ECLI:NL:PHR:2025:594

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03269

Zitting6 juni 2025

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[verkoper]

tegen

[koper]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verkoper] respectievelijk [koper] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de koop van een appartementsrecht. De verkoper heeft veroordeling van de koper gevorderd tot betaling van de kooprijs. De koper heeft in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling, alsook veroordeling van de verkoper tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. In conventie heeft de rechtbank de vordering van de verkoper afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de koopovereenkomst is vernietigd. De schadevergoedingsvordering heeft de rechtbank echter afgewezen.

1.2

Beide partijen hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, behalve wat betreft de afwijzing van de schadevergoedingsvordering. Het hof heeft die vordering alsnog gedeeltelijk toegewezen en in dat verband geoordeeld dat de verkoper onrechtmatig heeft gehandeld door aan de koper niet mee te delen dat de Vereniging voor Eigenaars (hierna: VvE) geen toestemming had gegeven voor de verbouwing van het appartement.

1.3

In cassatie klaagt de verkoper dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Mijns inziens slagen de klachten niet en kan de zaak met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [verkoper] is rechthebbende op het appartementsrecht aan de [a-straat 3b] in [plaats] . Het betreft een appartement dat [verkoper] heeft verbouwd tot drie zelfstandige appartementen, die door [verkoper] vervolgens zijn voorzien van de adressen [a-straat 3b] , [a-straat 3c] en [a-straat 3d] . Het betreft een bouwkundige splitsing tot drie appartementen; studio’s. Het appartementsrecht is niet gesplitst. Hij heeft deze studio’s verhuurd. Voor de verbouwing was het appartement verhuurd aan studenten, die er een kamer huurden en de keuken en sanitaire voorzieningen gezamenlijk gebruikten.

(ii) Bij notariële akte van 23 mei 1973 (verder: de akte van splitsing) is het gebouw waar het appartement deel van uitmaakt gesplitst in appartementsrechten en is er een VvE opgericht. In het splitsingsreglement staan onder meer de navolgende bepalingen:

‘Artikel 6

1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden.

(…)

3. Met een besluit van de vergadering staat gelijk een voorstel, waarmede alle eigenaars schriftelijk hun instemming hebben betuigd.’

(…)

Artikel 36

1. Alle besluiten, waarvoor in dit reglement of krachtens de wet geen afwijkende regeling is

voorgeschreven, worden genomen met volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen.

(...)

3. Met een besluit van de vergadering staat gelijk een voorstel, waarmede alle eigenaars

schriftelijk hun instemming hebben betuigd.’

(iii) [koper] kende [verkoopmakelaar] , de (verhuur)makelaar van [verkoper] . Nadat hij [verkoopmakelaar] had laten weten geïnteresseerd te zijn in de aankoop van een beleggingspand attendeerde [verkoopmakelaar] hem op ‘de drie pandjes’ van [verkoper] .

(iv) In januari 2022 heeft [koper] de studio’s een aantal keer bezichtigd. In februari 2022 heeft [koper] de studio’s nog een aantal maal bezichtigd. In die periode was de verbouwing nog gaande. Vervolgens hebben partijen onderhandeld over een koopsom.

(v) Op 15 februari 2022 heeft [verkoopmakelaar] een concept-koopovereenkomst opgemaakt. In deze overeenkomst was een ‘as is, where is’-clausule opgenomen. Namens [koper] is door zijn makelaar per e-mail van 15 februari 2022 kenbaar gemaakt dat deze clausule moet worden verwijderd, omdat het om een nieuwbouwproject gaat waarvan verwacht mag worden dat het onderhoud goed is.

(vi) Namens [koper] heeft zijn makelaar aan [verkoopmakelaar] op 15 februari 2022 geschreven, voor zover relevant:

‘Mijn klant wil zoals aangegeven wel dat de as is clausule zal vervallen.

Wat is de reden van de verkoper dat hij deze niet wil laten vallen? Staat hij niet achter de verbouw of weet hij dat er gebreken zijn? Als je achter je project staat en met kwaliteit bouwt zoals is aangegeven dan zou hij het ook niet erg vinden om deze clausule uit de koopovereenkomst te halen.

(...)

Mocht de verkoper de clausule niet uit de verkoopovereenkomst willen halen dan zou ik nog wel contact met hem willen opnemen om naar de reden te vragen als dat akkoord is.’

(vii) Per Whatsapp-bericht heeft [verkoopmakelaar] aan [koper] vervolgens geschreven:

‘Laat je niet gek maken door die makelaar he. As is where is, is een heel gebruikelijke clausule. Staat tegenwoordig in alle koopovereenkomsten. Het is aan de binnenkant allemaal wel nieuw maar aan de buitenkant blijft het een pand van 1939. Van alle spullen krijg je gewoon alle bonnetjes en garantiebewijzen.’

[koper] heeft vervolgens geschreven:

‘Dat snap ik, maar waarom persee die as is erin als alles goed is afgewerkt door jullie.’

[verkoopmakelaar] heeft vervolgens geschreven:

‘Omdat de woning bijna 100 jaar oud is.’

(viii) Tussen partijen is vervolgens een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het appartementsrecht. De schriftelijke overeenkomst is door [verkoper] op 3 maart 2022 ondertekend en door [koper] op 4 maart 2022. Als koopsom zijn partijen een bedrag van € 530.000,– overeengekomen. Artikel 5 van de koopovereenkomst bepaalt, voor zover relevant:

‘1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt op.^[2]Verkoper verplicht zich voor het verkochte zorg te dragen als een zorgvuldig schuldenaar tot aan het tijdstip van feitelijke levering, alles behoudens het bepaalde in artikel 11.

2. Het verkochte zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als beleggingsobject nodig zijn. Voor koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. In de koop is niet begrepen datgene waarop huurders, ingevolge artikel 1603 van het BW, rechten kunnen doen gelden.

(…)

5. Koper is bereid het verkochte op de datum van levering voetstoots (as is, where is) te aanvaarden, hetgeen inhoudt dat koper het verkochte aanvaardt in de juridische, fiscale, technische en milieutechnische toestand waarin het verkochte zich alsdan bevindt, met alle bekende en onbekende zichtbare en verborgen gebreken en in de alsdan geldende gebruiksstaat, terwijl verkoper niet gehouden zal zijn ten aanzien van enig aspect van het verkochte enige (stilzwijgende) verklaring of garantie af te geven buiten hetgeen in de koopovereenkomst is gegarandeerd.’

Artikel 12 lid 3 van de koopovereenkomst bevat een boeteclausule.

In de koopovereenkomst zijn tot slot aanvullende afspraken opgenomen. In de koopovereenkomst staat, voor zover relevant:

‘Aanvullende afspraken:

(…)

Verkoper draagt zorg voor het realiseren van de A++ energie labels voor alle appartementen. De appartementen zijn: [a-straat 3b] , [a-straat 3c] en [a-straat 3d] te [plaats] .

De appartementen worden verhuurd in zijn totaliteit voor € 2.300,- kale huur.

[a-straat 3b] : €850,-

[a-straat 3c] : €750,-

[a-straat 3d] : €700,-

In alle huurovereenkomsten is opgenomen dat het om een bepaalde tijd gaat van maximaal

1 jaar.

Energielabel

Aan deze koopovereenkomst is een kopie van een energielabel gehecht. Het origineel wordt alsnog geleverd, uiterlijk bij het passeren van de transportakte bij de notaris.’

(ix) Partijen zijn in eerste instantie overeengekomen dat de levering op 1 juni 2022 plaats zou vinden. Op verzoek van [verkoper] is deze datum vervroegd naar 29 april 2022.

(x) Op 22 april 2022 ontving [koper] van de notaris die de levering van het appartementsrecht zou verzorgen een e-mailbericht van de VvE van 21 april 2022 aan de notaris waarin staat, voor zover relevant:

‘Voor ons als VVE is het pand nog steeds [a-straat 3b] . Geen [a-straat 3c] en [a-straat 3d] . Afgelopen periode is een verbouwing geweest van [a-straat 3b] , waarbij het VVE Reglement niet is gevolgd door [verkoper] . Er wordt in mei een VVE Vergadering georganiseerd, waarbij dit onderwerp besproken wordt en hoe dit verder moet. Er spelen een aantal zaken, waarbij ik nu niet in detail zal treden. Er is dus geen toestemming van de VVE Vergadering voor splitsing. [verkoper] is m.b.t. het reglement meerdere keren op de hoogte gesteld. Ook vorige week nog.’

In een e-mailbericht van 22 april 2022 schreef de VvE vervolgens aan de notaris, voor zover relevant:

‘Het appartementsrecht [a-straat 3b] [plaats] is het enige bestaande appartementsrecht. De door u hieronder genoemde adressen [a-straat 3c] en [a-straat 3d] bestaan niet. Graag vernemen wij uw schriftelijke bevestiging hieromtrent. Een nader inhoudelijk bericht vanuit de VvE [a-straat 1-3b] , [b-straat 1-3a] te [plaats] volgt nog. Dit bericht (aanvulling op het email bericht van [betrokkene 1] aan uw kantoor d.d. 21 april 2022, 9.31 uur) is bedoeld ter vooraankondiging, waarbij alvast kenbaar wordt gemaakt dat de verkoper strijdig heeft gehandeld met meerdere bepalingen uit de akte van splitsing en het modelreglement. Het ligt in de lijn der verwachting dat de vergadering gaat verzoeken deze strijdige handelingen ongedaan te maken, waarbij de VvE overweegt alle mogelijke (rechts)middelen in te zetten.’

(xi) Op 11 mei 2022 vond een vergadering van de VvE plaats. In de uitnodiging voor deze vergadering is aangekondigd dat gestemd moet worden over de vraag of de VvE akkoord gaat met de ‘
uitgevoerde zaken verbouwing [a-straat 3b]’.

Uit de notulen van de vergadering van de VvE blijkt dat de vergadering tegen dit voorstel heeft gestemd. De argumenten waren volgens de notulen de volgende:

‘Het dak was VVE eigendom, nu niet meer. Zonnepanelen mogen daar niet zomaar op worden geplaatst zonder iedereen op de hoogte te brengen en een VVE dak mag niet zomaar worden doorgebroken en tot privé eigendom gemaakt worden zonder goed overleg met de hele VVE Vergadering. De opbrengst van de zonnepanelen gaat alleen naar [verkoper] en niet naar de VVE als geheel.’

(xii) Het bestuur van de VvE heeft op 17 mei 2022 een e-mail aan [verkoper] (met een cc aan de notaris) gestuurd, waarin onder meer het volgende is geschreven:

‘Over een aantal zaken is door de VVE gestemd. Wij noemen de belangrijkste hieronder:

Uitbouw/verbouwing [a-straat 3b] : Stemming: meerderheid VVE stemt tegen, dus geen goedkeuring VVE.
Splitsing dan wel ondersplitsing [a-straat 3b] : Stemming: meerderheid VVE stemt tegen, dus geen goedkeuring VVE.
Plaatsing zonnepanelen [a-straat 3b] : Stemming: meerderheid VVE stemt tegen, dus geen goedkeuring VVE.
De consequenties van het ontbreken van instemming door de VVE worden op dit moment verder uitgewerkt in samenspraak met onze adviseurs. (…)’

De notaris heeft de e-mail doorgestuurd naar [koper] .

(xiii) De makelaar van [koper] heeft in een brief van 20 mei 2022 aan [verkoper] geschreven dat [koper] de koopovereenkomst vernietigt wegens dwaling. Hij schreef onder meer:

‘Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was [koper] niet op de hoogte van het feit dat de u geen toestemming aan de VvE heeft gevraagd en verkregen ten aanzien van de door u uitgevoerde uitbouw/verbouwing, de splitsing en de plaatsing van de zonnepanelen. Ook was [koper] niet op de hoogte van het feit dat de VvE kennelijk al vanaf november 2021 bij u heeft aangegeven dat u zich ten aanzien van de voornoemde punten niet aan de reglementen heeft gehouden en dat daarover in de vergadering van de VvE zou worden gesproken.’

(xiv) In een brief van 23 mei 2022 van de toenmalige advocaat van [verkoper] is [koper] aangeschreven het appartementsrecht af te nemen. Verder is [koper] aangezegd dat [verkoper] aanspraak zal gaan maken op de boete zoals opgenomen in de koopovereenkomst.

(xv) In een brief van de advocaat van [koper] heeft hij aan [verkoper] geschreven, voor zover relevant:

‘Namens cliënt bericht ik u hierbij dat cliënt subsidiair en meer subsidiair (dus voor het geval de vernietiging geen standhoudt) de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt op grond van het feit dat uw cliënt in verzuim verkeert.’

(xvi) [verkoper] heeft op 28 juni 2022 een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter in Groningen tot vernietiging van het op 11 mei 2022 genomen besluit van de VvE tot onthouding van goedkeuring aan de verbouwing. De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft op 15 maart 2023 plaatsgevonden. Bij die gelegenheid is afgesproken dat [verkoper] en de VvE zouden proberen een regeling te treffen. De onderhandelingen daarover waren ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof nog niet definitief afgerond.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 31 mei 2022 heeft [verkoper] onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen en veroordeling van [koper] tot betaling van de koopsom van € 530.000, met nevenvorderingen. In reconventie heeft [koper] onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd. Daarnaast heeft [koper] een verklaring voor recht gevorderd dat [verkoper] onrechtmatig heeft gehandeld, alsook veroordeling van [verkoper] tot betaling van € 16.282,50, met nevenvorderingen.

2.3

Bij eindvonnis van 11 januari 2023^[3]heeft de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, de vorderingen van [verkoper] afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd. De rechtbank heeft de overige vorderingen van [koper] afgewezen.

2.4

Beide partijen hebben tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld. Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft bij eindarrest van 28 mei 2024 het vonnis bekrachtigd, behoudens voor zover de rechtbank de vorderingen van [koper] op grond van onrechtmatige daad heeft afgewezen. Het hof heeft voor recht verklaard dat [verkoper] onrechtmatig heeft gehandeld en heeft [verkoper] veroordeeld tot betaling van € 16.282,50 voor schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente. De dragende overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten:

De kernvraag

a. [koper] heeft de koopovereenkomst vernietigd wegens dwaling. Als die vernietiging rechtsgeldig is, zijn de vorderingen van [verkoper] niet toewijsbaar en resteert de vraag of [koper] aanspraak heeft op schadevergoeding. (onder 4.1)

De vrijwaring

b. [verkoper] stelt dat hij aan [koper] heeft voorgesteld hem te vrijwaren voor alle vermogensschade die voortvloeit uit het geschil met de VvE, maar dat [koper] dat aanbod niet heeft geaccepteerd. [koper] kan zich daarom volgens [verkoper] niet op dwaling beroepen (art. 6:230 lid 1 BW). Op het moment dat [koper] de overeenkomst vernietigde was geen sprake (meer) van een geldig aanbod tot vrijwaring. Het beroep op het aanbod tot vrijwaring faalt daarom. (onder 4.4-4.8)

Dwaling en causaal verband

c. [koper] heeft gesteld dat hij niet wist dat de VvE geen toestemming had gegeven voor de verbouwing en dat indien hij dat wel zou hebben geweten, hij de koopovereenkomst niet zou hebben gesloten. De rechtbank heeft in eerste aanleg vastgesteld dat [verkoper] geen toestemming had van de VvE. Tegen deze vaststelling is door [verkoper] geen grief gericht. (onder 4.9-4.10)

d. Het ontbreken van toestemming van de VvE betekent dat sprake is van een verboden verbouwing. Dit heeft een juridisch conflict tussen [verkoper] en de VvE tot gevolg. Indien de koopovereenkomst zou doorgaan, dan zou [koper] als rechtsopvolger van [verkoper] ook in een juridisch conflict met de VvE belanden. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de verbouwing (gedeeltelijk) ongedaan gemaakt zou moeten worden. (onder 4.11)

e. [verkoper] heeft niet concreet weersproken dat [koper] bij het aangaan van de overeenkomst niet wist dat de VvE geen toestemming had gegeven voor de verbouwing. Als hij dat al had willen weerspreken, dan had het op zijn weg gelegen aan te geven wat hij (of zijn makelaar) daarover aan [koper] (of diens makelaar) heeft medegedeeld en wanneer dit is gebeurd. Dat heeft [verkoper] nagelaten. (onder 4.13)

f. Dit maakt dat [koper] heeft gedwaald over het feit dat de VvE geen toestemming had gegeven voor de verbouwing en dat indien hij dat zou hebben geweten de overeenkomst niet zou hebben gesloten, gelet op de mogelijke nadelige gevolgen voor hem van het ontbreken van de vereiste toestemming. (onder 4.14)

Schending spreekplicht

g. Volgens de rechtbank heeft [verkoper] zijn mededelingsplicht geschonden. De rechtbank heeft uitvoerig overwogen dat [verkoper] als lid van de VvE geacht wordt op de hoogte te zijn van de bepalingen in de splitsingsakte en van de wijze waarop binnen de VvE besluiten worden genomen. Dit maakt volgens de rechtbank dat [verkoper] had moeten weten dat hij toestemming van de VvE nodig had voor de verbouwing en dat hij die toestemming niet had toen hij de woning aan [koper] verkocht. Hiertegen heeft [verkoper] geen grief gericht. (onder 4.15-4.17)

h. Het moest voor [verkoper] duidelijk zijn dat het ontbreken van toestemming van de VvE voor de verbouwing voor [koper] van cruciaal belang was. (onder 4.18)

i. [verkoper] heeft niet weersproken dat hij er rekening mee moest houden dat [koper] dwaalde op het punt van het ontbreken van toestemming van de VvE voor de verbouwing. (onder 4.19)

j. [verkoper] had [koper] naar verkeersopvattingen uit de droom moeten helpen. Hiertoe acht het hof mede van belang dat [verkoper] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst meer ervaren was in vastgoed dan [koper] . De conclusie is dat [verkoper] zijn spreekplicht heeft geschonden. (onder 4.20-4.21)

Dwaling voor eigen rekening?

k. Het hof legt evenals de rechtbank de ‘As is, where is’ bepaling zo uit dat het ziet op de bouwkundige situatie van het pand. [koper] hoefde er geen rekening mee te houden dat de clausule hem zou kunnen worden tegengeworpen indien sprake was van een juridisch gebrek, zoals het ontbreken van toestemming van de VvE. (onder 4.23)

Tussenconclusie

l. [koper] heeft de overeenkomst terecht vernietigd wegens dwaling. Dat betekent dat de vorderingen van [verkoper] die strekken tot nakoming van die overeenkomst, evenals zijn beroep op het boetebeding, niet toewijsbaar zijn. (onder 4.24)

Onrechtmatige daad

m. Met het slagen van het beroep op dwaling is de onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van de wederpartij van de dwalende nog niet gegeven. Bij schending van een spreekplicht zal in de regel echter sprake zijn van onrechtmatigheid, die kan worden toegerekend aan de partij op wie de spreekplicht rust. [verkoper] heeft tegenover [koper] ten onrechte geen melding gemaakt van het ontbreken van toestemming van de VvE voor de verbouwing. Het hof volgt [verkoper] niet in het betoog dat hem dit niet valt te verwijten. [verkoper] wist (dan wel behoorde ermee bekend te zijn) dat voor verbouwing toestemming nodig was van de VvE. [verkoper] wist ook dat de toestemming in de laatste vergadering voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst nog niet was gegeven. Uit de correspondentie met de VvE mocht [verkoper] niet afleiden dat de toestemming zonder meer gegeven zou worden. Ook als [verkoper] de inschatting had gemaakt dat het verlenen van toestemming een ‘hamerstuk’ zou zijn, had [koper] ervan op de hoogte moeten worden gebracht dat de VvE nog toestemming moest verlenen voor de verbouwing, zodat [koper] desgewenst zelf bij de VvE had kunnen nagaan of die toestemming op problemen zou stuiten. Het hof concludeert dat [verkoper] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [koper] . [verkoper] dient de door [koper] geleden schade te vergoeden. (onder 4.27-4.32)

De schade van [koper]

n. Het hof begroot de schade die [koper] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verkoper] heeft geleden op € 16.282,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 juli 2022. (onder 4.33-4.38)

2.5

Bij procesinleiding van 27 augustus 2024 heeft [verkoper] tijdig cassatieberoep ingesteld. [koper] heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. [verkoper] heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het tweede onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht.

3.2

Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.28 tot en met 4.32 van het bestreden arrest. Op die plaats beoordeelt het hof – in het kader van het
door [koper]ingestelde hoger beroep – de vraag of [verkoper] jegens [koper] onrechtmatig heeft gehandeld. Het belang van die kwestie is dat [koper] , behalve een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk was vernietigd, ook schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad heeft gevorderd. Die vordering was door de rechtbank afgewezen en [koper] is daar in hoger beroep tegen opgekomen. Behalve de door het onderdeel aangevallen overwegingen, citeer ik volledigheidshalve ook de voorafgaande rechtsoverwegingen 4.25, 4.26 en 4.27:

‘onrechtmatige daad

4.25

Volgens [koper] heeft [verkoper] onrechtmatig jegens hem gehandeld. Hij voert daartoe allereerst aan dat [verkoper] hem door bedrog heeft bewogen de overeenkomst te sluiten. [koper] meent dat de rechtbank het beroep op bedrog ten onrechte onbehandeld heeft gelaten. Maar ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is gesloten, heeft [verkoper] onrechtmatig jegens hem gehandeld, vindt [koper] . De rechtbank heeft zijn vordering tot schadevergoeding daarom ten onrechte afgewezen.

4.26

Naar het oordeel van het hof heeft [koper] onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van opzet bij [verkoper] zoals vereist voor een geslaagd beroep op bedrog. Uit wat [koper] heeft aangevoerd, volgt niet dat [verkoper] [koper] met opzet niet heeft meegedeeld dat geen toestemming was gegeven voor de verbouwing.^[4]

4.27

De wederpartij van degene die zich met succes op dwaling beroept heeft nog niet onrechtmatig gehandeld. Met het slagen van het beroep op dwaling is de onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van de wederpartij nog niet gegeven. Maar in de situatie dat de dwaling is veroorzaakt doordat een spreekplicht is geschonden, zal in de regel wel sprake zijn van onrechtmatigheid, die kan worden toegerekend aan de partij op wie de spreekplicht rust. Van schending van een spreekplicht is immers pas sprake wanneer de wederpartij de dwalende naar verkeersopvattingen uit de droom had moeten helpen. De wederpartij die dat nalaat, handelt in strijd met waartoe hij op grond van de verkeersopvattingen verplicht is en daarmee in beginsel onzorgvuldig.

4.28

Zoals hiervoor is overwogen, heeft [verkoper] door geen melding te maken van het ontbreken van toestemming van de VvE voor de verbouwing gezwegen waar hij had moeten spreken. Volgens [verkoper] valt hem dat niet te verwijten. Hij heeft over de verbouwing geregeld contact gehad met de voorzitter van de VvE en daaruit heeft hij afgeleid, en mocht hij ook afleiden, dat als er nog een (formeel) toestemmingsbesluit van de VvE nodig was “de VvE niet moeilijk zou gaan doen”. Dat de VvE later alsnog “enigszins lastig is gaan doen” kan hem niet worden verweten, aldus [verkoper] .

4.29

Het hof ziet dit anders. [verkoper] heeft over de verbouwing per e-mail gecommuniceerd met de voorzitter van de VvE.
Op 27 november 2021 schreef de voorzitter van de VvE aan [verkoper] dat hij vragen had ontvangen van de andere eigenaren over de verbouwing die op dat moment plaatsvond. De voorzitter schreef dat hij geen problemen had met de insteek van de verbouwing, maar dat de verbouwing wel muren en daken betrof, die “onder de VVE vallen” en dat er niet zomaar iets met het dak gedaan mocht worden “zonder te communiceren naar de leden”. Hij schreef verder: “
Maar let wel dat iedereen eigenlijk geïnformeerd moet worden. We hebben gezien in eerdere mails dat meningen kunnen verschillen qua inzicht. We zitten gewoonweg aan de VVE structuur vast met zijn allen.”

[verkoper] antwoordde hem op 3 december 2021 dat hij tijdens de vorige VvE vergadering al had aangegeven dat hij een grondige verbouwing zou gaan realiseren. Hij schreef dat al eerder vergelijkbare verbouwingen hadden plaatsgevonden en dat hij het om die reden niet noodzakelijk had gevonden zijn plannen op detailniveau met alle andere eigenaren te delen.
Op de agenda van de daaropvolgende vergadering van de VvE, die van 19 december 2021, was de verbouwing niet vermeld. In de notulen van deze vergadering, die door [verkoper] wegens ziekte niet kon worden bijgewoond, is niets over de verbouwing te vinden.

4.3

Hiervoor is al vastgesteld dat [verkoper] ermee bekend was (en in elk geval mee bekend behoorde te zijn) dat voor de verbouwing toestemming nodig was van de VvE. Het was hem, gezien de hiervoor aangehaalde e-mailcorrespondentie met de voorzitter van de VvE, ook bekend dat die toestemming nog niet gegeven was en dat de leden van de VvE meer informatie over de verbouwing moesten hebben. Hij wist ook dat de toestemming in de vergadering van 19 december 2021, de laatste vergadering voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, nog niet gegeven was; de verbouwing is bij die vergadering niet aan de orde geweest.

4.31

Gelet hierop volgt het hof [verkoper] niet in het betoog dat hij niet wist dat er nog toestemming moest worden gegeven. Uit de correspondentie mocht [verkoper] ook niet afleiden dat de toestemming zonder meer gegeven zou worden. De voorzitter heeft hem weliswaar geschreven dat hijzelf geen moeite had met de insteek van de verbouwing, maar heeft [verkoper] er tegelijk op gewezen dat er eigenaren waren die vragen hadden over de verbouwing en dat de verbouwing ook gevolgen had voor de gezamenlijke muren en daken. Maar ook als [verkoper] de inschatting heeft gemaakt dat het verlenen van toestemming “een hamerstuk” zou zijn, had hij [koper] ervan op de hoogte moeten brengen dat de VvE nog toestemming moest verlenen voor de verbouwing, zodat [koper] desgewenst zelf bij de VvE had kunnen nagaan of die toestemming op problemen zou stuiten. Door dat na te laten heeft [verkoper] onzorgvuldig jegens [koper] gehandeld.

4.32

De conclusie is dat [verkoper] onrechtmatig jegens [koper] heeft gehandeld.^[5]Hij dient de schade die [koper] daardoor heeft geleden te vergoeden.’

3.3

Met de woorden ‘Zoals hiervoor is overwogen’ waarmee rechtsoverweging 4.28 begint, verwijst het hof naar rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.24. Daar beoordeelt het hof – in het kader van het
door [verkoper]ingestelde hoger beroep – de vraag of [verkoper] een mededelingsplicht heeft geschonden. De rechtbank had dat aangenomen en [verkoper] kwam daar tegenop. Het hof overwoog:

‘
schending spreekplicht

4.15

Van schending van een spreekplicht door [verkoper] is sprake indien hij de juiste stand van zaken kende of behoorde te kennen, dus wist dat de VvE toestemming moest geven voor de verbouwing, maar dat nog niet had gedaan (1), hij wist of behoorde te weten dat het ontbreken van de vereiste toestemming voor [koper] van doorslaggevend belang was voor het sluiten van de overeenkomst (2), er rekening mee moest houden dat [koper] op dit punt dwaalde (3) en hij [koper] naar verkeersopvattingen uit de droom had moeten helpen (4).

4.16

Volgens de rechtbank heeft [verkoper] zijn mededelingsplicht geschonden. [verkoper] is het niet eens met dat oordeel, maar hij bestrijdt niet alle oordelen waarop het is gebaseerd. Onder 4.4.4 tot en met 4.4.6 heeft de rechtbank uitvoerig overwogen dat [verkoper] als lid van de VvE geacht wordt op de hoogte te zijn van de bepalingen in de splitsingsakte en van de wijze waarop binnen de VvE besluiten worden genomen. Om die reden had hij moeten weten dat hij toestemming van de VvE nodig had voor de verbouwing en dat hij die toestemming niet had toen hij de woning van [koper] verkocht.

4.17

[verkoper] heeft – overigens terecht – geen (kenbare) grief gericht tegen deze overwegingen van de rechtbank, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Dat betekent dat vaststaat dat [verkoper] de juiste stand van zaken kende, althans in ieder geval behoorde te kennen. Aan het eerste vereiste voor schending van de spreekplicht is dan ook voldaan.

4.18

Ook aan het tweede vereiste is voldaan. Uit wat hiervoor is overwogen, met name over de objectief gezien voorzienbare gevolgen voor [koper] zoals overwogen in 4.11, volgt dat het voor [verkoper] bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk moest zijn dat het ontbreken van toestemming van de VvE voor de verbouwing voor [koper] van cruciaal belang was.

4.19

[verkoper] heeft niet weersproken dat hij er rekening mee moest houden dat [koper] dwaalde op het punt van het ontbreken van toestemming van de VvE voor de verbouwing. In dit verband is mede van belang dat het ontbreken van toestemming voor de verbouwing niet gemakkelijk te achterhalen was voor [koper] , omdat het een interne kwestie tussen [verkoper] en de VvE betrof. Ook aan het derde vereiste is dus voldaan.

4.2

Het hof vindt ook dat [verkoper] [koper] naar verkeersopvattingen uit de droom had moeten helpen. Daartoe is allereerst van belang dat [koper] geen professionele belegger in of koper van vastgoed was. De overeenkomst met [verkoper] was zijn eerste poging om te beleggen in vastgoed. [verkoper] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst meer ervaren in het vastgoed dan [koper] . [koper] werd weliswaar bijgestaan door een makelaar, maar [verkoper] ook, zodat het verschil in ervaring niet (volledig) werd opgeheven door de bijstand van een makelaar. Vervolgens betrof de informatie waarom het ging voor [koper] lastig te traceren informatie, terwijl [verkoper] zonder nader onderzoek over die informatie kon beschikken. Het gaat dan ook om informatie die zich “in de sfeer” van [verkoper] bevond. [koper] zou de informatie alleen hebben kunnen verkrijgen indien hij gericht navraag zou hebben gedaan bij de VvE. Maar een potentiële koper van een net verbouwd deel van een appartementscomplex in een appartementencomplex mag er in beginsel vanuit gaan dat de verbouwing de goedkeuring heeft van de VvE. Dat is zeker het geval wanneer de bij de verbouwing gerealiseerde studio’s, zoals hier, verhuurd zijn. Ten slotte brengt ook het bij het verstrekken van de informatie betrokken belang mee dat [verkoper] [koper] uit de droom moest helpen. Indien niet alsnog toestemming zou worden gegeven voor de verbouwing, zou dat tot groot nadeel van [koper] kunnen leiden.

4.21

De conclusie is dat [verkoper] zijn spreekplicht heeft geschonden.^[6]’

3.4

De klachten van het onderdeel, uitgewerkt onder de randnummers 1.1, 1.2, 1.3 en 1.4, doen alle een beroep op (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het hoger beroep. Volgens de steller van het middel heeft [verkoper] in eerste aanleg stellingen ingenomen en een bewijsaanbod gedaan, die door het hof ten onrechte niet in de beoordeling van het
door [koper]ingestelde hoger beroep zijn betrokken. De strekking van de bedoelde stellingen is volgens de steller van het middel dat [koper] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst door de makelaar van [verkoper] (de ‘verkoopmakelaar’) op de hoogte is gebracht van de discussie omtrent de splitsing van het appartementsrecht en dat daarom [verkoper] zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden (procesinleiding in cassatie, p. 5 tweede alinea vanonder). Het aanbod om (onder meer) de verkoopmakelaar als getuige te doen horen, zag mede op deze stelling. Volgens het onderdeel had het hof de stellingen daarom moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of [verkoper] onrechtmatig jegens [koper] heeft gehandeld, althans had het hof niet aan het bewijsaanbod van [verkoper] voorbij mogen gaan.

3.5

Op zichzelf is juist het uitgangspunt van het onderdeel dat het hof op grond van de devolutieve werking in het
door [koper]ingestelde hoger beroep, binnen het door de grieven ontsloten gebied, mede diende te letten op alle relevante stellingen, grondslagen en verweren die door [verkoper] in eerste aanleg waren aangevoerd, zelfs ook voor zover die stellingen, grondslagen en verweren door de rechtbank waren verworpen.^[7]Hetzelfde uitgangspunt geldt voor een in eerste aanleg door [verkoper] gedaan relevant bewijsaanbod.^[8]Het wordt eerst anders voor zover de desbetreffende stellingen, enzovoort, door [verkoper]
ondubbelzinnigzouden zijn prijsgegeven.^[9]

3.6

Het voorgaande uitgangspunt geldt ook voor zover de desbetreffende stellingen, grondslagen en verweren zien op een kwestie die potentieel ook in het
door [verkoper]ingestelde hoger beroep relevant had kunnen zijn, maar in dat beroep viel buiten het door de grieven ontsloten gebied. De omstandigheid dat [verkoper] in het door hemzelf instelde hoger beroep de kwestie liet liggen, is immers op zichzelf niet voldoende voor de conclusie dat die stellingen, grondslagen en verweren door [verkoper] – ook in de context van het
door [koper]ingestelde hoger beroep – waren prijsgegeven.^[10]

3.7

Met het juridische uitgangspunt van de klachten, ontleend aan de inrichting van ons civiele appelprocesrecht, zit het dus mijns inziens goed, niettegenstaande wat de cassatieadvocaat van [koper] ons probeert te doen geloven.^[11]

3.8

Geldt dat echter ook voor de feitelijke grondslag van de klachten? Dat is de vraag die nu vervolgens onder ogen moet worden gezien.

3.9

Het oordeel van het hof dat [verkoper] een mededelingsplicht heeft geschonden, berust op het niet-meedelen door [verkoper] aan [koper] van het ontbreken van toestemming van de VvE voor de verbouwing van het appartement van [verkoper] . Zien de door het onderdeel bedoelde stellingen van [verkoper] omtrent hetgeen de verkoopmakelaar van [verkoper] aan [koper] heeft meegedeeld, daarop ook? Nee, die stellingen zien op vermeende
kadastralesplitsing door [verkoper] van het aan hem toebehorende appartementsrecht. Ik citeer de plaatsen uit de conclusie van antwoord in reconventie waarnaar het onderdeel verwijst:

‘
Mededelingsplicht

(…)

185. [verkoper] heeft [koper] en diens aankoopmakelaar wel degelijk tijdig en volledig ingelicht over de ten tijde van de onderhandelingen lopende kwestie met de VvE betreffende het misverstand omtrent de vermeende kadastrale appartementsrecht (onder)splitsing. Dit wordt evengoed door de verkoopmakelaar expliciet bevestigd (productie 38).

186. Alle overige informatie en aantijgingen jegens [verkoper] zijdens VvE is zowel voor [verkoper] als voor [koper] pas op 13 (resp. 18) april en 22 april 2022 bekend geworden, nadat de eigenaresse van [a-straat 3a] de verbouwing van [verkoper] als agendapunt heeft ingebracht en na ontvangst van de email van de VvE (en [betrokkene 2] van VvE Actief).

(…)

284. [koper] was exact op de hoogte van de openstaande kwesties binnen de VvE en heeft desalniettemin ervoor gekozen om er geen nader onderzoek naar (laten) te doen, maar de situatie te accepteren, ervan uitgaande dat de informele toestemming en de omgevingsvergunningen die aan [verkoper] zijn verleend ruimschoots voldoende waren en geen aanleiding gaven om te vermoeden dat de VvE de reeds eerder verleende toestemming (op verzoek van één VvE lid) zou kunnen heroverwegen.’

3.1

Ik citeer ook de schriftelijke verklaring waarnaar de stellingen verwijzen, de door [verkoper] overgelegde productie 38. De verklaring richt zich tot [verkoper] (met mijn toevoegingen tussen blokhaken):

‘Hierbij nog een korte bevestiging van hoe de kwestie m.b.t. de splitsing van de woning met [aankoopmakelaar] [aankoopmakelaar] en [koper] is besproken. De bespreking heeft plaatsgevonden op 25 februari 2022 om 16:30 uur, in de benedenwoning (eerste etage) van het pand aan de [a-straat 3b] .

Tijdens deze ontmoeting heb jij aan [aankoopmakelaar] en [koper] duidelijk medegedeeld dat er nog steeds een discussie gaande is met het VVE-bestuur over het wel of niet kadastraal hebben gesplitst van het appartementsrecht van jouw woning tijdens de verbouwing. Daarbij heb jij wederom duidelijk aangegeven dat het VVE-bestuur zich op het standpunt stelt, op basis van de informatie vanuit de BAG-viewer, dat jij het appartementsrecht kadastraal zou hebben gesplitst. Vervolgens heb jij aangegeven dat deze stelling onjuist is en dat je dat kan onderbouwen middels beschikbare documenten en dat het VVE bestuur deze informatie tevens door een onafhankelijk notaris bevestigd kan krijgen. [aankoopmakelaar] reageerde bevestigend op jouw verhaal. Hij gaf aan hiervan al op de hoogte te zijn (hij had deze melding ook al in de BAG viewer gezien) en kon bevestigen dat het appartementsrecht van jouw appartement niet gesplitst was omdat geen appartementsrecht splitsing bij het Kadaster was ingeschreven. Ter onderbouwing van zijn onderzoeksdossier verzocht [aankoopmakelaar] op 1 maart 2022 aan mij om hem te voorzien van eigendomsinformatie en de splitsingsakte van het pand. De gevraagde stukken heb ik onmiddellijk aan hem gemaild. Tot slot gaf hij aan ervan overtuigd zijn dat deze discussie, op basis van de reeds bekende feiten, in goed overleg tot een goed einde gebracht zal moeten worden, en daarom vond hij deze informatie verder niet relevant voor het ondertekenen van de koopovereenkomst.’

3.11

Het hof heeft onder 3.1 van zijn arrest (overeenkomend met wat hiervoor ‎2.1 onder ‎(i) is opgenomen) vastgesteld dat [verkoper] zijn appartement heeft verbouwd tot drie zelfstandige appartementen, studio’s, die door [verkoper] vervolgens zijn voorzien van de adressen [a-straat 3b] , [a-straat 3c] en [a-straat 3d] . Het betreft volgens die vaststelling een
bouwkundigesplitsing. Het appartementsrecht is volgens het hof niet gesplitst.

3.12

Kortom, de mededelingen van de aankoopmakelaar waarop de klachten van het onderdeel zich beroepen, zien op een kwestie die in hoger beroep geen rol meer speelt. Ook de rechtbank ten tijde van het eindvonnis van 11 januari 2023 beschouwde die kwestie trouwens reeds als opgehelderd, want ook de rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat sprake was een bouwkundige splitsing en dat het appartementsrecht als zodanig niet was gesplitst.^[12]

3.13

Het ligt voor de hand om ook het aanbod van [verkoper] om de verkoopmakelaar als getuige te doen horen op de kwestie van een eventuele
kadastralesplitsing te betrekken, want de schriftelijke verklaring van de getuige gaat immers daarover. Ik citeer het bewijsaanbod uit de conclusie van antwoord in reconventie (met mijn toevoeging tussen blokhaken):

‘Bewijsaanbod

331. Eiser [ [verkoper] ] wil aan zijn eigen eventuele bewijsplicht voldoen onder meer door de reeds overgelegde producties, het overleggen van nadere producties, alsmede door het onder ede (doen) horen van getuigen waaronder, maar niet uitsluitend hemzelf en de in de processtukken van eiser, waaronder de aankoop- en verkoopmakelaar, genoemde personen.’

3.14

Na het voorgaande zal waarschijnlijk al duidelijk zijn wat mijns inziens het lot van de klachten van het onderdeel dient te zijn. Die klachten missen doel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor de beantwoording van de vraag of sprake was van schending van een mededelingsplicht bestaande in het niet-meedelen van het ontbreken van toestemming van de VvE voor de verbouwing van het appartement, is niet relevant of het bestaan van een andere discussie met de VvE (kadastrale splitsing) wél aan [koper] is meegedeeld. Anders gezegd, in het verband van wat het hof in de aangevallen overwegingen heeft beslist, waren de stellingen waarnaar de klachten verwijzen géén essentiële stellingen.

3.15

In het verlengde van het voorgaande faalt ook de klacht over het passeren van het bewijsaanbod. Dat aanbod betrof het bewijs van feiten die in het verband van wat het hof in de aangevallen overwegingen heeft beslist, niet van belang waren.

3.16

Zou de steller van het middel een andere lezing van de bedoelde stellingen respectievelijk van het bewijsaanbod op het oog hebben, dan geldt dat die lezing door hem niet (begrijpelijk) is toegelicht.

3.17

Onderdeel 2bevat alleen een voortbouwklacht. Deze klacht faalt in het verlengde van het eerste onderdeel.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G