ECLI:NL:PHR:2026:279

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/02612

Zitting20 maart 2026

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[werknemer],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen

Deme Offshore NL B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. B. Schouten.

Partijen worden hierna aangeduid als
[werknemer]respectievelijk
DEME.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze sterk feitelijke zaak gaat over een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van een werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid Pro 3, onder e, BW. Zowel de kantonrechter als het hof oordeelden dat het ernstig verwijtbaar is dat werknemer, zonder deugdelijke gronden, weigert een door een extern deskundige opgesteld rapport over zijn belastbaarheid te delen met zijn werkgever. In cassatie komt werknemer met vooral motiveringsklachten op tegen dit oordeel, naar ik meen tevergeefs.

1.2

Ik concludeer vandaag ook in de met deze zaak direct samenhangende loonvorderingszaak tussen dezelfde partijen naar aanleiding van dezelfde feiten (zaak 25/02223).

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Feiten^[1]

2.2

[werknemer] is op 30 juni 1997 bij (een rechtsvoorganger van) DEME in dienst getreden als Surveyor. In deze functie werkte [werknemer] aan boord van een schip en op projecten in het buitenland, afgewisseld met werkzaamheden op kantoor in Breda.

2.3

Op 29 december 2016 is [werknemer] tijdens werktijd van een trap gevallen aan boord van een schip. Hij is sindsdien (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt en ontvangt een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (een WIA-uitkering).

2.4

Vanaf januari 2017 heeft [werknemer] in het kader van zijn re-integratie verschillende werkzaamheden voor DEME uitgevoerd. Sinds 4 augustus 2022 heeft hij geen werkzaamheden meer verricht.

2.5

In 2019 en in 2021 heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna:
UWV) verzoeken van DEME om toestemming te verlenen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geweigerd. Volgens het UWV was niet aannemelijk dat [werknemer] niet binnen 26 weken voldoende zou herstellen voor het verrichten van het eigen werk met aanpassingen.

2.6

Op 1 november 2021 is [werknemer] op verzoek van DEME door de bedrijfsarts gezien om zijn beperkingen en belastbaarheid nogmaals te beoordelen zodat opnieuw naar passend werk kon worden gekeken.

2.7

Op 10 december 2021 heeft de bedrijfsarts DEME laten weten dat hij van [werknemer] geen toestemming heeft gekregen om zijn adviesrapportage aan DEME te versturen.

2.8

Bij e-mail van 15 februari 2022 aan DEME heeft de bedrijfsarts herhaald dat hij van [werknemer] geen uitdrukkelijke toestemming heeft gekregen om DEME te adviseren. Verder heeft hij onder meer het volgende geschreven:
“(...) Ik ga deze lastige en lange procedure niet herhalen. Ik kan bij een volgende opdracht van DEME mijn rol als onafhankelijk bedrijfsarts voor de heer [werknemer] niet wijzigen. In dat geval verzoek ik u om een bedrijfsarts of expertisebureau in te schakelen buiten de relatie werkgever- gecontracteerde arbodienst. (...)”. In een andere e-mail aan DEME van dezelfde datum heeft de bedrijfsarts, voor zover relevant, het volgende geschreven: “
Ik heb u eerder bericht dat het mij niet was gelukt om tot overeenstemming met de heer [werknemer] te komen voor het versturen van mijn adviesrapportage naar u als werkgever (...) De mail van hem die u meestuurt bevestigt dit nogmaals. (...) Ik stuur mijn rapportage (...) naar de heer [werknemer] . (...) Hij kan dan zelf besluiten of hij mijn rapportage deelt met DEME. (…) Ik kan uw verzoek voor actualisering van de FML niet invullen. De toestemming van de heer [werknemer] ontbreekt daarvoor. (...)”

2.9

Bij brief van 23 februari 2022 heeft DEME [werknemer] geïnformeerd dat een andere arbodienst wordt ingeschakeld om een actuele functionele mogelijkhedenlijst (hierna:
FML) op te stellen waarna er een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek zal plaatsvinden. [werknemer] is daarbij gevraagd om een machtigingsformulier te ondertekenen voor de daarvoor benodigde dossieroverdracht.

2.1

Op 25 februari 2022 heeft [werknemer] de adviesrapportage van 10 december 2021 zelf aan DEME doorgestuurd. In de daaropvolgende periode is er een discussie geweest tussen de bedrijfsarts, de in te schakelen andere arbodienst, [werknemer] en DEME over de door [werknemer] af te geven machtiging voor de dossieroverdracht.

2.11

Op 3 juni 2022 heeft DEME de loonbetaling van [werknemer] opgeschort, omdat nog steeds geen machtiging voor de dossieroverdracht van hem was ontvangen.

2.12

Tijdens een bespreking op 29 augustus 2022 hebben partijen, bijgestaan door hun advocaten, afgesproken dat een extern deskundige (Ergatis) zou worden ingeschakeld voor het opstellen van een actuele FML en een arbeidsdeskundig rapport. [werknemer] heeft vervolgens geweigerd het vragenformulier van Ergatis in te vullen, omdat hij het niet eens was met een aantal van de gestelde vragen.

2.13

In een vonnis^[2]van 19 juli 2023 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLl:NL:RBZWB:2023:5272), gewezen tussen partijen, is onder meer geoordeeld dat DEME de loonbetaling terecht heeft opgeschort omdat [werknemer] ten onrechte had geweigerd een machtigingsformulier ten behoeve van een onderzoek door Ergatis te ondertekenen. [werknemer] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan (zie hierna, 2.18).

2.14

Op 4 augustus 2023 heeft [werknemer] het vragenformulier van Ergatis alsnog ingevuld, waarna Ergatis in september en oktober 2023 onderzoek heeft gedaan.

2.15

Op 27 oktober 2023 heeft Ergatis een conceptrapport naar [werknemer] gestuurd.

2.16

Op 14 november 2023 heeft Ergatis het definitieve rapport aan [werknemer] gestuurd.

2.17

Op 18 december 2023 heeft Ergatis aan DEME laten weten dat zij van [werknemer] geen toestemming heeft om de rapportages aan DEME te versturen en dat het aan [werknemer] zelf is of hij het rapport met DEME deelt. DEME heeft het rapport van Ergatis niet ontvangen.

2.18

Het hof Den Bosch deed op 18 maart 2025 uitspraak in de loonvorderingsprocedure (zie hiervoor, 2.13).^[3]Kort gezegd, oordeelde het hof dat er voor de loonopschorting in de periode 3 juni 2022 tot 4 augustus 2022 geen grond was, maar dat de loonstop vanaf 5 augustus 2022 wél terecht was. Het hof Den Bosch komt in rov. 3.27 van zijn arrest tot de slotsom dat

“(…) het stagneren van het re-integratieproces en het niet verrichten van (passende arbeid) door [werknemer] , DEME niet kan worden verweten. De conclusie luidt dan ook dat [werknemer] geen recht heeft op loon, nu het niet verrichten van passende arbeid (tot einde dienstverband) voor zijn rekening behoort te komen. (…).”

2.19

[werknemer] heeft tegen die uitspraak cassatieberoep ingesteld. Dat is de in de inleiding reeds genoemde zaak 25/02223.

Procesverloop^[4]

2.2

DEME heeft in eerste aanleg – samengevat weergegeven – de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (waar [werknemer] zijn woonplaats heeft) verzocht om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van [werknemer] als bedoeld in art. 7:669 lid Pro 3, onder e, BW en subsidiair wegens een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie als bedoeld in art. 7:669 lid Pro 3, onder g, BW (hierna respectievelijk de
e-gronden de
g-grond).^[5]Bij wijze van nevenverzoek heeft DEME verzocht [werknemer] te veroordelen tot betaling van € 2.435,42, verhoogd met € 22,50 per maand vanaf januari 2024 tot de dag van beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan onverschuldigd betaalde premies tandartsverzekering en fiscale bijtelling zorgverzekering.

2.21

De kantonrechter heeft het verzoek van DEME toegewezen en de arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van de beschikking (31 mei 2024) ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] , zonder toekenning van een transitievergoeding.^[6]

2.22

Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat de wens van DEME om met een nieuw op te stellen FML en/of arbeidsdeskundig advies duidelijkheid te verkrijgen over de belastbaarheid van [werknemer] voor eigen of passend werk, een redelijk voorschrift is als bedoeld in art. 7:660a BW. [werknemer] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door steeds te weigeren om Ergatis toestemming te geven het rapport met DEME te delen, zonder dat [werknemer] hiervoor een te respecteren argument naar voren heeft gebracht. Hierdoor wekt [werknemer] de indruk dat hij zich niet kan vinden in de uitkomsten van het advies en daarom DEME het advies wil onthouden. Daarmee heeft hij DEME niet in staat gesteld om te beoordelen welke passende werkzaamheden zij hem (duurzaam) kan aanbieden. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [werknemer] bestaat geen aanleiding, omdat niet is gebleken van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van DEME.

2.23

[werknemer] is van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof). Het hof heeft de beschikking bekrachtigd voor zover daarin is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden omdat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De beschikking is evenwel vernietigd voor zover daarbij het verzoek van DEME is afgewezen [werknemer] te veroordelen tot betaling van een bedrag dat bestaat uit de maandelijkse premie voor de tandartsverzekering en de fiscale bijtelling over de zorgverzekering van [werknemer] . Het hof wees dit verzoek alsnog toe.

2.24

Het hof heeft – zakelijk weergegeven – als volgt overwogen:^[7]

a) In het najaar van 2021 heeft DEME besloten het re-integratietraject te hervatten. De daarvoor benodigde informatie was niet langer actueel; de laatst opgestelde FML was verouderd, aldus DEME. Dit is door [werknemer] onvoldoende gemotiveerd betwist. De eind 2021 opgestelde rapportage van de bedrijfsarts bevatte geen actuele FML. Ook dit is door [werknemer] onvoldoende weersproken. (rov. 4.2)

b) Partijen hebben op 29 augustus 2022 afgesproken Ergatis in te schakelen om de beperkingen en belastbaarheid van [werknemer] te onderzoeken. (rov. 4.3)

c) Uit e-mails van de bedrijfsarts volgt dat voor de volgende opdracht een externe deskundige moest worden ingeschakeld en dat [werknemer] geen toestemming heeft gegeven voor actualisering van de FML. (rov. 4.4)

d) Dat het een jaar (vanaf de afspraak op 29 augustus 2022) heeft geduurd voordat het onderzoek kon worden gestart, is het gevolg van een langdurige discussie met [werknemer] en niet het gevolg van miscommunicatie tussen DEME, de bedrijfsarts en de externe deskundige. (rov. 4.5)

e) [werknemer] heeft het rapport van de externe deskundige (Ergatis) niet met DEME gedeeld. Dit is in strijd met een redelijk voorschrift (art. 7:660a BW) en met de door [werknemer] gemaakte afspraak om Ergatis in te schakelen. De punten waarop [werknemer] het niet eens is met het rapport, vormen onvoldoende rechtvaardiging om het rapport, eventueel voorzien van zijn bezwaren, niet aan DEME te verstrekken. (rov. 4.6)

f) De stelling van [werknemer] dat hij volgens deskundigen inzetbaar is in zijn eigen functie vanuit een kantoorgebonden setting, doet aan het voorgaande niet af. (rov. 4.7)

g) Op basis van het voorgaande is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] . Met zijn weigering de rapportage te delen, wordt DEME belet te beoordelen welke functie [werknemer] nog wel of niet zou kunnen vervullen. Het verzoek om toekenning van een transitievergoeding is terecht afgewezen. (rov. 4.10 - 4.11)

h) De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van DEME. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding wordt daarom afgewezen. (rov. 4.12)

i) Het verzoek van DEME tot betaling van een bedrag dat bestaat uit de maandelijkse premie voor de tandartsverzekering en de fiscale bijtelling over de zorgverzekering van [werknemer] , is een nevenverzoek als bedoeld in art. 7:686a lid 3 BW. Dat ook een loonvorderingsprocedure loopt, staat aan toewijzing niet in de weg. (rov. 4.14)

j) [werknemer] wist dat deze kosten (tandartsverzekering en bijtelling) voor eigen rekening kwamen. Hij wordt verondersteld ermee bekend te zijn dat zijn tandartsverzekering en zorgverzekering na de loonopschorting zijn blijven doorlopen, terwijl hij ook wist dat DEME niet meer kon verrekenen en hij evenmin zelf is gaan betalen Het verzoek van DEME tot betaling van een bedrag door [werknemer] wordt alsnog toegewezen. (rov. 4.15 - 4.16)

2.25

[werknemer] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. DEME voert verweer.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel start (onder A) met een weergave van stellingen uit de processtukken in feitelijke instanties. De klachten volgen (onder B) en zijn verdeeld over drie onderdelen (I t/m III). Met het
eerste onderdeelkomt [werknemer] – samengevat – op tegen de wijze waarop het hof zijn stellingen en grieven heeft weergegeven. Het
tweede onderdeelis gericht op de beoordeling van het hof over het (ernstig) verwijtbaar handelen van [werknemer] en het niet toekennen van de transitievergoeding. Het
derde onderdeelbevat een voortbouwklacht.

3.2

Hierna bespreek ik de klachten in de volgorde van het middel.

Onderdeel I: weergave stellingen en grieven

3.3

Het onderdeel is (met name) gericht op de feitenvaststelling^[8], rov. 4.1 en rov. 4.4. Ik citeer hierna de vaststelling (deels) en de twee rechtsoverwegingen, in context (onderstreping van mij, tenzij anders aangegeven, ook in citaten hierna, A-G):

“
1. De zaak in het kort

Het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer.
Dit verwijtbaar handelen heeft erin bestaan dat de werknemer, die al sinds eind 2016 arbeidsongeschikt is voor de eigen functie,
heeft geweigerd om een door een extern deskundige opgesteld rapport over zijn belastbaarheid met de werkgever te delen.Niet is gebleken dat de werknemer deugdelijke gronden voor zijn weigering had. Met zijn handelwijze heeft de werknemer
de eerder met de werkgever gemaakte afspraak om het belastbaarheidsonderzoek te laten verrichten geschonden, en geen opvolging gegeven aan redelijke instructies van de werkgever.

2.Het geding in hoger beroep

[werknemer] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 2 september 2024, onder aanvoering van vijftien grieven in hoger beroep gekomen […]. […].

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.25 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met de
grieven 1 tot en met 12[onderstreping van hof, A-G] in principaal appel bestrijdt [appellant] deze vaststelling.
Voor zover van belang zal het hof hierna rekening houden met deze grieven.Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, komen de feiten neer op het volgende.

(…)

De rov. 2.5-2.7 zijn hiervoor iets verkort weergegeven in 2.6-2.8. Vervolgens overweegt het hof op basis van de feitenvaststelling het volgende:

“4. Beoordeling in hoger beroep

4.1

Met de
grieven 13, 14 en 15[onderstreping van hof, A-G] in principaal appel betoogt [werknemer] dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet (met directe ingang) had mogen ontbinden en dat de verzoeken van [werknemer] tot toekenning van een billijke vergoeding, transitievergoeding, een immateriële schadevergoeding en wettelijke rente toegewezen hadden moeten worden.
Volgens [werknemer] heeft de kantonrechter een groot aantal feiten en omstandigheden ten onrechte niet meegewogen. Die feiten en omstandigheden laten zich als volgt samenvatten en categoriseren: (i) dat verschillende deskundigen hebben geoordeeld dat [werknemer] inzetbaar is als Surveyor vanuit een kantoorgebonden setting en dat DEME geen goede reden had om dat niet aan te bieden; (ii) dat er al een recent onderzoek naar de inzetbaarheid en herstelprognose van [werknemer] was gedaan door de bedrijfsarts;
(iii) dat de bedrijfsarts DEME helemaal niet heeft geadviseerd om een externe deskundige in te schakelen, en [werknemer] niet akkoord was gegaan met de inzet van Ergatis als hij dat eerder had geweten;(iv) dat het ontstane trammelant rond de inzetbaarheid van een externe deskundige het gevolg was van miscommunicatie tussen DEME en de bedrijfsarts; (v) dat het inschakelen van de extern deskundige bedoeld was om de maximale inzetbaarheid van [appellant] te vergroten met het uiteindelijke doel een terugkeer naar zijn eigen functie, en (vi) dat [appellant] gegronde bezwaren tegen het rapport heeft.

4.2.

De grieven 13 tot en met 15 in principaal appel zullen vanwege de onderlinge samenhang gezamenlijk worden besproken. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. (…) DEME heeft gesteld dat het laatst opgestelde FML (gedateerd januari 2021) verouderd was omdat een FML slechts zes maanden geldig is. Dit is door [werknemer] niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Na de afspraak bij de bedrijfsarts op 1 november 2021 bleef een terugkoppeling van de bedrijfsarts echter uit (…).
heeft de rapportage van de bedrijfsarts op 25 februari 2022 weliswaar alsnog naar DEME gestuurd, maar vaststaat dat deze rapportage geen (actueel) FML (of AML) bevatte, terwijl dat volgens DEME wel noodzakelijk was om het arbeidsdeskundig onderzoek te kunnen laten uitvoeren. Dit laatste is door [werknemer] niet (voldoende) weersproken.

(…)

4.4

De stelling van [werknemer] dat de bedrijfsarts nooit heeft geadviseerd een externe deskundige in te schakelen en dat [werknemer] nooit met de inschakeling van Ergatis akkoord was gegaan als hij eerder had geweten dat de bedrijfsarts nooit had geadviseerd een externe deskundige in te schakelen (ad iii),
valt niet te rijmen met de e-mails van de bedrijfsarts van 15 februari 2022 (zie 2.7). In voornoemde e-mails schreef de bedrijfsarts immers dat voor een volgende opdracht een externe deskundige moest worden ingeschakeld, omdat hij ‘deze lastige en lange procedure’ niet ging herhalen en hij geen toestemming van [werknemer] had voor actualisering van de FML, waardoor een FML/AML er nooit is gekomen. Deze e-mails sluiten aan bij de nadere toelichting die DEME over de gang van zaken hierover heeft gegeven (onder randnummer 74 memorie van antwoord en ter zitting in hoger beroep).”

3.4

In subonderdeel 1.1betoogt [werknemer] dat een aantal van zijn stellingen, gelezen in samenhang met de pleitaantekeningen van zijn advocaat voor de mondelinge behandeling in hoger beroep,^[9]niet of onvoldoende zijn besproken door het hof. Deze stellingen komen er, samengevat, op neer dat DEME geen arbeidskundig onderzoek van [bedrijfsarts] wenste en acties van DEME erop waren gericht een oordeel buiten het arbotraject om te krijgen. In het licht van deze stellingen, waarbij het middel verwijst naar de punten 49-53 van het beroepschrift en punt 25 van de voormelde pleitaantekeningen, geeft rov. 4.1 onder (iii) een te beperkte beschrijving of uitleg van wat [werknemer] heeft gesteld.

3.5

De klachten falen. Het hof heeft de stellingen van [werknemer] verworpen. Dat blijkt uit rov. 2.7, rov. 4.2 en rov. 4.4, waarin het hof de e-mails van [bedrijfsarts] en het verzoek van DEME aan deze arts, anders uitlegt dan [werknemer] dat doet.^[10]Een rechterlijke vaststelling die afwijkt van een stelling van een partij, houdt een (impliciete) verwerping van die stelling in.^[11]Verder volgt uit het feit dat [werknemer] iets heeft gesteld dat niet strookt met het oordeel van het hof, niet dat het oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd.^[12]Tot slot herinner ik eraan dat de rechter niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten hoeft in te gaan, waarbij het belang van de stellingen tevens een rol speelt.^[13]

3.6

Subonderdeel I.2bevat een opsomming van stellingen waaruit volgens [werknemer] kan worden afgeleid dat van DEME kon en mocht worden verwacht dat zij aan [werknemer] het werk als Surveyor in een kantoorsetting zou aanbieden. Dat is ook gebeurd, maar later is dit – na twee ontslagpogingen – door DEME geweigerd. Daaruit valt af te leiden dat DEME [werknemer] niet meer wilde inzetten als Surveyor in een kantoorsetting en dat DEME van [werknemer] af wilde. De acties van DEME waren dan ook gericht op het einde van het dienstverband. Dit alles laat zien dat de samenvatting in rov. 4.1 onder (i) de stellingen van [werknemer] niet dekt.

3.7

De klacht mist doel. Voor zover deze stellingen in cassatietechnische zin al essentieel zijn te noemen (aangezien ze naar mijn mening niet kunnen leiden tot een ander oordeel over de verwijtbaarheid van het door [werknemer] niet aan DEME verstrekken van de rapportage van Ergatis), ligt de verwerping van deze stellingen besloten in de door [werknemer] niet voldoende kenbaar aangevallen rov. 4.7. Deze overweging luidt als volgt:

“De stelling van [werknemer] dat hij volgens deskundigen inzetbaar is in zijn eigen functie vanuit een kantoorgebonden setting (ad i), doet aan het voorgaande niet af. Het verandert immers niets aan het feit dat DEME vanaf het najaar van 2021 actuele informatie over de beperkingen en belastingen van [werknemer] nodig had om de (her-) plaatsingsmogelijkheden in kaart te brengen. DEME heeft in dit verband nog toegelicht dat - ook als vast zou staan dat de functie van [werknemer] volledig vanuit een kantoorsetting kan worden verricht, hetgeen door DEME uitdrukkelijk is betwist - de belastbaarheid van [werknemer] wordt overschreden vanwege de eindverantwoordelijkheid die er in die functie is en de (destijds bekende) beperkingen van [werknemer] voor deadlines en productiepieken. Voor zover die beperkingen inmiddels achterhaald zijn, had dat juist uit het Ergatis onderzoek kunnen blijken.”

3.8

In
subonderdeel 1.3betoogt [werknemer] in essentie dat het hof bepaalde betwistingen, die zien op de vraag of het voorschrift van DEME een redelijk voorschrift is in de zin van art. 7:660a lid 1 onder a BW, niet of onvoldoende kenbaar heeft besproken. Volgens [werknemer] heeft DEME een puinhoop gemaakt van de re-integratie vanaf eind 2021 en ook zelf in de hand gewerkt dat de rapportage van de bedrijfsarts geen FML of arbeidsmogelijkhedenlijst (AML) bevatte.

3.9

De klacht is tevergeefs voorgesteld. Dat sprake is van een redelijk voorschrift heeft het hof in rov. 4.6 (tweede zin) geoordeeld. Het hof verwijst daarbij naar rov. 4.2, waarin het hof onder meer overweegt dat [werknemer] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat (i) de laatst opgestelde FML verouderd was en (ii) een nieuwe FML noodzakelijk was om het arbeidsdeskundig onderzoek te kunnen laten uitvoeren. Terugkoppeling van de bedrijfsarts bleef uit, zo stelt het hof vast onder verwijzing naar rov. 2.6 e.v. waarin de communicatie met de bedrijfsarts centraal staat. Dit oordeel moet worden gelezen in samenhang met rov. 4.4, waarin het hof de e-mails van de bedrijfsarts zo interpreteert dat door het ontbreken van toestemming van [werknemer] voor de actualisering van de FML, er nooit een nieuwe FML is gekomen. Het hof heeft daarmee de betwistingen van [werknemer] , al dan niet impliciet, verworpen.

3.1

De klacht in
subonderdeel I.4bouwt voort op de vorige subonderdelen, die falen. De klacht behoeft daarom geen inhoudelijke bespreking.

Onderdeel II: verwijtbaar handelen

3.11

Dit onderdeel bestaat uit vier subonderdelen. Deze worden eerst samengevat (p. 19 procesinleiding) en dan volgen de eigenlijke klachten.

3.12

Subonderdeel II.1heeft als kopje ‘Miskenning stellingen onderdeel I.1’. Voor zover met dit onderdeel wordt betoogd dat het hof die stellingen niet of onvoldoende heeft betrokken in zijn oordeel (onder de kopjes ‘Onbesproken gelaten eigen rol DEME’ en ‘Geen noodzaak voor een extern onderzoek’, op p. 20 procesinleiding), verwijs ik naar mijn bespreking van subonderdeel I.1 hiervoor. Voor zover in het onderdeel vooruit wordt gelopen op onderdeel II.2 (in de bovenste twee alinea’s op p. 20 procesinleiding) verwijs ik naar mijn bespreking van dat onderdeel hierna.

3.13

In
subonderdeel II.2, zoals uitgewerkt
onder II.2.0 en II.2.1, meent [werknemer] in de bestreden beschikking een oordeel te lezen dat DEME een aanbod van passend werk door [werknemer] naast zich neer mocht leggen door het starten van een nieuw onderzoek, om dan vervolgens [werknemer] te verwijten dat hij geen opvolging heeft gegeven aan een redelijk voorschrift (vierde alinea van dit subonderdeel, op p. 21 van de procesinleiding). Dit lees ik niet terug in de beschikking. De klachten missen feitelijke grondslag (art. 419 lid 2 Rv Pro).

3.14

Verder zou het hof in (met name) rov. 4.2 en rov. 4.7 miskennen, althans onbesproken laten, de stelling van [werknemer] dat de bedrijfsarts ook in 2022 concludeerde dat [werknemer] geschikt is voor het werk als Surveyor dat hij deed (p. 21 onderaan, overlopend in p. 22 bovenaan van de procesinleiding). Deze klacht stuit af op het oordeel van het hof in rov. 4.2 dat DEME een actuele FML nodig had en dat de rapportage van de bedrijfsarts die niet bevatte. Genoemde stelling van [werknemer] doet daar niet aan af (zie ook rov. 4.7, eerste zin).

3.15

De voortbouwklacht waarmee
subonderdeel II.2.2begint, slaagt gelet op vorenstaande niet. Daarnaast klaagt [werknemer] in dit subonderdeel over rov. 4.12. Deze overweging luidt, in haar context, als volgt:

“
Ontbinding wegens verwijtbaar handelen

(…)

4.5.

Nadat op 29 augustus 2022 was afgesproken om Ergatis in te schakelen, heeft het vanwege langdurige discussie met [werknemer] nog een jaar geduurd voordat het onderzoek kon worden opgestart en het definitieve rapport aan [werknemer] kon worden gezonden (zie 2.14). Anders dan [werknemer] heeft aangevoerd (ad iv) was dit niet het gevolg van miscommunicatie tussen DEME, de bedrijfsarts en de externe deskundige.Het trammelant waarop [werknemer] doelt, had betrekking op een eerdere periode (zie 2.9). Juist om aan de discussie over de inzet van die externe deskundige een eind te maken, is op 29 augustus 2022 gezamenlijk besloten Ergatis in te schakelen.

4.6.

Als onbetwist staat vast dat [werknemer] het rapport van Ergatis vervolgens niet met DEME heeft gedeeld. Deze handelwijze is niet alleen in strijd met een redelijk voorschrift zoals bedoeld in artikel 7:660a BW (zie rov. 4.2 hiervoor), maar ook met de door [werknemer] zelf gemaakte afspraak om Ergatis in te schakelen.[werknemer] heeft aangevoerd dat hij het rapport niet wilde ondertekenen, omdat daarin ten onrechte was opgenomen dat Ergatis in opdracht van de arbodienst in plaats van DEME werkte en omdat een numerieke beperking voor werken in teamverband was aangenomen, terwijl zo’n beperking volgens een door [werknemer] geraadpleegde verzekeringsarts ‘allesbehalve gangbaar’ is (ad vi).
Het feit dat [werknemer] het op deze punten niet eens was met het rapport, vormt naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtvaardiging om het rapport, eventueel voorzien van zijn bezwaren, niet aan DEME te verstrekken.

(…)

Ernstig verwijtbaar handelen [werknemer]

4.9.

Bij de beoordeling van de vraag of het handelen van [werknemer] ernstig verwijtbaar is, in welk geval hij geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, stelt het hof voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (
Kamerstukken II2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 en 40, en nr. 4, p. 15-16).

4.10.

Het hof is van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval sprake is en verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. Daarbij is verder in aanmerking genomen dat het na de gemaakte afspraak om Ergatis in te schakelen
door toedoen van [werknemer] nog een jaar heeft geduurd voordat het onderzoek kon worden gestart.Aangezien het Ergatis-rapport is opgesteld met het doel de belastbaarheid van [werknemer] te bepalen en in zoverre van wezenlijk belang is in het daaromtrent tussen partijen gerezen geschil, heeft
ernstig verwijtbaar gehandeld door te weigeren de inhoud van dit rapport met DEME te delen. [werknemer] heeft met zijn weigering waarin hij zonder rechtvaardiging tot op heden heeft volhard, immers belet dat DEME in staat wordt gesteld te beoordelen welke functie hij nog wel of niet zou kunnen vervullen.

4.11.

Gelet op dit ernstig verwijtbaar handelen, heeft de kantonrechter het verzoek om toekenning van een transitievergoeding terecht afgewezen.

Geen ernstig verwijtbaar handelen DEME

4.12.

Het verzoek van [werknemer] om een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 9 onder c BW toe te kennen, wordt afgewezen.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] en niet van DEME.”

3.16

Volgens het onderdeel heeft het hof het oordeel in rov. 4.12 met de verwijzing naar ‘hetgeen hiervoor is overwogen’, onvoldoende gemotiveerd gelet op de door [werknemer] ingenomen stellingen over verwijtbaar handelen van DEME. Wat daarna volgt beslaat twee pagina’s^[14]met stellingen uit eerste en tweede aanleg en de klacht dat het hof gelet op deze stellingen zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Deze klacht faalt omdat niet wordt aangevoerd
waaromhet hof, gezien deze stellingen, zijn oordeel niet goed heeft gemotiveerd.

3.17

Het hof zou met het oordeel in rov. 4.12 voorts miskennen dat de vraag of DEME ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, losstaat van de vraag of [werknemer] dat heeft gedaan (p. 27 procesinleiding, laatste volledige alinea). Het hof heeft dat echter niet miskend. Het hof verwijst naar eerdere overwegingen waaruit (ook) blijkt dat DEME, ondanks een betoog daartoe van [werknemer] , naar het oordeel van het hof niet verwijtbaar heeft gehandeld. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

3.18

Ten slotte zou het hof, voor zover het oordeelt dat de re-integratie is gestokt vanwege de afwezigheid van een nieuw rapport, onbesproken hebben gelaten de stelling van [werknemer] dat partijen voor de rechter staan omdat DEME [werknemer] niet in zijn eigen functie heeft gere-integreerd. Een vindplaats van deze stelling ontbreekt^[15]zodat de klacht faalt.^[16]Hoe dan ook heeft het hof voldoende gerespondeerd op de hier gepresenteerde stelling van [werknemer] . Het hof oordeelt namelijk dat DEME, op het moment dat zij het re-integratietraject met [werknemer] wilde hervatten, niet over actuele informatie voor de re-integratie beschikte en specifiek niet over een actuele FML (rov. 4.2). Zonder het Ergatis-rapport was DEME immers niet in staat te beoordelen welke functie [werknemer] zou kunnen vervullen (rov. 4.10). De stellingen van [werknemer] over zijn inzetbaarheid in zijn ‘eigen functie’ doen daar niet aan af (rov. 4.7).

3.19

Subonderdeel II.3start met een voortbouwklacht die geen zelfstandige betekenis heeft. Verder bevat dit subonderdeel klachten over het oordeel dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hem daarom geen transitievergoeding toekomt (zie rov. 4.9 t/m 4.11, hiervoor geciteerd in 3.15). [werknemer] stelt in
subonderdeel II.3.1voorop dat het oordeel in rov. 3.9
juistis. Daar overweegt het hof – samengevat – dat het ontzeggen van een transitievergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen mogelijk is, maar dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. Dit is in lijn met de beschikking van de Hoge Raad in de zaak
Stichting Zuyd Hogeschool, waarin het volgende is geoordeeld:^[17]

“3.2 Op het in art. 7:673 lid 1 BW Pro neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Een van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW). Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast.
De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemerniet slechts als verwijtbaar, maar
als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, moeten worden betrokken de omstandigheden van het geval voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.

3.3

Hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen heeft betrekking op de ernst van de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer in de arbeidsverhouding met de werkgever. Bij de omstandigheden die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer in diens verhouding tot de werkgever moet in voorkomend geval ook het handelen of nalaten van de werkgever worden betrokken (…). (…).”

3.2

Het hof heeft geen blijk ervan gegeven dat het deze terughoudende toets heeft gehanteerd, aldus het middel. Daar ben ik niet mee eens. In rov. 4.10 verwijst het hof allereerst naar ‘hetgeen hiervoor is overwogen’. Daaruit wordt – onder meer – duidelijk dat (i) [werknemer] en DEME hebben afgesproken Ergatis in te schakelen om de beperkingen en belastbaarheid van [werknemer] te onderzoeken en dat het hiermee gemoeide voorschrift van DEME redelijk is, dat (ii) [werknemer] het Ergatis-rapport niet heeft gedeeld met DEME terwijl daar geen rechtvaardiging voor is. Verder wordt in 4.10 als verzwarende omstandigheden vermeld dat (iii) door toedoen van [werknemer] het rapport met grote vertraging tot stand is gekomen en dat (iv) het rapport van wezenlijk belang was om het geschil over de belastbaarheid van [werknemer] te adresseren en het rapport voor DEME nodig was om te kunnen beoordelen welke functie [werknemer] nog kon vervullen. Van dit laatste punt (onder iv) was [werknemer] zich bewust, althans dat had hij moeten zijn, zo volgt uit het oordeel van het hof. Uit deze beoordeling van het hof blijkt voldoende dat het hof conform de door hem in rov. 4.9 vooropgestelde maatstaf heeft getoetst of het evident is dat het handelen van [werknemer] niet alleen verwijtbaar, maar
ernstigverwijtbaar is. De beoordeling is overigens ook begrijpelijk. Hierover klaagt [werknemer] (p. 30 bovenaan, procesinleiding), zonder evenwel toe te lichten
waaromhet oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn. Gelet op dit alles falen de klachten van het subonderdeel.

3.21

In
subonderdeel II.3.2klaagt [werknemer] dat het hof miskent dat alle relevante omstandigheden die tot het ontslag hebben geleid in de beoordeling moeten worden betrokken. Het hof heeft uitsluitend gefocust op de gedragingen van [werknemer] , en dan ook nog ná 29 augustus 2022 (de datum dat partijen afspraken dat Ergatis zou worden ingeschakeld, zie rov. 4.3 en rov. 4.5). In het verlengde daarvan stelt [werknemer] in
subonderdeel II.3.3dat het hof heeft miskend dat mede van belang is wat DEME als werkgever in de periode voorafgaand aan het ontslag heeft gedaan.

3.22

Ik stel voorop dat het hof in zijn beoordeling diende te betrekken de omstandigheden van het geval
voor zoverdeze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.

3.23

[werknemer] betoogt dat het hof in zijn beoordeling ook had moeten betrekken dat DEME in 2019 en 2021 twee vruchteloze pogingen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ondernomen (zie rov. 2.4) en dat DEME heeft nagelaten of geweigerd [werknemer] in de door hem aangedragen functie te laten re-integreren. Omdat [werknemer] zich bereid heeft gehouden om dat werk te verrichten, had DEME ook niet kunnen overgaan tot opschorting van betaling van het loon.

3.24

Met het opvoeren van deze omstandigheden miskent [werknemer] dat het hof in rov. 4.2 oordeelt dat DEME in het najaar van 2021 heeft besloten het re-integratietraject met [werknemer] te hervatten en dus te berusten in de afwijzing van de (tweede) ontslagaanvraag door het UWV in 2021. Hieruit volgt dat het hof geen verband ziet tussen de ontslagaanvragen en het geschil over de
actuelebelastbaarheid van [werknemer] dat vervolgens is ontstaan. Verder ziet [werknemer] eraan voorbij dat zijn stellingen over zijn inzetbaarheid in zijn eigen functie door het hof, in mijn ogen terecht en op niet onbegrijpelijke wijze, als niet relevant zijn aangemerkt in het kader van de verwijtbaarheidsvraag (rov. 4.7). Ten slotte oordeelt het hof dat door toedoen van [werknemer] het lang heeft geduurd voordat Ergatis onderzoek kon doen en dat dit onderzoek nodig was om DEME in staat te stellen te beoordelen welke functie [werknemer] nog kon vervullen (rov. 4.10). In samenhang met het oordeel over de relevantie van de stellingen van [werknemer] over het inzetbaar zijn voor zijn eigen functie (rov. 4.7), ligt daarin besloten dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken, maar heeft afgewezen, het betoog dat DEME de betaling van het loon van [werknemer] niet had mogen opschorten (en later stopzetten) omdat hij zich bereid heeft gehouden het door hem aangeboden werk te verrichten.

3.25

[werknemer] wijst aan het slot van het subonderdeel nog op de omstandigheden die zijn vermeld in subonderdelen I.1, I.2 en II.2. Voor zover een zo summiere verwijzing al voldoet aan de eisen van bepaaldheid en precisie die aan een cassatieklacht worden gesteld, verwijs ik naar mijn bespreking van die onderdelen.

3.26

In de zes pagina’s tekst waaruit
subonderdeel II.3.4bestaat, heb ik niet of nauwelijks argumenten, stellingen of klachten kunnen ontdekken die, naar hun strekking, niet al hiervoor aan bod zijn gekomen. Uitzondering daarop vormt wellicht het betoog op pagina 27-28 van de procesinleiding (punt 3, ad a en ad b) dat het hof heeft miskend dat [werknemer] niet heeft geweigerd het Ergatis-rapport te verstrekken (DEME zou er niet naar hebben gevraagd) en dat [werknemer] wél deugdelijke gronden voor een weigering tot verstrekking heeft aangevoerd.

3.27

Ook dit betoog is tevergeefs.
Ten eerstewist [werknemer] dat DEME het rapport wilde inzien. Dat volgt alleen al uit het vaststaande feit dat een afspraak tussen partijen is gemaakt om onderzoek naar de beperkingen en belastbaarheid door Ergatis te laten uitvoeren (rov. 4.3). [werknemer] wist bovendien dat (in ieder geval volgens DEME) een actueel beeld van zijn belastbaarheid nodig was om te kunnen beoordelen welke functie hij nog zou kunnen vervullen (zie ook rov. 4.10). Hij kan zich tegen deze achtergrond niet erachter verschuilen dat DEME niet zou hebben gevraagd om het rapport.^[18]Voorts staat vast dat Ergatis op 18 december 2023 aan DEME heeft laten weten dat zij van [werknemer] geen toestemming had gekregen om rapportages te delen en dat het aan [werknemer] zelf is of hij het rapport met DEME deelt (rov. 2.17). Mede in dat licht was het niet noodzakelijk dat DEME navraag deed bij [werknemer] .
Ten tweedegeeft het hof een samenvatting van de bezwaren die [werknemer] tegen het rapport heeft en oordeelt daarover dat deze bezwaren onvoldoende rechtvaardiging vormen om het rapport niet te verstrekken aan DEME, eventueel met de opmerkingen van [werknemer] erbij gevoegd (rov. 4.6). Dat oordeel is begrijpelijk en daarmee is tevens voldoende gemotiveerd gerespondeerd op het betoog van [werknemer] . Dat hij het niet eens is met het gegeven oordeel, is geen reden voor cassatie.

3.28

In dit subonderdeel (punt 3, ad b en d) wordt overigens ook vooruit gelopen op klachten die worden uitgewerkt in de volgende subonderdelen. Ik verwijs naar mijn bespreking daarvan.

3.29

De klachten in
subonderdeel II.3.5komen erop neer dat [werknemer] geen medewerking zou hoeven te verlenen aan een onderzoek dat wordt uitgevoerd door een andere deskundige dan de door DEME gecontracteerde arbodienst. Als gevolg daarvan hoefde hij het Ergatis-rapport niet te delen, zo begrijp ik het betoog. De rechten van [werknemer] , onder meer uit hoofde van art. 14 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet, zijn volgens [werknemer] door het hof miskend.

3.3

De klacht slaagt niet. Het hof heeft, gelet op de omstandigheden van het geval, geoordeeld dat DEME Ergatis als externe deskundige kon inschakelen om de belastbaarheid van [werknemer] te onderzoeken en dat van [werknemer] kon worden gevergd dat hij daaraan meewerkt (zie art. 7:658a lid 2 BW en art. 7:660a lid 1 onder a BW). Aan dit niet onjuiste, niet onbegrijpelijke en voldoende gemotiveerde oordeel ligt ten grondslag dat DEME heeft geprobeerd om het onderzoek te laten verrichten door de bedrijfsarts, maar dat dit niet de benodigde actuele FML heeft kunnen opleveren (rov. 4.2). De bedrijfsarts heeft medegedeeld dat hij geen toestemming had van [werknemer] voor actualisering van de FML en dat voor een volgende opdracht een externe deskundige moest worden ingeschakeld (rov. 4.4). Er is vervolgens tussen DEME en [werknemer] afgesproken om Ergatis de beperkingen en belastbaarheid van [werknemer] te laten onderzoeken (rov. 4.3). Het hof oordeelt dat het doen van onderzoek naar de actuele belastbaarheid van [werknemer] een redelijk voorschrift van DEME aan [werknemer] betrof (rov. 4.2 en rov. 4.6). DEME had hierbij ook een kenbaar en gerechtvaardigd belang (rov. 4.2 en rov. 4.10). Zonder miskenning van enig recht van [werknemer] , en met inachtneming van de bezwaren van [werknemer] , heeft het hof in deze omstandigheden kunnen oordelen dat het (ernstig) verwijtbaar is van [werknemer] om zijn medewerking (verstrekking van het Ergatis-rapport aan DEME) te weigeren.

3.31

Ten slotte vormen de klachten in
subonderdeel II.3.6een herhaling van eerdere klachten en stellingen van [werknemer] . Dit subonderdeel behoeft daarom geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de voortbouwklachten in
subonderdeel II.4en
onderdeel III.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen werknemer door weigering delen extern rapport