ECLI:NL:PHR:2025:943

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/04013

Zitting5 september 2025

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[eiseres] B.V.

tegen

[verweerster] Holding B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk [verweerster].

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de omvang van de schade als gevolg van wanprestatie. Het hof heeft de schade begroot door vergelijking van het resultaat van het project dat als gevolg van de wanprestatie geen doorgang heeft gevonden (het [verweerster]-project), met het resultaat van een project dat [eiseres] in plaats daarvan heeft gerealiseerd (het Apollo-project). Volgens het hof blijkt uit die vergelijking dat [eiseres] als gevolg van de wanprestatie van [verweerster] geen schade heeft geleden, maar juist voordeel heeft gehad.

1.2

Het cassatiemiddel klaagt terecht dat onbegrijpelijk is dat het hof bij de berekening van het resultaat van het Apollo-project is uitgegaan van een
brutobedrag, terwijl het bij de berekening van het [verweerster]-project van een
nettobedragis uitgegaan (zodat geen rekening is gehouden met belastingen die [eiseres] voor haar rekening heeft genomen).

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [eiseres] en [verweerster] hebben rond de jaarwisseling van 2015/2016 een intentieovereenkomst met elkaar gesloten.

(ii) In het kader van de intentieovereenkomst zou [eiseres] onderzoeken of in samenwerking met een investeerder een zorgvilla kon worden gerealiseerd voor psychogeriatrische cliënten.

(iii) Bij gebleken haalbaarheid zou een investeerder een huurovereenkomst sluiten met als huurder een aan [verweerster] gelieerde vennootschap, die de zorgvilla zou exploiteren. Het project is niet uitgevoerd.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 13 april 2018 heeft [eiseres] onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat tussen [eiseres] en [verweerster] een overeenkomst tot stand is gekomen en dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de intentieovereenkomst, alsook dat [verweerster] gehouden is de dientengevolge geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat, met nevenvorderingen, waaronder betaling van een voorschot op de verschuldigde schadevergoeding van € 350.000. In reconventie heeft [verweerster] onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de intentieovereenkomst, alsmede dat [eiseres] gehouden is de daardoor door HGH^[2]geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat, met nevenvorderingen, waaronder betaling van een voorschot op de verschuldigde schadevergoeding van € 264.280.

2.3

Bij vonnis van 8 juli 2019 heeft de rechtbank Gelderland voor recht verklaard dat tussen [eiseres] en [verweerster] een overeenkomst tot stand is gekomen, dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst, dat [eiseres] de overeenkomst terecht heeft ontbonden, en (zo begrijp ik:) [verweerster] veroordeeld om de dientengevolge door [eiseres] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat.^[3]De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen.

2.4

[verweerster] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Door [eiseres] is incidenteel hoger beroep ingesteld. Het principaal hoger beroep van [verweerster] richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. In het incidenteel hoger beroep heeft [eiseres] haar eis vermeerderd en onder meer veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van een schadevergoeding van € 418.086,95.

2.5

Het hof heeft bij tussenarrest van 12 april 2022^[4]het principaal beroep van [verweerster] ongegrond geoordeeld. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld om haar schade bij akte nader toe te lichten, waarop [verweerster] bij antwoordakte kon reageren. Het hof heeft bij een volgend tussenarrest van 25 april 2023^[5]een nadere vermeerdering van eis door [eiseres] niet toegelaten en over de schadeomvang een voortzetting van het debat bevolen.

2.6

Het hof heeft bij het eindarrest van 30 juli 2024^[6]zowel het principaal hoger beroep van [verweerster] als het incidenteel hoger beroep van [eiseres] verworpen. Het hof heeft het vonnis van de bekrachtigd, behoudens voor zover de rechtbank voor recht had verklaard dat [verweerster] de schade van [eiseres] moest vergoeden. Het hof heeft die vordering alsnog afgewezen. Verder heeft het hof de door de rechtbank ten laste van [verweerster] uitgesproken proceskostenveroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.7

De dragende overwegingen van het tussenarrest van 12 april 2022 – voor zover in cassatie nog van belang, en dat belang is zeer beperkt – laten zich als volgt samenvatten:

a. Geen van de grieven in het principaal hoger beroep slaagt, zodat dit beroep niet tot vernietiging van het vonnis leidt. (onder 3.1-3.20)

b. Met het incidenteel hoger beroep heeft [eiseres] haar oorspronkelijke vorderingen gewijzigd. Zij vordert dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verklaringen voor recht afgeeft, primair inhoudend dat de intentieovereenkomst (door het hof verder afgekort als ‘IOK’) tot stand is gekomen, dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst, dat die overeenkomst terecht door [eiseres] is ontbonden, en subsidiair dat [verweerster] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. In beide gevallen (primair en subsidiair) vordert [eiseres] thans betaling van [verweerster] van een schadevergoeding van (a) € 418.086,95, althans (b) een door het hof juist geachte bedrag, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente, althans (c) een verklaring voor recht dat [verweerster] is gehouden de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, toekenning van een voorschot op de schadevergoeding van € 350.000, althans een door het hof juist geacht voorschot, en verwijzing naar de schadestaatprocedure. (onder 3.21)

c. In hoger beroep noch in eerste aanleg is weersproken dat de IOK tussen partijen tot stand is gekomen. Uit wat het hof in het principaal hoger beroep heeft overwogen blijkt dat de IOK niet is vervallen en dat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd door te weigeren om uit de IOK voortvloeiende verplichtingen na te komen. De primair gevorderde verklaringen voor recht zijn dus toewijsbaar. (onder 3.22)

d. [eiseres] heeft gesteld dat de schade bestaat uit de kosten die zij volgens haar projectadministratie tot en met 26 februari 2018 heeft gemaakt, verhoogd met na die dag betaalde optierente en juridische kosten, en verlaagd met de proceskostenveroordelingen van het bestreden vonnis en met de opbrengst van de verkoop van het project aan een derde. (onder 3.23)

e. De schadevordering heeft een nadere onderbouwing nodig. Het hof ziet aanleiding om [eiseres] in staat te stellen om de begroting van de schade die het gevolg is van de wanprestatie van [verweerster] nader toe te lichten. Deze schade kan worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen enerzijds de hypothetische situatie waarin [verweerster] haar verplichtingen uit de IOK zou zijn nagekomen, en anderzijds de werkelijke situatie. [eiseres] dient haar schadeopstelling zoveel mogelijk met bescheiden te onderbouwen. Zij zal daartoe een akte kunnen nemen, waarna [verweerster] bij antwoordakte daarop zal mogen reageren. (onder 3.24)

2.8

De dragende overwegingen van het tussenarrest van 25 april 2023 laten zich als volgt samenvatten:

de nadere beoordeling in het incidenteel hoger beroep

a. [eiseres] heeft een fictieve projectadministratie overgelegd en ook de administratie van het project dat zij met Apollo (in plaats van Aedifica^[7]) heeft uitgevoerd. Het verschil in resultaat tussen de beide rekeningen is volgens haar € 666.679,03, terwijl zij de hoofdsom van haar schade eerder op € 418.086,95 heeft becijferd. Zij wil dat het hogere bedrag wordt toegewezen. [verweerster] bestrijdt de juistheid van de berekeningen en verzet zich tegen de eiswijziging. (onder 2.1)

de eiswijziging wordt niet toegelaten

b. Voor zover het gaat om de verhoging van het schadebedrag is het verzet van [verweerster] gegrond. Volgens de twee conclusie-regel had [eiseres] haar eis in beginsel voor het laatst bij haar memorie van antwoord/grieven van 21 april 2020 mogen verhogen. Een uitzondering op de twee conclusie-regel doet zich hier niet voor. De hoofdsom van de vordering blijft dus € 418.086,95. (onder 2.2)

de wijze waarop de schade wordt begroot

c. Zoals in het tussenarrest van 12 april 2022 aangekondigd vergelijkt het hof de situatie die in werkelijkheid is ontstaan met een fictieve (hypothetische) situatie, waarin [verweerster] de IOK deugdelijk zou zijn nagekomen. (onder 2.3)

het fictieve project

d. [verweerster] heeft niet betwist dat Aedifica aan [eiseres] voor de oplevering van de zorgvilla € 7.287.306 (excl. btw en overdrachtsbelasting) zou hebben betaald indien [verweerster] niet had geweigerd om de huurovereenkomst met Aedifica aan te gaan. Zij heeft bestreden dat [eiseres] in dat geval de door [verweerster] in de fictieve begroting opgegeven kosten zou hebben gemaakt: volgens [verweerster] heeft [eiseres] zonder toereikende toelichting onder meer gerekend met te lage kosten. (onder 2.4)

e. Het hof zal [eiseres] in staat stellen om te reageren op alle kritiek van [verweerster], ook waar in dit arrest niet ieder aspect daarvan is genoemd. [verweerster] zal een antwoordakte mogen indienen. (onder 2.5)

het uitgevoerde project

f. Volgens § 4.6 op pagina 8 van de akte d.d. 7 juni 2022 (er zijn twee paragrafen met dat nummer) heeft het voor Apollo uitgevoerde project een winst opgeleverd van € 126.048,05. Volgens [verweerster] is niet gebleken dat [eiseres] schade heeft geleden. De marktomstandigheden zijn na de tekortkoming van [verweerster] verbeterd en de grondprijs is gestegen, waardoor [eiseres] een hogere opbrengst heeft gerealiseerd. (onder 2.6)

g. Het hof is van oordeel dat voor de begroting van de door [eiseres] geleden schade, en de daarvoor benodigde vergelijking tussen de kosten en opbrengsten van het niet gerealiseerde project enerzijds en het wel gerealiseerde project anderzijds niet zonder meer kan worden uitgegaan van de kosten en dus ook niet van de winst als opgenomen in de fictieve begroting. Bij realisatie van het project voor [verweerster] hadden zich immer allerlei mee- en tegenvallers kunnen voordoen, die tot meer of minder dan de begrote winst hadden kunnen leiden. De werkelijke gemaakte kosten van het gerealiseerde project kunnen dienen om de fictieve begroting zoveel mogelijk te toetsen en aan te passen aan de realiteit. Daarbij is het aan [eiseres] om aan de hand van de kostenkant van het werkelijke project duidelijk te maken waar en waarom meer of minder kosten zijn ontstaan dan wanneer het oorspronkelijke project zou zijn gerealiseerd. Zonder dat het hof uitputtend wil zijn, kan [eiseres] in haar nog te nemen akte voorts duidelijk maken welke contractuele en vennootschapsrechtelijke relaties er ten tijde van het project bestonden tussen haar, Maatgraven en Apollo en in welk opzicht Maatgraven bij het project was betrokken. Van belang is dat duidelijk wordt welke geldstromen er tussen de drie betrokken partijen waren. (onder 2.7)

h. [verweerster] zal tot slot opnieuw een antwoordakte kunnen indienen. (onder 2.8)

2.9

De dragende overwegingen van het eindarrest van 30 juli 2024 laten zich als volgt samenvatten:

geen eisvermeerdering

a. In haar akte van 7 juni 2022 heeft [eiseres] haar vordering in het incidenteel hoger beroep verhoogd, maar het hof heeft deze eisverandering in het tussenarrest van 25 april 2023 afgewezen, omdat een eisverandering in hoger beroep na de eerste memorie van de eiser volgens de zogenaamde tweeconclusieregel alleen nog bij wijze van uitzondering wordt toegelaten en [eiseres] niet had toegelicht dat een dergelijke uitzondering zich hier voordoet. Het hof komt niet op verzoek van [eiseres] terug op zijn beslissing, aangezien [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van een uitzondering op de tweeconclusieregel die eiswijziging toelaatbaar maakt. (onder 2.1)

het hof blijft bij de aangekondigde methode van schade begroten

b. Om [eiseres] zoveel mogelijk in de positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien [verweerster] geen contractbreuk zou hebben gepleegd, gaat het hof aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de hypothetische situatie waarin de contractbreuk wordt weggedacht en anderzijds de werkelijke situatie de schade begroten die [eiseres] als gevolg van de contractbreuk heeft geleden. In verschillende arresten van de Hoge Raad^[8]wordt deze wijze van begroten van schade bij wijze van hoofdregel voorgeschreven. [eiseres] wil dat de omvang van haar schade wordt vastgesteld op de wijze die in haar memorie van antwoord/grieven is gekozen (omdat die methode zou leiden tot vaststelling van de concrete schade). Niet inzichtelijk is in hoeverre de in § 8.2 e.v. van de memorie van antwoord/grieven gevolgde methode afwijkt van de hoofdregel doordat niet valt uit te sluiten dat in de door [eiseres] in de berekening van de memorie van antwoord/grieven gebruikte gegevens de schade gelijk gesteld wordt aan alle in het traject met [verweerster] gemaakte kosten onder aftrek van (uitsluitend) die kosten die ten gunste van het project voor Apollo konden worden gebruikt.. De vergelijking komt er in dit geval op neer dat de winst die [eiseres] heeft geboekt door het project op te leveren aan Apollo wordt vergeleken met de winst die zij zou hebben geboekt indien zij het project met [verweerster] zou hebben voltooid. (onder 2.2)

[eiseres] heeft niet erkend dat zij geen schade heeft geleden

c. [eiseres] heeft in de akte van 7 juni 2022 een vergelijking gemaakt tussen de kosten en opbrengsten van het aan Apollo opgeleverde bouwproject met het (hypothetische) bouwproject dat [eiseres] met [verweerster] zou hebben uitgevoerd. [eiseres] heeft deze schadeopstelling nader uitgewerkt (en op onderdelen aangepast) in de akte van 1 augustus 2023. [eiseres] is het niet eens met de door het hof gekozen manier om vast te stellen welke schade zij heeft geleden, maar daarmee heeft zij niet – zoals [verweerster] stelt – erkend dat zij geen schade heeft geleden. (onder 2.3)

de fictieve winst (het niet uitgevoerde bouwplan)

d. Het hof gaat met betrekking tot de fictieve situatie (het bouwplan voor [verweerster]) uit van een winst van € 509.136. Voor de door [eiseres] berekende winst- en risico-opslag of een verhoging wegens (feitelijk niet ingetreden) risico’s ziet het hof geen reden. [verweerster] heeft nog meer argumenten aangevoerd om de winst op een lager bedrag vast te stellen, maar dat vraagt om een uitvoerige bespreking die niet nodig is omdat hieronder zal blijken dat [eiseres] door de uitvoering van het project met Apollo een hogere winst heeft gerealiseerd dan € 509.136. (onder 2.4)

het uitgevoerde project: de opbrengst

e. Het hof stelt de opbrengst in het kader van de schadevaststelling op € 9.300.000. Het is het redelijk om [eiseres] en Maatgraven bij vaststelling van de schade van [eiseres] die het gevolg is van de wanprestatie van [verweerster] als één partij te beschouwen. De hiermee gerealiseerde belastingbesparing behoort in redelijkheid ten goede van [verweerster] te komen. [eiseres] is immers verplicht om haar schade zoveel mogelijk te beperken. [eiseres] noemt in haar stukken ook wel andere bedragen als opbrengst van het aan Apollo geleverde project, maar in haar stellingen ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om de opbrengst naar beneden bij te stellen. Door de schade op deze wijze te berekenen wordt ook voordeel dat [eiseres] heeft genoten als gevolg van de wanprestatie van [verweerster] in mindering gebracht op de nadelen die de contractbreuk haar hebben berokkend. Daar is naar het oordeel van het hof eveneens voldoende reden voor, omdat dit voordeel slechts mogelijk is gemaakt doordat [verweerster] wanprestatie pleegde: door zich uit het project terug te trekken kon het project voor Apollo worden gerealiseerd. (onder 2.5)

de kosten van Maatgraven

f. Het totaal van de door Maatgraven gedragen kosten is € 61.387. Aan andere door [eiseres] opgevoerde kostenposten gaat het hof voorbij. (onder 2.6)

de kosten van [eiseres]

g. Veronderstellenderwijs gaat het hof ervan uit dat de (overige) kosten van [eiseres] van het bouwproject voor Apollo inclusief na oplevering gedragen uitgaven € 8.049.900 bedragen. De winst van het voor Apollo uitgevoerde project was hoger dan het fictieve winstbedrag van € 509.136. (onder 2.7)

de rekensom

h. De kosten van [eiseres] en Maatgraven worden veronderstellenderwijs op € 8.111.287 (€ 61.387,22 + € 8.049.900) gesteld, zoals [eiseres] dat doet. Dan bedraagt de winst op het voor Apollo uitgevoerde project € 1.188.713 (€ 9.300.000 - € 8.111.287). Deze winst is ruim € 679.000 hoger dan de winst van € 509.136 die [eiseres] zou hebben behaald op het project met [verweerster]. Extra kosten die [eiseres] zegt te hebben gemaakt doordat de uitvoering van het project vertraging heeft opgelopen en doordat bouwplannen moesten worden aangepast, zijn daarbij meegeteld. De conclusie is dan ook dat [eiseres] als gevolg van de wanprestatie van [verweerster] geen schade heeft geleden, maar juist voordeel heeft geboekt. (onder 2.8)

buitengerechtelijke kosten

i. Het hof acht het bezwaar van [eiseres] tegen de afwijzing door de rechtbank tot vergoeding van buitengerechtelijke incasskosten ongegrond. (onder 2.9)

geen bewijslevering

j. Het hof ziet geen aanleiding tot bewijslevering. (onder 2.10)

de slotsom in het principaal hoger beroep

k. Het hof verwerpt het principaal hoger beroep van [verweerster] en veroordeelt [verweerster] in de kosten van dat beroep. (onder 2.11)

de slotsom in het incidenteel hoger beroep

l. De vorderingen van [eiseres] in het incidenteel hoger beroep zijn grotendeels in eerste aanleg al toegewezen, zodat [eiseres] in zoverre geen andere beslissing wil dan al in eerste aanleg gegeven. De vorderingen van [eiseres] die ertoe strekken om [verweerster] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding zijn ongegrond en worden daarom afgewezen omdat van de gestelde schade niet is gebleken. (onder 2.12)

de proceskosten in eerste aanleg

m. [verweerster] is in reconventie in eerste aanleg in het ongelijk gesteld en dient daarom ook de proceskosten in conventie van [eiseres] te vergoeden. (onder 2.13)

de proceskosten in het incidenteel hoger beroep

n. [eiseres] is in het incidenteel hoger beroep de in het ongelijk te stellen partij en wordt daarom in de kosten van dit hoger beroep veroordeeld. (onder 2.14).

2.1

[eiseres] heeft op 27 september 2024 het hof verzocht om herstel van het eindarrest op de voet van art. 31 Rv. Het hof heeft dit verzoek afgewezen.^[9]

2.11

Bij procesinleiding van 30 oktober 2024 heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] is in cassatie niet verschenen. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [eiseres] heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, onderverdeeld in meerdere subonderdelen.

3.2

Alle klachten van het onderdeel richten zich tegen de begroting van de schade door het hof en de aan die begroting door het hof ontleende gevolgtrekking dat [eiseres] geen schade heeft geleden. Volgens de klachten heeft het hof zich tegelijk bediend van
nettobedragenwat betreft het als gevolg van de wanprestatie van [verweerster] geen doorgang gevonden project (door het hof aangeduid als ‘het fictieve project’) en
brutobedragenwat betreft het Apollo-project, dat [eiseres] vanwege het niet doorgaan van het [verweerster]-project heeft kunnen uitvoeren.

3.3

De overwegingen van het hof waartegen de klachten van het onderdeel zich richten, zijn de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.8. Ik citeer die overwegingen:

‘
het hof blijft bij de aangekondigde methode van schade begroten

2.2.

Om [eiseres] zoveel mogelijk in de positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien [verweerster] geen contractbreuk zou hebben gepleegd, zal het hof hieronder aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de hypothetische situatie waarin de contractbreuk wordt weggedacht en anderzijds de werkelijke situatie de schade begroten die [eiseres] als gevolg van de contractbreuk heeft geleden. In verschillende arresten van de Hoge Raad^[10]wordt deze wijze van begroten van schade bij wijze van hoofdregel voorgeschreven. Het hof heeft in de twee laatste tussenarresten aangekondigd dat het die hoofdregel hier zal toepassen en [eiseres] heeft zich in haar laatste akte (opnieuw) tegen uitvoering van het voornemen van het hof verzet. Zij wil dat de omvang van haar schade wordt vastgesteld op de wijze die in haar memorie van antwoord/‌grieven is gekozen (omdat die methode zou leiden tot vaststelling van de concrete schade). Niet inzichtelijk is in hoeverre de in § 8.2 e.v. van de memorie van antwoord/grieven gevolgde methode afwijkt van de hierboven bedoelde hoofdregel doordat niet valt uit te sluiten dat in de door [eiseres] in de berekening van de memorie van antwoord/grieven gebruikte gegevens de schade gelijk gesteld wordt aan alle in het traject met [verweerster] gemaakte kosten onder aftrek van (uitsluitend) die kosten die ten gunste van het project voor Apollo konden worden gebruikt. Dat resulteert hooguit in de vaststelling van een bedrag aan, naar achteraf blijkt, nodeloos gemaakte kosten, maar niet in een vergelijking tussen de hypothetische en werkelijke situatie zoals in de arresten van de Hoge Raad beoogd. De vergelijking komt er in dit geval op neer dat de winst die [eiseres] heeft geboekt door het project op te leveren aan Apollo wordt vergeleken met de winst die zij zou hebben geboekt indien zij het project met [verweerster] zou hebben voltooid. Daarbij wordt rekening gehouden met alle kosten die [eiseres] heeft gemaakt vanaf het begin (nog voordat de IOK met [verweerster] werd gesloten) tot en met de kosten van ná de oplevering aan Apollo. Ook de uitgaven die nutteloos zijn geworden doordat [verweerster] uit het project stapte maken dus deel uit van deze berekening. Vaststelling van de schade vindt op deze wijze “concreet” plaats en dat is ook de wijze waarop zaakschade in beginsel hoort te worden begroot.

[eiseres] heeft niet erkend dat zij geen schade heeft geleden

2.3.

In de akte die [eiseres] op 7 juni 2022 heeft ingediend wordt de hierboven bedoelde vergelijking gemaakt door de kosten en opbrengsten van het aan Apollo opgeleverde bouwproject te vergelijken met die van het (hypothetische) bouwproject dat [eiseres] met [verweerster] zou hebben uitgevoerd. Deze schadeopstelling is verder uitgewerkt (en op onderdelen aangepast) in de akte van [eiseres] van 1 augustus 2023. [eiseres] is het niet eens met de door het hof gekozen manier om vast te stellen welke schade zij heeft geleden, maar daarmee heeft zij niet – zoals [verweerster] stelt – erkend dat zij geen schade heeft geleden. Hieronder wordt haar schadebegroting met het daartegen gevoerde verweer van [verweerster] besproken.

de fictieve winst (het niet uitgevoerde bouwplan)

2.4

Het hof zal met betrekking tot de fictieve situatie (het bouwplan voor [verweerster]) uitgaan van een winst van € 509.136. In de optiek van [eiseres] bedraagt het resultaat van het fictieve project € 509.136 + € 83.327 voor winst- en risico-opslag, maar [verweerster] is het daar niet mee eens. Het hof gebruikt de winst van het fictieve project om de schade te berekenen en kan daarom niet inzien dat die winst moet worden verhoogd met een voorziening voor winst. Voor een verhoging wegens (feitelijk niet ingetreden) risico’s ziet het evenmin een reden omdat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij meer kosten heeft gemaakt dan € 6.778.170 en evenmin dat zij nog kosten zal moeten maken. [verweerster] heeft nog meer argumenten aangevoerd om de winst op een lager bedrag vast te stellen, maar dat vraagt om een uitvoerige bespreking die niet nodig is omdat hieronder zal blijken dat [eiseres] door de uitvoering van het project met Apollo een hogere winst heeft gerealiseerd dan € 509.136.

het uitgevoerde project: de opbrengst

2.5

Het hof stelt deze opbrengst in het kader van de schadevaststelling op € 9.300.000. Apollo heeft namelijk aan [eiseres] € 5.800.000 betaald voor de sloop, het bouw- en woonrijp maken en de bouw van de zorgvilla en aan Maatgraven B.V. (hierna: Maatgraven) € 3.500.000 als koopsom voor de (bebouwde) grond (zoals door [eiseres] zelf gesteld in de akte van 1 augustus 2023 sub 3.19 onder verwijzing naar de turnkey ontwikkelings- en realisatieovereenkomst en de leveringsakte). Het grondperceel had Maatgraven eerder verworven van [eiseres] voor € 3.300.000. Maatgraven en [eiseres] maken deel uit van dezelfde bedrijvengroep, maar zijn verschillende rechtspersonen die ook voor de fiscus als verschillende belastingplichtigen worden beschouwd. Binnen de bedrijvengroep is kennelijk besloten om de eigendom van het bouwperceel onder te brengen bij Maatgraven, naar zeggen van [eiseres] omdat dit bij de levering aan Apollo tot een lagere belastingdruk leidt (overdrachtsbelasting in plaats van btw, zo begrijpt het hof). Gelet hierop is het redelijk om [eiseres] en Maatgraven bij vaststelling van de schade van [eiseres] die het gevolg is van de wanprestatie van [verweerster] als één partij te beschouwen. De in het concern van [eiseres] gemaakte keuze om Maatgraven in het project te betrekken en een deel van de opbrengst binnen Maatgraven te houden, mag in redelijkheid niet in het nadeel van [eiseres] werken.^[11]Dat [eiseres] en Maatgraven voor de (omzet- en overdrachts-) belasting als afzonderlijke entiteiten worden gezien verandert dat daar niets aan. De hiermee gerealiseerde belastingbesparing behoort in redelijkheid ten goede van [verweerster] te komen. [eiseres] is immers verplicht om haar schade zoveel mogelijk te beperken. [eiseres] noemt in haar stukken ook wel andere bedragen als opbrengst van het aan Apollo geleverde project, met name ook het bedrag van € 8.175.000, maar in haar stellingen ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om de opbrengst naar beneden bij te stellen. Door de schade op deze wijze te berekenen wordt ook voordeel dat [eiseres] heeft genoten als gevolg van de wanprestatie van [verweerster] in mindering gebracht op de nadelen die de contractbreuk haar hebben berokkend. Daar is naar het oordeel van het hof eveneens voldoende reden voor, omdat dit voordeel slechts mogelijk is gemaakt doordat [verweerster] wanprestatie pleegde: door zich uit het project terug te trekken kon het project voor Apollo worden gerealiseerd.

de kosten van Maatgraven

2.6

Het totaal van de door Maatgraven gedragen kosten is € 61.387. De door haar voor € 3.500.000 aan Apollo geleverde bebouwde grond was eerder op dezelfde dag door [eiseres] aan Maatgraven geleverd voor € 3.300.000. Het verschil zit volgens [eiseres] in door Maatgraven gemaakte kosten, welke deels bestonden uit door [eiseres] aan Maatgraven doorbelaste kosten. De kosten die Maatgraven heeft gemaakt om aan Apollo te leveren worden meegeteld, als uitgaven van [eiseres]. Uit productie R bij de akte van 1 augustus 2023 van [eiseres], dat is een nota van de notaris ter zake van de levering van het bouwperceel door Maatgraven aan Apollo, blijkt dat van de door Apollo betaalde prijs een gedeelte groot € 2.722,22 (exclusief btw) aan leveringskosten is ingehouden wegens notaris- en kadasterkosten (€ 2.588 + € 126 + € 8,22). Ook blijkt daaruit dat wegens overdrachtsbelasting aan de fiscus € 13.956 is afgedragen. Het totaal van deze kosten is € 16.687,22. In § 3.20 van die akte staat hiervoor een bedrag van € 17.510,97, een verschil van € 832,75. Het hof begrijpt niet waarom [eiseres] op een hoger bedrag is uitgekomen en houdt daarom rekening met € 16.687 aan overdrachtskosten. Het hof houdt ook rekening met rentelasten van € 44.700 die Maatgraven naar zeggen van [eiseres] aan Apollo heeft vergoed, mogelijk omdat Apollo de verschuldigde prijs vooruit heeft betaald. Volgens [eiseres] heeft zij Maatgraven bovendien belast met € 131.747,74 en moet dat bedrag ook in mindering komen op de opbrengst van het project, maar nu de twee bedrijven binnen het kader van de schadeberekening als één worden beschouwd is voor het verrekenen van onderlinge betalingen geen reden. Een begrijpelijke toelichting van [eiseres] ontbreekt dan ook, ook op de pagina’s 34 en 35 van productie H bij de akte van [eiseres] van 7 juni 2022 waarnaar zij in dit verband heeft verwezen. Aan de kostenpost van € 131.747,74 gaat het hof daarom voorbij.

de kosten van [eiseres]

2.7

Veronderstellenderwijs gaat het hof ervan uit dat de (overige) kosten van [eiseres] van het bouwproject voor Apollo inclusief na oplevering gedragen uitgaven € 8.049.900 bedragen. [eiseres] heeft in § 4.9 van haar akte van 7 juni 2022 het totaal van de projectkosten inclusief Algemene Kosten op € 8.025.400 gesteld, terwijl het dezelfde kosten in productie K bij die akte op het hogere bedrag van € 8.049.900 heeft becijferd. [verweerster] gaat in haar akte van 2 augustus 2022 kennelijk uit van het in de productie gebruikte (hogere) bedrag en bestrijdt dat de kosten zo hoog waren onder het overleggen van twee rapporten van Arcadis en Lenos c.s. De door [verweerster] geleverde kritiek ziet op een groot aantal afzonderlijke posten, maar ook wanneer die kostenposten in hun geheel in de berekening worden betrokken zoals [eiseres] dat wil, blijkt uit de hieronder gemaakte rekensom dat de winst van het voor Apollo uitgevoerde project hoger was dan het fictieve winstbedrag van € 509.136.

de rekensom

2.8

De kosten van [eiseres] en Maatgraven worden veronderstellenderwijs op € 8.111.287 (€ 61.387,22 + € 8.049.900) gesteld, zoals [eiseres] dat doet. Dan bedraagt de winst op het voor Apollo uitgevoerde project € 1.188.713 (€ 9.300.000 - € 8.111.287). Deze winst is ruim € 679.000 hoger dan de winst van € 509.136 die [eiseres] zou hebben behaald op het project met [verweerster]. Extra kosten die [eiseres] zegt te hebben gemaakt doordat de uitvoering van het project vertraging heeft opgelopen en doordat bouwplannen moesten worden aangepast zijn daarbij meegeteld. Ook de kosten die [eiseres] vóór de contractbreuk heeft gemaakt en die door die breuk nutteloos zijn geworden zijn dus meegeteld. Mogelijk heeft [eiseres] als gevolg van de vertraging tevens schade geleden doordat zij andere opdrachten heeft moeten missen, maar zij heeft niet duidelijk gemaakt om welk bedrag het in dat geval zou gaan en ook niet welke duur de vertraging had, ondanks het feit dat [verweerster] zowel het een als het ander ter discussie heeft gesteld. Hierdoor is niet aannemelijk dat schade in de vorm van misgelopen opdrachten meer bedraagt dan € 679.000. Andere schade is niet gesteld. De conclusie is dan ook dat [eiseres] als gevolg van de wanprestatie van [verweerster] geen schade heeft geleden, maar juist voordeel heeft geboekt.’

3.4

Subonderdeel 1.1houdt in dat het hof bij het fictieve project voor [verweerster] is uitgegaan van een bedrag van € 509.136 zonder te vermelden of het om een bruto- of nettobedrag gaat. Volgens het onderdeel volgt uit de gedingstukken dat € 509.136 een nettobedrag is. Voor zover het hof zou zijn uitgegaan van een brutobedrag, is de beslissing volgens het onderdeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk.

3.5

[eiseres] heeft in haar akte van 7 juni 2022 gesteld dat € 7.287.306 de netto-opbrengst is in het [verweerster]-project.^[12][verweerster] heeft in haar antwoordakte ook € 7.287.306 als netto-opbrengst vermeld.^[13]Het hof heeft in rechtsoverweging 2.4 van zijn tussenarrest van 25 april 2023 overwogen:

‘[verweerster] heeft niet heeft betwist dat Aedifica in het [verweerster]-project € 7.287.306 (excl. btw en overdrachtsbelasting) zou hebben betaald indien [verweerster] niet had geweigerd om de huurovereenkomst met Aedifica aan te gaan.’

Voor het begrip van de lezer merk ik op dat Aedifica de investeerder is die door [eiseres] bij het [verweerster]-project was betrokken.^[14]

3.6

In de zojuist aangehaalde overweging ligt besloten dat ook het hof ervan is uitgegaan dat het bedrag van € 7.287.306 een
netto-opbrengst betreft, immers
exclusiefbelastingen. Het door het hof in rechtsoverweging 2.4 van het eindarrest genoemde bedrag van € 509.136 is het resultaat na aftrek van € 6.778.170 als het bedrag voor de totale stichtingskosten.^[15]De conclusie is dat het hof voor de hypothetische situatie heeft gerekend met een
netto-opbrengst van het [verweerster]-project. De lezing waarop de klacht van het subonderdeel berust, mist dus feitelijke grondslag.

3.7

Volgens
subonderdeel 1.2heeft het hof de opbrengst van het Apollo-project vastgesteld op € 9.300.000 en betreft dat een brutobedrag. Voor zover het hof ervan uit zou zijn gegaan dat € 9.300.000 de
netto-opbrengst van het Apollo-project is, is dat onbegrijpelijk in het licht van de stelling van [eiseres] dat de netto-opbrengst € 8.175.948 bedraagt.^[16]Verder is onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat het onvoldoende aanknopingspunten ziet om de opbrengst bij te stellen naar € 8.175.948, omdat dit het nettobedrag is. Het hof heeft volgens de klachten namelijk niet toegelicht waarom bij het Apollo-project van een brutobedrag zou moeten of kunnen worden uitgegaan (terwijl bij het fictieve project met nettobedragen is gerekend).

3.8

Deze klachten slagen. [eiseres] heeft gesteld dat de netto-opbrengst in het Apollo-project € 8.175.948 bedraagt en de prijs voor de afnemer (Apollo) vrij op naam (VON) € 9.300.000 was.^[17]Het is van algemene bekendheid dat ‘vrij op naam’ staat voor een prijs voor de koper
inclusiefbelastingen, waarbij de verkoper op zich neemt om die belastingen te voldoen. [verweerster] heeft aangevoerd dat de netto-opbrengst in het Apollo-project € 8.501.857 bedraagt en de prijs vrij op naam € 9.625.000.^[18]Volgens wat het hof heeft overwogen is de opbrengst in het Apollo-project € 9.300.000 (dus hoger dan de netto-opbrengst volgens zowel [verweerster] als [eiseres]!). Het hof komt tot dat bedrag door in rechtsoverweging 2.5 op te tellen het bedrag dat Apollo heeft betaald aan [eiseres] (€ 5.800.000) en de koopsom die Apollo heeft betaald aan Maatgraven voor de grond (€ 3.500.000). Uit de overeenkomst tussen Apollo en [eiseres] blijkt met zoveel woorden dat € 5.800.000 een bedrag is ‘vrij op naam (inclusief belastingen)’.^[19]De bedoelde belastingen betreffen klaarblijkelijk onder meer een aanzienlijk bedrag voor de over de aanneemsom verschuldigde BTW; het Apollo-project betreft immers evenals het [verweerster]-project een turnkeyovereenkomst.^[20]Verder blijkt uit de afrekeningen van de notaris aan [eiseres] en Maatgraven dat zowel bij de levering van [eiseres] aan Maatgraven als die van Maatgraven aan Apollo dat kosten voor overdrachtsbelasting en notariskosten zijn gemaakt, die niet voor rekening van afnemer Apollo kwamen (want in mindering gebracht op de door respectievelijk [eiseres] en Maatgraven als verkoper te ontvangen koopprijs).^[21]

3.9

In het licht van een en ander is ’s hofs oordeel dus inderdaad onbegrijpelijk. Weliswaar geniet de rechter die over de feiten oordeelt bij de begroting van schade veel vrijheid, maar dat betekent niet dat partijen ook genoegen zouden moeten nemen met een begroting die appels met peren vergelijkt.

3.1

Subonderdeel 1.3bouwt voort op het voorgaande onderdeel en klaagt dat waar het hof uit is gegaan van een onjuiste (netto-)opbrengst van het Apollo-project, ook het vervolg van de door het hof gemaakte berekening onjuist is, alsook de gevolgtrekking dat [eiseres] geen schade heeft geleden.

3.11

In het verlengde van de klachten van het vorige subonderdeel, slaagt ook subonderdeel 1.3.

3.12

Ook de voortbouwklachten van
subonderdeel 1.4slagen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Schadebegroting bij wanprestatie en de gevolgen voor de partijen in een zorgproject