bestaande figuur van tenietgaan van een beperkt recht door niet-uitoefening daarvan (non-usus) en wordt verwezen naar onder meer art. 5.6.9 van het Ontwerp-Meijers waarin deze figuur terugkeerde. Vervolgens wordt ingegaan op verschillende bezwaren die tegen de non-ususregel kunnen worden aangevoerd. Een eerste bezwaar is dat non-usus het recht doet tenietgaan door het enkele feit dat het gedurende de vereiste termijn niet uitgeoefend wordt, terwijl niet nodig is dat de hoofdgerechtigde ook maar iets in strijd met het beperkte recht heeft verricht. Van tenietgaan door verjaring ingevolge het voorgestelde art. 3.4.3.8a GO zal daarentegen eerst sprake kunnen zijn als gedurende de gestelde tijd een toestand heeft bestaan die met het beperkte recht in strijd was en waarvan de beperkt gerechtigde opheffing had kunnen vorderen. Bij een enkele non-usus is er naar het oordeel van de wetgever onvoldoende reden om aan de feiten een zo verstrekkende betekenis toe te kennen. Een ander bezwaar tegen de figuur van non-usus is dat daarop niet van toepassing zijn de regels over stuiting en verlenging, die ingevolge titel 11 van Boek 3 voor de gewone verjaring gelden. Het ontbreken van de mogelijkheid van stuiting kan tot onaanvaardbare resultaten leiden, omdat bij de non-ususregel in het algemeen geen rekening wordt gehouden met de oorzaak die tot de niet-uitoefening heeft geleid. Indien de beperkt gerechtigde vrijwillig besluit van de bevoegdheden die zijn recht hem verschaft, geen gebruik te maken, kan daarin wellicht een rechtsgrond gelegen zijn het beperkte recht na zekere tijd teniet te doen gaan. Maar dat is anders wanneer de uitoefening van het beperkte recht door de hoofdgerechtigde zelf onmogelijk wordt gemaakt, bijvoorbeeld omdat hij de weg over het dienende erf, tot gebruik waarvan de erfdienstbaarheid strekt, afsluit.^[38]

3.51

Hierboven kwam aan de orde dat art. 5.6.8a GO (thans art. 5:79 BW) en art. 6.5.3.12 (thans art. 6:259 BW) allebei het vereiste kennen van ‘geen redelijk belang’ en dat het de wens van de wetgever is om onnodige verschillen tussen beide regelingen te voorkomen. In de Toelichting van het driemanschap wordt opgemerkt dat grond voor toepassing van art. 6.5.3.12 is dat de schuldeiser bij de prestatie geen redelijk belang heeft of dat het ongewijzigd voortbestaan van de overeenkomst in strijd is met het algemeen belang. Vervolgens wordt opgemerkt:^[39]

‘Dat een redelijk belang van de schuldeiser van de aanvang af ontbreekt, kan zich bij voorbeeld voordoen wanneer de verkoper van een stuk grond bedingt dat daarop nimmer een kerkgebouw voor een bepaalde godsdienstige groepering zal mogen worden gebouwd, en dit niet omdat hijzelf als nabij wonende bezwaar heeft tegen een hoog gebouw in zijn gezichtsveld, maar omdat hij als tegenstander van die kerkelijke richting wenst te voorkomen dat daaraan faciliteiten worden verleend.’

3.52

In de memorie van antwoord wordt vervolgens opgemerkt dat art. 6.5.3.12 in lid 1 onder b een soortgelijke bepaling bevat als art. 5.6.8a GO (kort gezegd, het vereiste van geen redelijk belang). In het ontwerp van het driemanschap gold deze grond bij art. 6.5.3.12 lid 1 onder b alleen voor zover de prestatie meer dan twintig jaar na het sluiten van de overeenkomst nog moest worden verricht. In art. 5.6.8a GO was een dergelijke termijn niet opgenomen. Volgens de wetgever was echter in art. 6.5.3.12 lid 1 evenmin reden voor een zodanige beperking. In dat verband gaf de wetgever als voorbeeld een concurrentieverbod ten behoeve van een bedrijf dat niet meer door de schuldeiser wordt uitgeoefend.^[40]

3.53

In het eindverslag van de Eerste Kamer staan tot slot een vraag en antwoord opgenomen naar aanleiding van een bijdrage van Belinfante in het
WPNR, waarin door de auteur onder meer was gezegd:^[41]

‘(…) Het gaat in de gevallen van artikel 6.5.3.12 (…) om een afweging van belangen. Dit is een typisch rechterlijke taak, een taak bovendien die de wetgever onmogelijk kán verrichten gezien de overvloed van denkbare casusposities.’

De reactie van de minister daarop was volgens het verslag als volgt:^[42]

‘(…) In het bovenstaande ligt tevens besloten dat de rechter die overweegt om van de bevoegdheid van artikel 6.5.3.12 lid 1 onder a [wijziging/ontbinding wegens strijd met het algemeen belang, AG] gebruik te maken de betrokken belangen tegen elkaar zal hebben af te wegen.

Van het geval onder a moet het geval onder b [wijziging/ontbinding bij ontbreken van een redelijk belang, AG] worden onderscheiden.

Heeft de schuldeiser geen enkel redelijk belang meer bij de verplichting en is niet aannemelijk dat dit belang zal terugkeren, dan is noch voor een termijn, noch voor een verdere belangenafweging plaats.’

3.54

Tot slot van dit overzicht van de wetsgeschiedenis nog kort wat over het overgangsrecht. In uitzondering op het uitgangspunt van onmiddellijke werking bepaalt art. 165 Ow NBW dat een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van inwerkingtreding van de wet reeds bestond, niet uit hoofde van art. 5:78 BW kan worden opgeheven. Dit is in de memorie van toelichting als volgt toegelicht:^[43]

‘Artikel 5.6.8 is een nieuwe bepaling die een zakenrechtelijke regeling van “imprévision” inhoudt. Volledige toepassing op reeds bestaande erfdienstbaarheden is echter niet wenselijk geacht, omdat partijen bij de vestiging van de erfdienstbaarheid niet met een bepaling als artikel 5.6.8 hebben kunnen rekening houden.’

3.55

Ik kom nu toe aan de argumenten die [eigenaar van dienend erf] aanvoert tegen de door uw Raad gegeven uitleg van het vereiste van ‘geen redelijk belang’ in art. 5:79 BW, althans de gangbare interpretatie van de rechtspraak van uw Raad.^[44]

3.56

Bij monde van de schriftelijke toelichting van zijn advocaten, spreekt [eigenaar van dienend erf] herhaald van een ‘non-ususvereiste’ dat besloten zou liggen in de uitleg die uw Raad aan art. 5:79 BW geeft, althans in de gangbare interpretatie daarvan. Wat bedoelt hij daarmee? Hij bedoelt daarmee een opvatting volgens welke een erfdienstbaarheid niet door de rechter kan worden opgeheven als de eigenaar van het heersende erf nog
enig belangbij de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft.^[45]

3.57

Het spijt mij wel voor [eigenaar van dienend erf] en zijn advocaten, maar mijns inziens gaat het hier reeds mis. In de eerste plaats is de langdurige niet-uitoefening die in de traditie van het Romeinse recht met
non-ususwordt aangeduid, een wezenlijk andere maatstaf dan een blijvende toestand van het ontbreken van een redelijk belang:
non-interest.De vereenzelviging van beide is verwarrend. In de tweede plaats is niet juist dat volgens de huidige heersende leer opheffing van een erfdienstbaarheid categorisch niet mogelijk is als de eigenaar nog enig belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft. Een van de in art. 3:13 lid 2 BW benoemde gevallen van misbruik van bevoegdheid is een zodanige onevenredigheid van belangen dat de gerechtigde naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. De uitzondering die uw Raad maakt voor gevallen van misbruik van bevoegdheid, biedt aldus een beperkte opening voor een toets van het belang van de eigenaar van het heersende erf.

3.58

Maar laat mij [eigenaar van dienend erf] en zijn advocaten nog wat nader aan het woord laten. Hun betoog is als volgt. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om het opheffingscriterium zoals dat onder het oude recht gold (
non-usus) niet in het nieuwe BW over te nemen. In het oorspronkelijke wetsontwerp kwam het non-ususvereiste wel voor, maar alleen in verband met het nutsvereiste dat oorspronkelijk in het ontwerp was opgenomen. De wetgever heeft er uiteindelijk voor gekozen om het nutsvereiste en het non-ususvereiste niet in de wet op te nemen. Dat het non-ususvereiste in de rechtspraak toch wordt gehanteerd als maatstaf voor opheffing op de voet van art. 5:79 BW is dus niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, aldus [eigenaar van dienend erf]^[46]

3.59

Retorisch is dit betoog niet onverdienstelijk, maar wat klopt er echt van en wat niet? Zowel het nutsvereiste als verval door non-usus maakten deel uit van het Ontwerp-Meijers van Boek 5 en zijn vervolgens geschrapt. Dat klopt. Maar een verband tussen beide is er niet, in ieder geval niet het rechtstreekse verband dat [eigenaar van dienend erf] en zijn advocaten menen te mogen leggen.

3.6

Het nutsvereiste van art. 5.6.1 Ontwerp-Meijers hield een beperking in van de verplichtingen die in de vorm van een erfdienstbaarheid kunnen worden gevestigd. Het vereiste is geschrapt omdat een zodanige beperking contrasteerde met de ruime mogelijkheden van de in het ontwerp van Boek 6 geïntroduceerde verwante figuur van de kwalitatieve verplichting (thans art. 6:252 BW). Zie hiervoor 3.43.

3.61

Het non-ususvereiste van art. 5.6.9 Ontwerp-Meijers is geschrapt vanwege een voorkeur van de wetgever voor een stelsel van verjaring (thans art. 3:106 BW), waarbij de verjaringstermijn eerst gaat lopen vanaf het moment dat een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand bestaat en waarbij bovendien stuiting mogelijk is. Zie hiervoor 3.50.

3.62

Geen verband dus, en al helemaal geen rechtstreeks verband. Als we niettemin proberen beide, schrapping van het nutsvereiste respectievelijk schrapping van de non-ususregeling, in verband te brengen met de maatstaf voor opheffing van een erfdienstbaarheid van art. 5:79 BW, wat levert dat dan op?

3.63

Eerst de schrapping van het nutsvereiste. Zoals hiervoor 3.41 weergegeven, was het nutsvereiste in het Ontwerp-Meijers opgenomen in art. 5.6.1 lid 1 omdat de heersende opvatting destijds was dat sprake moest zijn van ‘een nader verband’ tussen het recht en het heersende erf om een erfdienstbaarheid te kunnen aannemen. Het louter formele verband tussen het heersende erf en het recht van erfdienstbaarheid – bestaande uit het feit dat de rechthebbende wordt bepaald door de eigendom van het heersende erf – was niet voldoende om een recht van erfdienstbaarheid te mogen aannemen, zo was de gedachte. Bij de schrapping van het nutsvereiste verduidelijkte de wetgever dat dit niet meebracht dat ieder verband tussen heersend en dienend erf zou mogen ontbreken, omdat nog steeds sprake moest zijn van een last waarmee een onroerende zaak
ten behoeve van een andere zaakis bezwaard. De wetgever merkte op dat ‘de eigenaar van het heersend erf als zodanig
enig voordeelvan het servituut moet hebben bij het gebruik van zijn erf’ (cursivering toegevoegd). Volgens de wetgever hoeft dit voordeel ‘niet van dien aard te zijn dat het nut dat het heersende erf naar zijn aard of bestemming aan zijn eigenaar kan verschaffen, in objectieve zin verhoogt’, maar ‘[v]oldoende is dat de eigenaar van het heersende erf de erfdienstbaarheid als een voordeel bij het gebruik van zijn erf beschouwt, [bijvoorbeeld] omdat zijn persoonlijk genot erdoor verhoogd wordt.’^[47]Verderop in de wetsgeschiedenis werd nog opgemerkt dat ‘[h]et enige verband dat het ontwerp thans nog kent is dat de erfdienstbaarheid “ten behoeve van” het heersende erf strekt, waarvoor een redelijk belang van de eigenaar van dat erf bij die erfdienstbaarheid voldoende is’.^[48]

3.64

Verdedigbaar is dat deze invulling van het vereiste verband tussen het recht en het heersende erf om te kunnen spreken van een erfdienstbaarheid, mede van belang is voor de vraag of de eigenaar van het heersende erf een redelijk belang heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. Maar die invulling pleit dan mijns inziens niet voor de positie van [eigenaar van dienend erf] Een objectieve verhoging van het nut van het heersende erf is voor de vestiging van een erfdienstbaarheid niet vereist; volgens de totstandkomingsgeschiedenis volstaat dat de eigenaar van het heersend erf de erfdienstbaarheid als een voordeel bij het gebruik van zijn erf beschouwt, bijvoorbeeld omdat zijn persoonlijk genot erdoor verhoogd wordt (hiervoor 3.44). Het is niet aannemelijk dat de wetgever bedoeld heeft met de ene hand te geven en de andere te nemen. Een invulling van de maatstaf van ‘geen redelijk belang’ in art. 5:79 BW die erop neerkomt dat bij een beperkt belang van de eigenaar van het heersend erf erfdienstbaarheden spoedig moeten worden opgeheven, ligt vanwege de schrapping van het nutsvereiste daarom niet voor de hand.

3.65

Dan de schrapping van de non-ususregel. De wetgever prefereerde het stelsel van verjaring van art. 3:106 BW boven een non-ususregel omdat erfdienstbaarheden zo
minder sneltenietgaan. Daarvoor is immers niet (meer) voldoende het enkele feit dat de erfdienstbaarheid niet wordt uitgeoefend, maar is bovendien nodig dat sprake is van een toestand die strijdig is met het beperkte recht en dat de eigenaar van het heersende erf daar niet tegen opkomt. Het zal duidelijk zijn dat ook dit slecht past bij de positie van [eigenaar van dienend erf] , die immers aan het schrappen van de non-ususregel wil ontlenen dat erfdienstbaarheden vaker behoren te worden opgeheven.

3.66

Kortom, waar [eigenaar van dienend erf] in verband met de schrapping van het nutsvereiste respectievelijk de non-ususregel de terughoudende maatstaf voor de opheffing van erfdienstbaarheden van de rechtspraak van uw Raad onder verdenking meent te kunnen stellen, bieden beide voor een zodanige terughoudende maatstaf eerder steun. Daarmee valt voor het subonderdeel mijns inziens reeds het doek. Hierna dan alleen nog kort wat over enkele bijkomende argumenten in de schriftelijke toelichting van de zijde van [eigenaar van dienend erf]

3.67

In die schriftelijke toelichting is te lezen dat bij toepassing van art. 5:79 BW in de rechtspraak ten onrechte alleen een (belangen)afweging plaatsvindt in het kader van de vraag of sprake is van misbruik van recht, omdat de wetgever met het opnemen van de term ‘redelijk belang’ heeft gekozen voor een bredere afweging.^[49]

3.68

Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever met het opnemen van het vereiste van ‘geen redelijk belang’ heeft gekozen voor een bredere afweging dan de (belangen)afweging die plaatsvindt in het kader van een beroep op misbruik van bevoegdheid. In de toelichting op art. 5.6.8a GO wordt juist herhaaldelijk een rechtstreeks verband gelegd tussen de maatstaf voor misbruik van bevoegdheid en die van art. 5.6.8a GO (zie het citaat hiervoor 3.48). Het meest duidelijk komt dit naar voren bij de toelichting op de keuze om in art. 5.6.8a GO alleen een vordering tot opheffing van een erfdienstbaarheid op te nemen, en niet (ook) een vordering tot wijziging daarvan. Ik herhaal daarom het citaat van deze passage:^[50]

‘Een actie tot wijziging van de erfdienstbaarheid behoefde in deze gevallen niet geregeld te worden, omdat de eigenaar van het dienende erf deze nimmer zou instellen: de erfdienstbaarheid kan immers in beide gevallen toch niet worden uitgeoefend, in het ene geval omdat dit onmogelijk is,
in het andere geval omdat uitoefening misbruik van recht zou opleveren. Het enige belang dat de eigenaar van het dienende erf bij de actie tot opheffing geregeld in artikel 8a heeft, is daarom dat de erfdienstbaarheid uit de openbare registers verdwijnt.’ [onderstreping toegevoegd, A-G]

3.69

Het onderstreepte gedeelte van deze passage kan moeilijk anders worden begrepen dan dat in de opvatting van de wetgever uitoefening van de erfdienstbaarheid in een geval waarin de eigenaar van het heersende erf bij de erfdienstbaarheid geen redelijk belang heeft, misbruik van recht oplevert. Daaruit volgt dan ook dat in het kader van art. 5:79 BW dezelfde of minst genomen een zeer vergelijkbare afweging moet plaatsvinden als bij een beroep op misbruik van bevoegdheid.^[51]

3.7

Ik lees in de schriftelijke toelichting van de advocaten van [eigenaar van dienend erf] verder nog dat de wetgever aan het vereiste van ‘geen redelijk belang’ bij de regeling van art. 5:79 BW dezelfde invulling heeft willen geven als bij de regeling van art. 6:259 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:259 BW en de rechtspraak zou niet blijken dat aan het vereiste van ‘geen redelijk belang’ in het kader van art. 6:259 BW de betekenis wordt gegeven van ‘niet van betekenis’ zijn. Uit het feit dat de wetgever voor de term ‘geen redelijk belang’ bij art. 5:79 BW uitdrukkelijk aansluiting heeft gezocht bij de uitleg daarvan in art. 6:259 BW volgt volgens [eigenaar van dienend erf] dat de wetgever een volle toets naar de redelijkheid van het belang bij de uitoefening van een erfdienstbaarheid heeft willen hanteren, net zoals dat bij toetsing aan art. 6:259 BW gebeurt.^[52]

3.71

Juist is dat art. 5:79 BW en art. 6:259 lid 1 sub b BW allebei het vereiste kennen van ‘geen redelijk belang’ en dat het de bedoeling van de wetgever was om onnodige verschillen tussen beide regelingen te voorkomen (hiervoor 3.47). De wetgever heeft het vereiste van ‘geen redelijk belang’ in de toelichting op art. 6:259 BW niet nader uitgewerkt. Uit de door de wetgever gegeven voorbeelden van gevallen waarin geen sprake is van een redelijk belang kan niet worden afgeleid dat volgens de wetgever in het kader van art. 6:259 lid 1 onder b BW ‘een volle toets naar de redelijkheid van het belang’ moet plaatsvinden. Ook uit de rechtspraak over art. 6:259 lid 1 onder b BW volgt dit niet.^[53]De wetsgeschiedenis en rechtspraak ten aanzien van art. 6:259 lid 1 sub b BW lijken mij daarom geen valide argumenten voor de door [eigenaar van dienend erf] gewenste invulling van het vereiste van ‘geen redelijk belang’ in art. 5:79 BW.

3.72

Ten slotte de overweging van uw Raad in het arrest van 28 maart 2014 over het overgangsrecht. Volgens die overweging ligt in het overgangsrecht een belangrijke aanwijzing besloten dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de invoering van art. 5:79 BW niet zou kunnen leiden tot een materiële aantasting van de positie van gerechtigden tot erfdienstbaarheden, dat wil zeggen dat de bepaling alleen toepassing zou vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht. Het verschil in behandeling van art. 5:78 BW en art. 5:79 BW in het overgangsrecht kan volgens [eigenaar van dienend erf] worden verklaard door het feit dat deze bepalingen naar hun aard wezenlijk anders zijn. Over de gronden van art. 5:78 BW kunnen nadere/‌andersluidende afspraken worden gemaakt, terwijl dat over de gronden van art. 5:79 BW niet kan. Daarom behoefden bij de invoering van het nieuwe BW de bestaande erfdienstbaarheden niet te worden beschermd voor art. 5:79 BW, maar wel voor art. 5:78 BW. Het feit dat de Overgangswet NBW geen overgangsregeling bevat voor art. 5:79 BW en voor art. 5:78 BW wel, kan daarom geen aanwijzing vormen voor het standpunt dat de wetgever aansluiting heeft willen zoeken bij de maatstaf uit het oude recht, aldus [eigenaar van dienend erf]^[54]

3.73

Ook dit argument overtuigt niet. Ten onrechte wordt de keuze voor wel of niet onmiddellijke werking door [eigenaar van dienend erf] en zijn advocaten versmald tot de vraag of bezwaarlijk is dat de partijen bij bestaande rechtsposities met het nieuwe recht geen rekening hebben kunnen houden. Op zichzelf klopt dat dit bij art. 5:78 BW een overweging voor de wetgever was. Zie hiervoor 3.54. Dat betekent echter nog niet dat dit het enige is dat het verschil in de behandeling van art. 5:78 en 5:79 BW kan verklaren.

3.74

Imprévisionals grond voor een wijziging of beëindiging van rechtsposities was destijds een grote stap. Uw Raad had herhaald geweigerd zo ver te gaan.^[55]Weliswaar was die rechtspraak van uw Raad in de literatuur in diverse toonaarden bestreden en werd in 1961 in het ontwerp van Boek 6 in art. 6.5.3.11 met beslistheid de stap gezet om onvoorziene omstandigheden wél als grond voor wijziging of ontbinding van een overeenkomst te erkennen, maar dat de wetgever toepassing van die nieuwe opvatting op bestaande erfdienstbaarheden te ver vond gaan, is goed te begrijpen. In het goederenrecht is duurzaamheid van rechtsposities van extra grote waarde. Opheffing van een erfdienstbaarheid vanwege het ontbreken van redelijk belang bij de uitoefening ervan, gaat echter veel minder ver. Die opheffing doet in de opvatting van de wetgever uit de openbare registers verdwijnen een erfdienstbaarheid die toch reeds niet kon worden uitgeoefend, omdat die uitoefening misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Zie hiervoor 3.68.

3.75

Kortom, mijns inziens is er alle aanleiding om met uw Raad in het regime van het overgangsrecht een aanwijzing te zien dat art. 5:78 BW niet zou kunnen leiden tot een materiële aantasting van de positie van gerechtigden tot erfdienstbaarheden.

3.76

Intussen was de basis voor de door uw Raad met het arrest van 28 maart 2014 gevestigde leer omtrent de maatstaf van art. 5:78 BW achteraf bezien smaller dan nodig. Niet alleen het overgangsrecht met betrekking tot art. 5:78 BW, maar ook de wetgeschiedenis van art. 5:79 BW pleit voor een terughoudende maatstaf voor opheffing van erfdienstbaarheden. Die maatstaf is namelijk niet ongelijk aan die van misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW. De meerwaarde van art. 5:79 BW is dat een erfdienstbaarheid die niet zonder misbruik van bevoegdheid kan worden uitgeoefend, uit de openbare registers kan verdwijnen. Verder bleken zojuist de opheffing van het nutsvereiste en de vervanging van de non-ususregeling door een verjaringsregeling ook te pleiten voor een zodanige terughoudende maatstaf.

3.77

Dat erfdienstbaarheden inderdaad zo ‘moeilijk’ kunnen worden opgeheven, ook al heeft de eigenaar van het dienende erf daarbij een relevant of zelfs gewichtig belang, is mijns inziens alleszins begrijpelijk. Met de vestiging van een erfdienstbaarheid is het belang van het dienende erf opzettelijk ondergeschikt gemaakt aan dat van het heersende erf. De in het goederenrecht gewone duurzaamheid van rechtsposities brengt mee dat ongedaanmaking van die ondergeschiktheid een uitzonderingsgeval is. De vestiging van een erfdienstbaarheid is kenbaar uit de openbare registers en bij de koopovereenkomst heeft de koper het bestaan ervan uitdrukkelijk aanvaard (art. 7:15 BW; is dat niet zo, dan is de verkoper aansprakelijk). De negatieve invloed op de waarde die van het bestaan van een erfdienstbaarheid uitgaat, zal aldus in het algemeen in de koopprijs verdisconteerd zijn.

3.78

Na het voorgaande is het niet nodig om over de klachten van het subonderdeel nog uitvoerig te zijn. Zoals hiervoor 3.33 reeds aangeduid, die klachten komen erop neer dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling op grond van art. 5:79 BW alle relevante omstandigheden moeten worden betrokken en niet alleen de door [eigenaar van heersend erf] gestelde omstandigheden, en dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet relevant zijn (i) de omstandigheid dat [eigenaar van heersend erf] met een eenvoudige maatregel met alle door hem gewenste voertuigen over zijn eigen grond de achterzijde van zijn perceel kan bereiken, en (ii) het feit dat de eigenaresse van de achterliggende akker afstand heeft gedaan van de erfdienstbaarheid.

3.79

Op zichzelf is een vergelijking tussen de situaties met en zonder erfdienstbaarheid toegelaten. Als de eigenaar van het heersende erf niet of nauwelijks gevolgen ondervindt van een opheffing van de erfdienstbaarheid, dan kan dit een aanwijzing zijn dat uitoefening van de erfdienstbaarheid misbruik van bevoegdheid oplevert en dat een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid ontbreekt. In de onderhavige zaak zou dit, zo stel ik mij voor, aan de orde kunnen zijn als [eigenaar van heersend erf] probleemloos over zijn eigen erf vanaf de openbare weg naar de achterzijde van zijn perceel zou kunnen komen en het verschil tussen beide wegen verwaarloosbaar is. Uit rechtsoverweging 3.8 en 3.9 volgt dat volgens het hof iets dergelijks zich hier evident niet voordoet. De enkele omstandigheid dat [eigenaar van heersend erf] met enkele aanpassingen een situatie kan creëren die vergelijkbaar is als de situatie met erfdienstbaarheid, maakt dat niet anders. Dat volgt reeds hieruit dat als gevolg van die aanpassingen [eigenaar van heersend erf] een deel van zijn perceel niet meer voor andere doeleinden kan gebruiken. Hoe dan ook, het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk.

3.8

Dat het hof niet van belang acht dat [eigenaar achterliggende akker] afstand heeft gedaan van haar erfdienstbaarheid, is alleszins begrijpelijk. Die afstand betreft immers een andere erfdienstbaarheid. Het gelukt mij niet om het minder eenvoudig te zien.

3.81

Onderdeel 4bevat slechts voortbouwklachten en deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G