ECLI:NL:PHR:2026:281

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/02223

Zitting20 maart 2026

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[werknemer],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen

Deme Offshore NL B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. B. Schouten.

Partijen worden hierna aangeduid als
[werknemer]respectievelijk
DEME.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een loonvordering van [werknemer] op zijn werkgever DEME. De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen (art. 7:628 lid 1 BW Pro). Zowel de kantonrechter als het hof oordelen dat het niet-werken (in de in cassatie relevante periode) in redelijkheid voor risico van de werknemer ( [werknemer] ) komt. Tegen dit oordeel komt het middel op, naar ik meen tevergeefs. Een groot deel van de klachten is verder gericht tegen de feitenvaststelling.

1.2

Ik concludeer vandaag ook in de samenhangende ontslagzaak tussen dezelfde partijen naar aanleiding van dezelfde feiten (zaak 25/02612).

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Feiten^[1]

2.2

DEME is een wereldwijd opererend bedrijf in offshore baggerwerkzaamheden, oplossingen voor de offshore energie, waterbouwkundige werken en bodemsanering.

2.3

[werknemer] is op 30 juni 1997 bij (de rechtsvoorganger van) DEME in dienst getreden als surveyor tegen een bruto maandloon van laatstelijk € 4.438,45, exclusief emolumenten voor het werken in Nederland. [werknemer] verrichtte werkzaamheden als surveyor aan boord van een schip (offshore).

2.4

Op 29 december 2016 is [werknemer] tijdens werktijd aan boord van een schip van een trap gevallen en (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geraakt.

2.5

Op 2 januari 2017 heeft [werknemer] zich per 29 december 2016 ziek gemeld.

2.6

Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna:
UWV) heeft aan [werknemer] een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (
WIA,meer specifiek een loongerelateerde WGA-uitkering) toegekend per 26 januari 2019 (104 weken na de eerste ziektedag).

2.7

Op 8 januari 2019 heeft DEME bij het UWV een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning ingediend wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [werknemer] . Op 2 mei 2019 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV gerapporteerd dat op basis van de bevindingen van de verzekeringsarts, in combinatie met de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 10 april 2019, niet is uit te sluiten dat [werknemer] binnen 26 weken geschikt is voor eigen werk, al dan niet in aangepaste vorm. Het UWV heeft op 27 mei 2019 de aanvraag ontslagvergunning afgewezen en geoordeeld dat [werknemer] weliswaar langdurig ongeschikt is tot het verrichten van zijn eigen werk, maar ook dat [werknemer] binnen 26 weken geschikt zou kunnen zijn voor zijn eigen werk, al dan niet in aangepaste vorm.

2.8

De arbeidsdeskundige heeft op 2 september 2019 een rapport opgesteld en geoordeeld dat de maatgevende functie ongeschikt is vanwege overschrijding van belastbaarheid ten aanzien van de items storingen en onderbrekingen, deadlines en productiepieken, en werktijden. De arbeidsdeskundige achtte (onder meer) de werkzaamheden van offline surveyor op een project in Terneuzen passend voor [werknemer] . Dit betrof een volledig kantoorgebonden functie. [werknemer] heeft van 6 september 2019 tot 18 oktober 2019 in genoemde functie gewerkt. Vanaf 21 oktober 2019 is [werknemer] werkzaamheden gaan verrichten voor een project in Oostende tot omstreeks 7 oktober 2020.

2.9

Op 18 februari 2021 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV een arbeidsdeskundig rapport opgemaakt. Daartoe is op 8 februari 2021 door de verzekeringsarts een functionele mogelijkhedenlijst (FML) vastgesteld. [werknemer] is ongeschikt geacht voor de maatgevende arbeid. De aangepaste functie van surveyor die [werknemer] van oktober 2019 tot en met oktober 2020 te Oostende heeft uitgeoefend is wel passend, aldus het rapport.

2.1

In april 2021 heeft DEME andermaal een ontslagvergunning aangevraagd op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. De aanvraag is op 12 juli 2021 door het UWV afgewezen op de grond dat niet aannemelijk is gemaakt dat [werknemer] niet binnen 26 weken zal herstellen voor het verrichten van het eigen aangepast werk.

2.11

Met het oog op het spreekuurbezoek van [werknemer] aan de bedrijfsarts op 1 november 2021 heeft DEME op 19 oktober 2021 aan de bedrijfsarts de vraag gesteld of de beperkingen zoals eerder in dat jaar geduid nog steeds van toepassing zijn. Voorts vroeg zij met welke beperkingen zij rekening diende te houden indien [werknemer] in staat geacht wordt passende arbeid te verrichten, er daarbij van uitgaande dat er passend werk beschikbaar is, en dit op de werklocatie van werkgever uitgevoerd zal worden.

2.12

In de periode van 28 oktober 2021 tot 4 augustus 2022 heeft [werknemer] werkzaamheden uitgevoerd bestaande uit het overzetten van data van gecrashte schijven naar het systeem. Daarna heeft [werknemer] geen werkzaamheden meer verricht.

2.13

Op 14 december 2021 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten en hebben zij het aantal werkuren vastgelegd op 31 uur.

2.14

[werknemer] heeft bij mail van 10 februari 2022 ingestemd met het voorstel van DEME van 4 februari 2022 om de [bedrijfsarts] te verzoeken een nieuwe FML te maken, op basis waarvan een nieuw arbeidskundig onderzoek wordt uitgevoerd. Doel was antwoord te geven op de vraag of het eigen werk passend te maken is, dan wel andere passende werkzaamheden aanwezig zijn in de organisatie.

2.15

Op 15 februari 2022 heeft [bedrijfsarts] aan [werknemer] zijn definitieve advies gegeven omtrent passend werk na de door het UWV afgewezen ontslagaanvraag. In de brief (met rapportage) van 15 februari 2022 aan [werknemer] schreef [bedrijfsarts] (onder meer):

“Het spreekuur met alle vervolgacties sluit aan op een lange verzuimperiode, uitkering WGA (UWV) en een negatief besluit van UWV op de ontslagaanvraag van DEME. Uw spreekuur valt onder de WGBO (Wet op de Geneeskundige BehandelOvereenkomst). De rol van de bedrijfsarts is daarin onpartijdig en vertrouwelijk adviserend aan u als werknemer. Zonder uitdrukkelijke toestemming van u mag de bedrijfsarts geen advies aan uw werkgever verstrekken. Voor de verzuimperiode tot aanvang uitkering WGA lag dat anders. Daarin moet de bedrijfsarts op basis van de Wet- en regelgeving de werkgever adviseren. Ik hoor uit de telefonische contacten en lees in uw mails geen uitdrukkelijke toestemming. Daarom heb ik mijn advies niet naar uw werkgever verzonden. Dat heb ik uw werkgever bericht.

(…).”

2.16

In zijn mail van diezelfde datum (16.13 uur) aan DEME schrijft [bedrijfsarts] dat hij geen overeenstemming met [werknemer] heeft voor het toesturen van de adviesrapportage. En voorts:

“Ik heb geen toezegging voor de inzet van een arbeidsdeskundige gedaan. Dat is ook niet aan mij. Het is een keuze voor u als werkgever. Het leek aan de orde bij de aanvraag van het spreekuur. Komt mogelijk door de procedures met UWV en de gestelde vragen. Bedrijfsgeneeskunde en UWV hanteren andere kaders: de bedrijfsarts adviseert in arbeidsmogelijkheden en benoemt voorwaarden, de verzekeringsarts hanteert een verzekeringskader met beperkingen (de functionele mogelijkhedenlijst).

Ik stuur mijn rapportage ondertekend per post naar [werknemer] . Ik zal aan mijn laatste versie toevoegen dat in afstemming met u geen apart document voor een arbeidsdeskundige nodig was. Hij kan dan zelf besluiten of hij mijn rapportage deelt met DEME.”

In een mail later die dag (17.33 uur) schrijft [bedrijfsarts] aan DEME dat hij geen uitdrukkelijke toestemming van [werknemer] krijgt om DEME te adviseren. Voorts schrijft hij:

“Ik kan bij een volgende opdracht van DEME mijn rol als onafhankelijk bedrijfsarts voor [werknemer] niet wijzigen. In dat geval verzoek ik u om een bedrijfsarts of expertisebureau in te schakelen buiten de relatie werkgever-gecontracteerde arbodienst.”

2.17

[werknemer] was het niet eens met de inhoud van het advies van de bedrijfsarts, omdat de bedrijfsarts meer beperkingen aangaf dan (in de FML van) de verzekeringsarts van het UWV. Uiteindelijk is hij echter akkoord gegaan met het doorsturen van het rapport van [bedrijfsarts] aan DEME.

2.18

Op 23 februari 2022 heeft DEME aan [werknemer] onder meer geschreven:

“Momenteel ben jij werkzaam in aangepaste taken en hebben wij de bedrijfsarts verzocht een actuele update te geven van de beperkingen die van toepassing zijn op jou om arbeid, te verrichten. Op 1 november jl. heb je een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts maar helaas hebben wij geen terugkoppeling van dit spreekuurcontact mogen ontvangen. De bedrijfsarts geeft in zijn e-mailbericht van 15 februari jl. aan dat jouw e-mailbericht aan hem van 20 december jl. geen veranderingen geeft en het voor hem niet mogelijk is deze terugkoppeling alsnog te sturen. Hij heeft zijn rapportage ondertekend per post aan jou gestuurd en hij heeft ons medegedeeld dat jij deze rapportage met ons kan delen.

Vervolgens hebben we de bedrijfsarts verzocht om jou nogmaals uit te nodigen om een nieuwe FML op te stellen. Dit verzoek is aan de [bedrijfsarts] gedaan op 4 februari jl.. In een reactie op deze e-mail geeft [bedrijfsarts] aan dat hij zijn onafhankelijke rol als bedrijfsarts in deze casus niet langer kan voortzetten. Hij adviseert daarom dan ook een externe bedrijfsgeneeskundige te betrekken om deze vraag te beantwoorden. Om die reden zal jij in de komende periode worden uitgenodigd door een andere Arbodienst om eerst in gesprek te gaan met de taakgedelegeerde casemanager en daarna met een bedrijfsarts om zo alsnog een actuele FML op te stellen waarna er een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek zal plaatsvinden.

Dit arbeidsdeskundig onderzoek zal antwoord geven op een viertal vragen.

1. Of de eigen functie (maatmanfunctie) passend is

2. Of de eigen functie (maatmanfunctie) passend te maken is

3. Of er andere passende mogelijkheden zijn in de eigen organisatie

4. Of er ander passend werk beschikbaar is buiten de eigen organisatie.

Het is van belang dat dit traject spoedig en volledig wordt uitgevoerd, zodat er een duidelijk beeld komt in welke mate jij geheel, gedeeltelijk of niet ingezet kan worden in passende arbeid binnen DEME Offshore NL. Ik wil jou erop attenderen dat jij tijdens dit gehele traject en zo lang de arbeidsovereenkomst duurt een inspanningsplicht hebt in het kader van re-integratie. Dat betekent dat jij gevolg moet geven aan redelijke voorstellen van ons, dat jij dient mee te werken aan maatregelen en dat jij passende arbeid dient te verrichten (indien deze aanwezig is). Van jou wordt dan ook verwacht dat jij gehoor geeft aan de oproepen die jij zal ontvangen gedurende dit traject en verschijnt op de spreekuurmomenten bij de nieuwe Arbodienst en arbeidsdeskundige. Indien jij jouw re-integratieverplichtingen niet nakomt, zullen er maatregelen volgen, zoals het stopzetten van jouw salaris.

Op dit moment verricht jij tijdelijke aangepaste taken waarbij de verwachting is dat deze werkzaamheden nog circa zes weken in beslag zullen nemen. Daarna zijn deze werkzaamheden voltooid. Op dit moment zijn er nog geen passende werkzaamheden voor jou daarna, onder meer omdat het gewoonweg nog niet duidelijk is welke arbeidsmogelijkheden jij precies hebt. Het arbeidsdeskundig onderzoek op basis van de nieuwe FML die opgesteld zal worden door een onafhankelijke bedrijfsgeneeskundige zal circa twee maanden in beslag nemen. Vertragingen in dit traject komen voor jouw rekening en risico, tenzij duidelijk aantoonbaar is dat dat door andere omstandigheden komt.

Ik wil jou daarom nogmaals nadrukkelijk aangeven dat jij geacht word je aan jouw re-integratie inspanningsverplichtingen te houden. De eerste stap zal zijn het ondertekenen van de machtiging voor het overdragen van het medisch dossier tussen de huidige bedrijfsgeneeskundige en de nieuwe bedrijfsgeneeskundige. In de bijlage tref jij dit machtigingsformulier aan. Ik verzoek jou deze te ondertekenen en aan mij terug te sturen binnen 4 werkdagen. Op basis van deze ondertekende machtiging zal de [bedrijfsarts] zijn medisch (geheim) dossier rechtstreeks doorsturen aan de nieuwe extern bedrijfsgeneeskundige.”

2.19

Bij e-mail van 25 februari 2022 heeft [werknemer] geantwoord dat hij wel toestemming heeft gegeven om het rapport naar DEME te sturen. Hij schreef voorts dat het advies van de bedrijfsarts afwijkt van het UWV en dat hij akkoord gaat met het inzetten van een arbeidsdeskundige.

2.2

Vervolgens heeft zich een discussie ontsponnen over de rol van [bedrijfsarts] bij het geven van een advies aan de werkgever na het tweede jaar ziekte. [bedrijfsarts] schrijft aan [werknemer] het volgende:

“De verzuimadviseur van uw werkgever (…) (HR) vragen mij om de overdracht van uw dossier naar de betreffende arbodienst. Zij verwijzen daarbij naar mijn advies. Ik heb hen wel advies gegeven, echter niet met deze inhoud. Ik heb in afronding van het spreekuur en de vervolgacties aan hun bericht geen tweede onderzoek uit te kunnen voeren met dezelfde vraagstelling en grondslag. Hetzelfde geldt voor een andere collega bedrijfsarts bij [bedrijf A] , betrokken bij de arbodienstverlening/verzuimbegeleiding. De positie van een bedrijfsarts is onafhankelijk, die kan geen advies geven vanuit een spreekuur zonder uw volledige instemming. Tijdens de eerste twee jaar ziekteverzuim kan dit wel, op basis van de sociale wetgeving (WIA). Die Wet bepaalt dat de bedrijfsarts advies aan de werkgever moet geven. De positie van een bedrijfsarts is onafhankelijk, die kan geen advies geven vanuit een spreekuur zonder uw volledige instemming. Tijdens de eerste twee jaar ziekteverzuim kan dit wel, op basis van de sociale wetgeving (WIA).”

2.21

Voorts is gecorrespondeerd over de vraag of de bedrijfsarts een FML wil opstellen, over de machtiging voor overdracht van het dossier van [werknemer] naar een andere bedrijfsgeneeskundige en over de machtiging om een FML te laten opstellen door een externe bedrijfsarts. Nadat [werknemer] een door hem ondertekende machtiging voor het overdragen van het dossier op 11 mei 2022 had ingetrokken heeft DEME (meermaals) aan [werknemer] gevraagd om een nieuwe machtiging te ondertekenen en (onder meer op 24 mei 2022) toegelicht dat die machtiging niet ziet op het overnemen van de reguliere bedrijfsgeneeskundige zorg, maar enkel op het opstellen van de FML door WIA-scopie. Reden daarvoor was, zo lichtte DEME toe, dat [bedrijfsarts] heeft aangegeven dat hij deze niet kan/wil opstellen.

2.22

In mei 2022 correspondeerden partijen (ook) over de volgens [werknemer] onjuiste loonuitbetaling over de maanden november en december 2021 en de periode vanaf 1 januari 2022, uitgaande van een werkweek van 31 uur. DEME heeft op 11 mei 2022 toegezegd dat achterstallig loon nog die zelfde maand wordt uitbetaald.

2.23

Bij brief van 3 juni 2022 heeft DEME aan [werknemer] geschreven dat loonbetaling wordt opgeschort omdat [werknemer] weigert mee te werken aan re-integratie (meewerken aan FML en arbeidsdeskundig onderzoek).

2.24

Op 29 juni 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en DEME, waarvan op 8 juli 2022 het door DEME opgestelde verslag is toegezonden. Daarin staat dat de passende werkzaamheden (overzetten van data van gecrashte schijven) in de voorafgaande periode zijn geëvalueerd, dat DEME heeft benoemd dat zij bij het aanbieden van passende werkzaamheden kritisch moet kijken naar beperkingen en mogelijkheden en dat het (hoge) verzuim wegens ziekte van [werknemer] is besproken. Blijkens het verslag is er opnieuw discussie tussen DEME en [werknemer] over de vraag of het nodig is een nieuwe FML te laten opstellen. Het proces omtrent het opstellen van de FML is andermaal toegelicht en [werknemer] heeft verklaard dat het nu duidelijk is en heeft hiermee ingestemd, zo staat in het verslag.

2.25

DEME heeft (bij e-mail van haar advocaat) op 30 juni 2022 een aan de wensen van [werknemer] aangepast machtigingsformulier toegestuurd aan (de advocaat van) [werknemer] , waarna wederom een e-mailwisseling volgde. Zo schreef de advocaat van [werknemer] op 8 juli 2022 dat [werknemer] bereid is medewerking te verlenen aan een deskundigenonderzoek, maar wel eerst wenst kennis te maken met deze deskundige. De kennismaking heeft vervolgens plaatsgevonden op 22 augustus 2022, waarna [werknemer] heeft besloten de machtiging niet te ondertekenen. Hij achtte het zeer onwaarschijnlijk dat de betreffende arts een volledig en onafhankelijk advies kon geven, zo schreef zijn raadsman op 26 augustus 2022. Daarbij heeft [werknemer] zich beroepen op vrije artsenkeuze en voorgesteld drie bedrijfsartsen te noemen waaruit DEME dan zou kunnen kiezen.

2.26

Op 5 augustus 2022 heeft DEME aan [werknemer] het volgende geschreven:

“De tijdelijke werkzaamheden die jij in het kader van jouw re-integratie hebt verricht, zijn inmiddels afgerond. Omdat je het tijdelijk werk als portier hebt geweigerd, hebben we op dit moment geen passend werk voor jou voorhanden.

Wij zouden jou graag werkzaamheden aanbieden, maar zien daarvoor op dit moment gewoonweg geen mogelijkheden. We hebben eind deze maand een gesprek gepland staan, waarbij jouw advocaten ook aanwezig zijn, om hier verder met elkaar over gedachten te wisselen.

Dit betekent helaas dat je, op grond van jouw keuze, voorlopig geen arbeid meer zal verrichten voor Deme. Mocht uit de nieuw op te stellen FML een ander beeld komen voor wat betreft jouw beperkingen, dan zullen we uiteraard opnieuw naar de mogelijkheden van herplaatsing kijken.”

2.27

Op 29 augustus 2022 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen partijen en hun gemachtigden. Partijen hebben afgesproken dat mediation wordt gestart. In het gespreksverslag staat voorts (onder meer):

“DEME stelt voorstel om Ergatis in te zetten om een FML op te laten stellen met als basisinformatie de drie medische rapporten welke voor de WIA-beoordelingen zijn gebruikt. Voor dit onderzoek is een Medische machtiging noodzakelijk. Deze werkwijze is het meest zuivere. Het loon blijft opgeschort totdat de medische machtiging ondertekend is. (…) Mr. Rhodes [advocaat [werknemer] ; A-G] geeft aan akkoord te gaan met het voorstel.”

2.28

Op 6 september 2022 ontving [werknemer] een door hem te ondertekenen formulier (medische machtiging) van Ergatis, waarop een zestal door Ergatis te beantwoorden vragen staat, waaronder de vraag wat het belastbaarheidsprofiel (FML) van [werknemer] is. [werknemer] heeft vervolgens meegedeeld dat hij het er niet mee eens is dat Ergatis andere vragen gaat onderzoeken en beantwoorden dan de vraag naar de FML. In reactie daarop heeft DEME aan [werknemer] gevraagd of hij bereid is om een formulier te ondertekenen met alleen de vraag naar de FML en de prognosevraag (“
Wanneer wordt een verandering van de belastbaarheid verwacht”). Per e-mailbericht van 14 oktober 2022 heeft [werknemer] laten weten dat hij alleen een formulier wenste te ondertekenen met de vraag wat de FML is. [werknemer] heeft daaraan toegevoegd dat dat ook is wat is afgesproken en dat de andere vraag al door [bedrijfsarts] is beantwoord.

2.29

Op 26 oktober 2022 heeft [werknemer] DEME gedagvaard en (onder meer) loondoorbetaling gevorderd. Die vordering is door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij vonnis van 19 juli 2023 afgewezen (zie hierna, onder het kopje ‘procesverloop’).

2.3

Op 4 augustus 2023 heeft [werknemer] uiteindelijk de aan hem door Ergatis toegezonden toestemmingsverklaring ondertekend. DEME heeft op 15 augustus 2023 het opgeschorte loon over de periode van 3 juni 2022 tot en met 4 augustus 2022 uitbetaald. Op 20 oktober 2023 heeft [bedrijfsarts] het dossier van [werknemer] overgedragen aan Ergatis.

2.31

Ergatis heeft onderzoek verricht. Op 14 november 2023 heeft Ergatis de definitieve rapportage naar [werknemer] gezonden. [werknemer] heeft geen toestemming gegeven om de rapportage naar de bedrijfsarts dan wel naar DEME te sturen. [werknemer] is het niet eens met alle bevindingen van Ergatis en vindt dat er fouten en onwaarheden in de rapportages zitten.

2.32

Bij de stukken bevindt zich correspondentie tussen Ergatis en [werknemer] . Ergatis heeft in haar brief van 30 november 2023 een toelichting aan [werknemer] gegeven over haar beoordeling van het item samenwerken (in groepen van maximaal drie). Ergatis schreef:

“Bij de beoordeling van het item samenwerking gaat het om onder ander flexibiliteit, communicatievermogen, inlevingsvermogen. Het is geen oordeel over uw vaardigheden of bekwaamheid om met andere samen te werken. Gezien het feit dat er bij u nog sprake is van een psychiatrische diagnose hebben wij op medische gronden besloten een beperking aan te nemen om de mentale en cognitieve belasting te verminderen. Het getal van 3 personen is gekozen om de kans op mentale en cognitieve overbelasting te verkleinen. Als het medisch beeld verder opklaart zal deze beperking mogelijk niet meer van toepassing zijn.”

2.33

[werknemer] heeft een verklaring van [verzekeringsarts] in het geding gebracht. [verzekeringsarts] heeft over het oordeel van Ergatis dat [werknemer] in groepen van maximaal 3 kan werken geschreven:

“ [werknemer] (…) is onderzocht door het medisch adviesbureau Ergatis. Ergatis heeft een FML opgesteld en bij item "samenwerken" de volgende toelichting gegeven: "groepen van maximaal 3". U zet vraagtekens bij deze toelichting en vraagt mij naar mijn mening hierover. U heeft mij daartoe het dossier van Ergatis toegestuurd.

Een dergelijke onderbouwing is inderdaad allesbehalve gangbaar en is zonder specifieke deugdelijke toelichting niet te geven. Zowel in de FML als in de rapportage ontbreekt een dergelijke toelichting.”

2.34

[werknemer] heeft het arbeidskundig rapport van Ergatis niet verstrekt aan de bedrijfsarts en DEME.

2.35

Bij beschikking van 31 mei 2024^[2]heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen DEME en [werknemer] per die datum ontbonden, zonder toekenning van een transitievergoeding en zonder toekenning van een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft de ontbinding gegrond op verwijtbaar handelen van [werknemer] . De kantonrechter heeft geoordeeld dat [werknemer] (steeds) redelijke voorschriften als bedoeld in art. 7:660a BW niet heeft opgevolgd. [werknemer] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Dat hoger beroep liep nog ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof in de onderhavige loonvorderingszaak.^[3]

Procesverloop^[4]

2.36

Bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant vorderde [werknemer] – samengevat – betaling van loon door DEME. Na bij tussenvonnis van 18 januari 2023 een mondelinge behandeling te hebben gelast,^[5]overwoog de kantonrechter in een vonnis van 19 juli 2023^[6](hierna:
vonnis) onder meer dat de loonopschorting door DEME is gebaseerd op het algemene opschortingsrecht (art. 6:52 BW Pro en art. 6:262 BW Pro). [werknemer] heeft ten onrechte geweigerd een medisch machtigingsformulier te ondertekenen voor het onderzoek van Ergatis (FML en prognose), omdat een FML op 29 augustus 2022 was overeengekomen en de vraag om in te stemmen met de prognosevraag een redelijk voorschrift in de zin van art. 7:660a BW is. De vorderingen van [werknemer] werden afgewezen, met uitzondering van de vordering tot betaling van achterstallig loon over de maand december 2021.

2.37

Bij appeldagvaarding van 18 oktober 2023 ging [werknemer] in hoger beroep. In incidenteel hoger beroep heeft DEME de toewijzing van de vordering tot betaling van achterstallig loon aangevochten.

2.38

Bij arrest van 18 maart 2025^[7]heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende (alleen) de door [werknemer] gevorderde wettelijke verhoging en rente over het salaris over de periode van 3 juni 2022 tot en met 4 augustus 2022 toegewezen. De overige vorderingen zijn afgewezen.

2.39

Het hof overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – als volgt:

a) De opschorting van het loon in de periode van 3 juni 2022 t/m 4 augustus 2022 was niet terecht. [werknemer] verrichtte in die periode (passende) werkzaamheden en het opschorten kan niet worden gegrond op een afspraak die daarna op 29 augustus 2022 is gemaakt. De wettelijke verhoging en rente over het op 15 augustus 2023 door DEME betaalde loon worden daarom toegewezen. (rov. 3.7 t/m 3.11)

b) [werknemer] heeft vanaf 5 augustus 2022 geen werkzaamheden meer verricht en geen loon meer ontvangen. De loonvordering over de periode vanaf die datum is gestoeld op art. 7:628 BW Pro. De hoogte van de vordering is gebaseerd op het overeengekomen salaris voor de overeengekomen (bedongen) arbeid en niet gerelateerd aan de restverdiencapaciteit en de daarbij behorende passende beloning. De vordering ontbeert in dit opzicht een rechtsgrond. (rov. 3.16)

c) Het staat vast dat [werknemer] ongeschikt is voor zijn eigen functie aan boord van een schip. Niet in geschil is dat het aanpassen van het eigen werk op een schip niet mogelijk is. Wel twisten partijen over de vraag of het eigen werk op kantoor kan worden verricht. (rov. 3.20, eerste tot en met de zesde zin)

d) DEME heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [werknemer] vanwege zijn beperkingen ongeschikt is voor het eigen werk. Dat heeft [werknemer] onvoldoende gemotiveerd weersproken. (rov. 3.20, zevende tot en met de negende zin)

e) In de gegeven situatie lag het voorstel van DEME om een extern bedrijfsgeneeskundige in te schakelen in de rede. DEME heeft dan ook op goede gronden voorgesteld deze geneeskundige te verzoeken een nieuwe FML te maken. Onderzoek naar de belastbaarheid en bekwaamheden van [werknemer] was nodig. De instructie aan [werknemer] om hieraan mee te werken is zonder meer redelijk. Belastbaarheid kan onderhevig zijn aan wijzigingen, dus het is niet maatgevend dat [werknemer] stelt dat leidend is de FML die op 8 februari 2021 door de verzekeringsarts is opgesteld. (rov. 3.21 - 3.24)

f) Tot enig advies aan DEME (een FML en een prognose) is het niet gekomen. [werknemer] heeft uiteindelijk wel ingestemd met en meegewerkt aan een onderzoek van Ergatis, maar heeft geen toestemming gegeven om de medische rapportage van Ergatis te delen. Tot het aanbieden van nieuwe passende werkzaamheden is het dan ook niet meer gekomen. (rov. 3.25 - 3.27)

g) Het stagneren van het re-integratieproces en het niet verrichten van (passende) arbeid door [werknemer] , kan DEME niet worden verweten. [werknemer] heeft dan ook geen recht op loon, nu het niet verrichten van passende arbeid (tot einde dienstverband) voor zijn rekening behoort te komen. (rov. 3.27)

h) Het incidenteel hoger beroep van DEME slaagt. Het hof neemt als vaststaand aan dat het achterstallig loon over december 2021 is uitbetaald in mei 2022. (rov. 3.29 - 3.33)

2.4

[werknemer] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. DEME heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten. De toelichtingen werden gevolgd door een repliek zijdens [werknemer] .^[8]

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel start
onder Amet een inleiding waarin onder meer een aantal klachten worden samengevat.
Onder B(1 t/m 15) staan klachten over de feitenvaststelling.
Onder Cvolgen klachten gericht tegen het oordeel over de loonvordering voor de periode vanaf 5 augustus 2022 (rov. 3.12 t/m rov. 3.28). Onderdeel C is verdeeld in drie subonderdelen (I t/m III), waarin wordt geklaagd over onder meer miskenning van de bewijslastverdeling van art. 7:628 BW Pro BW én van het wettelijk stelsel van ziekteverzuim en re-integratie.

Onderdeel B: klachten over de feitenvaststelling

3.2

De klachten in dit onderdeel zijn gericht tegen overwegingen waarin het hof de feiten vaststelt.^[9]Deze vaststelling kan niet los worden gezien van de beslissing. De feiten bepalen voor een belangrijk deel welke uitspraak als billijk wordt ervaren en daarmee hoe de rechtsregel moet luiden die tot een billijk geachte beslissing leidt.^[10]

3.3

Geen van de klachten kan tot cassatie leiden. Ik licht hierna toe waarom dat zo is. Daarbij dient de vooropstelling van het hof, in rov. 3.1, voor ogen te worden gehouden. Deze overweging, die niet met een zelfstandige klacht wordt aangevallen, luidt als volgt:

“In r.o. 2.1 tot en met 2.4 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de derde grief van [werknemer] wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen en heeft de feiten uit de eerste aanleg waar nodig aangevuld, waarmee in zoverre wordt tegemoetgekomen aan de derde grief van [werknemer] .
De derde grief faalt voor het overige, nu de door [werknemer] opgesomde feiten ofwel geen onbetwiste feiten zijn, ofwel niet van belang zijn voor het oordeel.”

-
Onder 1klaagt het middel over
rov. 3.1.2. Het hof laat ten onrechte onbesproken dat [werknemer] zijn werkzaamheden niet uitsluitend op een schip verrichtte. Mijns inziens ziet de klacht eraan voorbij dat het hof dit punt bespreekt in rov. 3.20 nu partijen over dit punt van mening verschillen. [werknemer] richt ook klachten tegen
rov. 3.20, maar anders dan hij kennelijk veronderstelt, laat het hof in deze overweging in het midden of de functie van surveyor een functie is die ook vanuit kantoor kan worden uitgeoefend. Het hof beslist wél dat [werknemer] vanwege zijn beperkingen ongeschikt is voor het eigen werk, waar dat ook wordt verricht.

-
Onder 2keert het middel zich eerst tegen
rov. 3.1.3. Het hof had moeten vermelden dat het gaat om een bedrijfsongeval en dat [werknemer] van een ondeugdelijke trap is gevallen. Ik merk op dat dit kwalificaties zijn die niet goed passen in een feitenvaststelling^[11]en dat deze stelling bovendien door DEME is betwist.^[12]In
rov. 3.1.4en
rov. 3.1.9zou voorts sprake zijn van verschrijvingen. Het percentage in rov. 3.1.4 moet 77,18% zijn (niet 77,80%), zo blijkt uit productie 8 bij de inleidende dagvaarding. Verder zijn de percentages in beide overwegingen gebaseerd op een werkweek van 73,63 uur, aldus [werknemer] . Dat mag zo zijn, maar het belang bij cassatie op dit punt ontbreekt.

-
Onder 3valt het middel
rov. 3.1.5aan. Geklaagd wordt dat de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige omstreeks mei 2019 meenden dat [werknemer] wel geschikt was voor het eigen werk, al dan niet in aangepaste vorm. Ik stel vast dat dit is gesteld in de memorie van grieven zijdens [werknemer] onder 13, maar niet blijkt uit productie 102 waarnaar ter adstructie daarvan wordt verwezen (beslissing van 27 mei 2019 van het UWV op de ontslagaanvraag van DEME). De weergave door het hof is daarom niet onbegrijpelijk.

-
Onder 4betoogt [werknemer] dat het oordeel in
rov. 3.1.6, dat de werkzaamheden van [werknemer] op het project in Terneuzen zijn gestaakt omdat zijn toegevoegde waarde gering was, niet strookt met wat [werknemer] daarover heeft gesteld in memorie van grieven onder 15-16, onder verwijzing naar producties 87-88. Anders dan [werknemer] meent, levert dit geen betwisting op van de
matevan toegevoegde waarde op het project
op het moment vanoverplaatsing.^[13]De vaststelling van het hof is in dit licht dus niet onbegrijpelijk en ook niet in strijd met art. 149 Rv Pro. Overigens zie ik ook niet het belang van het wegvallen van deze passage voor de uitkomst van deze procedure.

-
Onder 5neemt het middel
rov. 3.1.10 en 3.1.11in het vizier. Het hof heeft een aantal passages uit de beslissing van het UWV van 12 juli 2021 om de ontslagaanvraag van DEME te weigeren (productie 30, p. 4-5), ten onrechte niet opgenomen. Uit die passages zou blijken dat het UWV niet het standpunt van DEME volgt dat het eigen werk in het algemeen aan boord van een schip plaatsvindt. Ik wijs erop dat het hof dit geschilpunt over de mogelijkheid van het uitvoeren van het eigen werk in het midden laat in rov. 3.20 (zie hiervóór de bespreking van de klachten onder 1). Het opnemen van deze passage zou in dit licht niets zou toevoegen.

-
Onder 6keert het middel zich tegen
rov. 3.1.16. De klacht komt erop neer dat [werknemer] weliswaar heeft ingestemd met het voorstel van DEME om de bedrijfsarts te verzoeken een nieuwe FML te maken, maar dat in zijn ogen – achteraf – is gebleken dat zijn instemming op een verkeerde voorstelling van zaken was gebaseerd. Dit is de visie van [werknemer] , die door DEME is betwist (memorie van antwoord onder 80-81), en die anders dan het feit dát uit de e-mail van instemming blijkt (“
Ik ga akkoord met jullie voorstel.”, productie 47), niet in de feitenvaststelling thuishoort.

-
Onder 7 en 8neemt het middel
rov. 3.1.17en
rov. 3.1.18op de korrel. Dit zijn citaten uit e-mails van [bedrijfsarts] . [werknemer] betoogt dat het hof ook andere berichten van [bedrijfsarts] had moeten opnemen. Bij de klacht bestaat geen belang omdat de bedoelde citaten geen gevolgen (kunnen) hebben op de uitkomst van de procedure.

-
Onder 9maakt [werknemer] zijn ongenoegen kenbaar over
rov. 3.1.20 en 3.1.21. Het hof zou onbesproken laten dat hij het rapport van [bedrijfsarts] op 25 februari 2022 aan DEME per e-mail aan DEME heeft verstuurd. Dat doet het hof niet, getuige de laatste zin van rov. 3.1.21.

-
Onder 10is gericht tegen
rov. 3.1.22.
Ten eerstezouden daarin méér (of andere) berichten van [bedrijfsarts] moeten worden opgenomen. De klacht miskent dat deze andere citaten niet van belang zijn voor het (eind)oordeel en bovendien zijn begrepen in de algemene ‘discussie’ met onder andere [bedrijfsarts] waaraan het hof refereert.
Ten tweedewordt vooruit gelopen op klachten uit onderdeel C.II. Die klachten bespreek ik later in de conclusie.
Ten derdezou onjuist en onbegrijpelijk zijn dat [werknemer] de machtiging zou hebben ingetrokken en DEME nadien meermaals heeft gevraagd een nieuwe machtiging te ondertekenen. Het betoog dat volgt, gaat erover
waaromdat in de ogen van [werknemer] zo gelopen is. Dat doet niet af aan het feit dát de machtiging door [werknemer] is ingetrokken en daarna om een nieuwe machtiging is gevraagd.
Ten vierdewordt geklaagd over een mogelijke lezing van de laatste twee zinnen van rov. 3.1.22. Indien daaruit het oordeel volgt dat DEME één en ander
terechtheeft gesteld, dan is dat oordeel onjuist en onbegrijpelijk. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat in die laatste twee zin van rov. 3.1.22 niet staat en daar ook niet uit volgt wat [werknemer] denkt daar in te kunnen lezen.

-
Onder 11staat
rov. 3.1.26centraal. Het gespreksverslag waarvan het hof passages overneemt, klopt volgens [werknemer] niet, zoals hij reeds in de inleidende dagvaarding onder 118 heeft gesteld. Die betwisting maakt mijns inziens niet dat het hof niet in de feitenvaststelling kan overnemen wat in het verslag staat. Dát het in het verslag staat, ontkent [werknemer] niet.

-
Onder 12valt het middel het oordeel in
rov. 3.1.27aan dat namens DEME een aan de wensen van [werknemer] aangepast machtigingsformulier aan zijn advocaat is verstuurd. Het hof zou miskennen dat het machtigingsformulier ondeugdelijk was, omdat erin stond dat een partij die het dossier van [werknemer] niet zou hebben, dat toch moest overdragen. De klacht faalt omdat dit betoog niet afdoet aan de vaststelling van het hof.

-
Onder 13staat
rov. 3.1.30in de schijnwerpers. De daar opgenomen periode (januari 2022 t/m 4 augustus 2022), zou gelet op de conclusie van antwoord onder 85, moeten zijn: oktober 2021 t/m 4 augustus 2022.^[14]Wat van deze kennelijke verschrijving ook zij, het belang bij cassatie ontbreekt nu het (eind)oordeel van het hof hierop niet steunt.

-
Onder 14betoogt [werknemer] het niet eens te zijn met
rov. 3.1.32. Daar is een citaat uit een gespreksverslag opgenomen. Het hof zou hiermee miskennen dat [werknemer] de juistheid van (een deel van) het citaat heeft betwist. Opnieuw volg ik het middel niet. Die betwisting maakt niet dat het hof niet in de feitenvaststelling kan overnemen wat in het verslag staat. Dát het in het verslag staat, ontkent [werknemer] niet.

-
Onder 15staat een voortbouwklacht. Deze behoeft geen bespreking.

Tussenconclusie

3.4

Geen van de klachten uit onderdeel B kan tot cassatie leiden.

Onderdeel C: klachten over de beoordeling van de loonvordering

3.5

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.12 t/m 3.28 (onder het kopje:
Loonstop: 5 augustus 2022 (tot einde arbeidsovereenkomst)). Het onderdeel begint met een samenvatting van deze overwegingen en dan volgen de klachten in de subonderdelen I t/m III.

3.6

Subonderdeel Iziet onder meer op de stelplicht en bewijslast bij art. 7:628 lid 1 BW Pro. Ik zal als eerste dat onderwerp behandelen en begin met een korte schets van het juridisch kader.

Juridisch kader

3.7

Art. 7:628 lid 1 BW Pro luidt sinds 1 januari 2020^[15]als volgt (mijn onderstreping, ook in citaten hierna, A-G):

“De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht,
tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.”

3.8

Dit is een samenvoeging van art. 7:627 (oud) en 7:628 lid 1 (oud) BW.^[16]Deze artikelen luidden tot 1 januari 2020 als volgt:

“Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.”

En:

“De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.”

3.9

De bewijslastverdeling is met het nieuwe art. 7:628 lid 1 BW Pro gewijzigd.^[17]Onder de oude formulering was het aan de werknemer om te stellen en (bij gemotiveerde betwisting) te bewijzen dat hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Thans is het aan de werkgever om te stellen en (bij gemotiveerde betwisting) te bewijzen dat het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Dit volgt uit de tenzij-formulering van art. 7:628 lid 1 BW Pro in combinatie met de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. De wetgever heeft dit in de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid als zodanig benoemd:^[18]

“(…) Op grond van de voorgestelde formulering zal het aan de werkgever zijn om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. (…)”

3.1

In de literatuur is over deze gewijzigde verdeling van stelplicht en bewijslast, onder meer, het volgende opgemerkt:^[19]

“(…) Het effect van de nieuwe bewijslastverdeling lijkt ons in zoverre beperkt dat de vraag of een oorzaak van niet-werken in redelijkheid voor risico van de werknemer behoort te komen vaak geen kwestie van bewijs van feitelijkheden zal zijn. Het is meer een zaak van beredeneren en argumenteren. Het antwoord op de vraag in wiens risicosfeer niet-werken behoort te vallen, laat zich niet bewijzen. Dat gezegd zijnde, valt niet helemaal uit te sluiten dat de gewijzigde bewijslastverdeling wel enig effect zal hebben. (…).”

Bespreking van de klachten

3.11

Onder 1betoogt het middel dat het hof in
rov. 3.12 t/m 3.27de hiervoor bedoelde verdeling van de stelplicht en bewijslast heeft miskend. Als het hof dat niet heeft miskend, dan is het oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

3.12

De klacht faalt. Het hof overweegt in rov. 3.13 en 3.14 als volgt:

“3.13 [werknemer] heeft zijn loonvordering over de periode vanaf 5 augustus 2022 gegrond op art. 7:628 BW Pro.

3.14

DEME heeft de vordering betwist en aangevoerd dat [werknemer] geen arbeid verrichtte, omdat (i) het voor DEME niet inzichtelijk was met welke beperkingen zij rekening diende te houden bij het aanbieden van werk en (ii) [werknemer] zonder deugdelijke grond niet meewerkte aan het inzichtelijk maken van de beperkingen. Het feit dat [werknemer] niet werkte dient in redelijkheid dan ook voor rekening van [werknemer] te komen, aldus DEME.”

3.13

Na een (losstaand) oordeel te hebben gegeven over de gestelde
hoogtevan het door [werknemer] gevorderde loon (rov. 3.16),^[20]beslist het hof dat het stagneren van de re-integratie en het feit dat [werknemer] thans geen (passende) arbeid verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid voor zijn rekening moeten komen. Het hof volgt hiermee het betoog van DEME (zoals kort weergeven in rov. 3.14) en werkt dat oordeel verder uit door het bespreken van een juridisch kader (rov. 3.18-3.19) en de omstandigheden (rov. 3.20 t/m 3.26) die in de ogen van het hof tot de conclusie leiden dat [werknemer] geen recht heeft op loon over de periode vanaf 5 augustus 2022 (rov. 3.27). Bij het bespreken van de omstandigheden gaat het hof mee met de interpretatie en uitleg die DEME geeft aan de omstandigheden zoals die over en weer zijn aangevoerd in de gedingstukken. Daarmee is ook geoordeeld dat DEME voldoende heeft gesteld en dat het hof niet meegaat met de betwistingen en interpretaties van de omstandigheden die [werknemer] te berde heeft gebracht.^[21]Op één punt oordeelt het hof overigens uitdrukkelijk dat [werknemer] ‘zulks onvoldoende heeft weersproken’ (rov. 3.20 in fine). De rechtsklacht faalt dus. Waarom deze overwegingen van het hof onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk zouden zijn, licht het middel niet toe en valt overigens ook niet in te zien.

3.14

Het betoog
onder 1eindigt met de mededeling dat ‘één en ander’
onder 2nader wordt uitgewerkt. Uit het vorenstaande volgt al dat de klachten over de verdeling van de stelplicht en bewijslast (eveneens) in deze uitwerking falen. Ook de overige klachten treffen geen doel. Ik licht dat toe:

- De klachten
onder ‘Ad (1)’gaan uit van een verkeerde lezing van rov. 3.20. Het hof laat daar in het midden of het eigen werk van [werknemer] ook op kantoor kan worden uitgeoefend. Het oordeelt alleen dat [werknemer] ongeschikt is voor het eigen werk (waar dat ook moet worden uitgevoerd) vanwege zijn beperkingen zoals vastgesteld in keuringen en onderzoeken. De stellingen die [werknemer] opsomt (p. 11-12 procesinleiding, onder a t/m d), zijn in cassatietechnische zin niet essentieel voor dit wél gegeven oordeel.^[22]Voorts gaat het betoog gericht tegen het uitgangspunt van het hof dat [werknemer] niet aan boord van een schip zijn eigen functie kan uitoefenen (p. 12 procesinleiding, onderaan), uit van de veronderstelling dat het voor die vaststelling van belang is of de functie ook op kantoor kan worden uitgeoefend. Dat is het niet. Bovendien is de lezing van [werknemer] van rov. 3.16 onjuist. Het hof oordeelt daar alleen dat [werknemer] geen juiste basis heeft gebruikt bij de berekening van de hoogte van zijn vordering. Hij had rekening moeten houden met zijn restverdiencapaciteit en de daarbij passende beloning.

- De klachten
onder ‘Ad (2) (3) en (4)’zijn in de kern gebaseerd op stellingen (in de procesinleiding genummerd 1 t/m 6) die [werknemer] heeft ingenomen over de relatie en de communicatie tussen DEME en de bedrijfsarts. Wat daar ook van zij, de klachten gaan daarmee voorbij aan wat het hof heeft geoordeeld in rov. 3.21 t/m rov. 3.24. Dat oordeel houdt het volgende in. DEME heeft advies aan de bedrijfsarts gevraagd en gekregen. [werknemer] was het niet eens met het advies en meende geschikt te zijn voor zijn eigen arbeid in de vorm van een kantoorfunctie. De re-integratie stagneerde of dreigde te stagneren, mede omdat de bedrijfsarts stelde geen
nadereadviezen te kunnen of willen geven. De reden hiervoor is volgens het hof niet van belang (“
wat daar overigens van zij”). De belastbaarheid van [werknemer] en mogelijkheden om arbeid te verrichten waren in geschil, maar moesten voor re-integratie wel in kaart worden gebracht. Daar komt bij dat belastbaarheid aan verandering onderhevig is. In dit licht was het zonder meer redelijk om voor te stellen een externe bedrijfsgeneeskundige in te schakelen. [werknemer] heeft daarmee ook ingestemd. Met dit oordeel, dat ook gezien de stellingen van [werknemer] niet onbegrijpelijk is, heeft het hof alle door [werknemer] in de procesinleiding opgesomde argumenten verworpen, en met name niet relevant geacht. Zoals DEME in haar schriftelijke toelichting onder 4.41 opmerkt, is de kern van het oordeel dat de re-integratie stagneerde of dreigde te stagneren. [werknemer] was het niet eens met het advies en de bedrijfsarts wilde niet nader adviseren. Dit wordt allemaal door [werknemer] niet (kenbaar) bestreden.

- De klachten
onder ‘Ad (5) en (6)’zijn gebaseerd op de lezing van het arrest dat het hof heeft geoordeeld dat [werknemer] onvoldoende heeft meegewerkt aan het onderzoek (‘rechtsfeit 5’). Dat oordeel als zodanig is echter in het arrest niet te vinden. Wel beschrijft het hof gebeurtenissen voorafgaand aan het onderzoek, waaraan [werknemer] (uiteindelijk)
heeftmeegewerkt (slotzin van rov. 3.25). Vervolgens is het rapport dat naar aanleiding van dat onderzoek is opgesteld – door toedoen van [werknemer] – niet bij DEME beland (rov. 3.26). [werknemer] is het met dit rapport niet eens, zoals wordt beaamd in de procesinleiding (onder meer p. 16, onder 9). Daarom is het niet tot het aanbieden door DEME van nieuwe passende werkzaamheden gekomen (slotzin rov. 3.26). Dit wél gegeven oordeel wordt door [werknemer] met zijn betoog niet, althans onvoldoende kenbaar, aangevallen.

3.15

Onder 3klaagt het middel dat het hof in
rov. 3.15 t/m 3.27niet, althans onvoldoende kenbaar, toepast de in rov. 3.18 omschreven plicht van DEME volgend uit art. 7:658a BW. Voor zover hier relevant luiden de bestreden overwegingen, alsmede rov. 3.6, als volgt:

“3.6. Het hof stelt voorop dat de re-integratieverplichtingen van werkgever (art. 7:658a) en werknemer (art. 7:660a) BW) net zo lang duren als het dienstverband voortduurt. Derhalve ook indien, zoals in het onderhavige geval, de periode van loondoorbetaling zoals bepaald in art. 7:629 BW Pro is verstreken.
De werkgever kan bij re-integratie behalve van de diensten van de bedrijfsarts gebruik maken van derden, zoals een re-integratiebedrijf of arbeidsdeskundige.Werknemer moet meewerken aan re-integratie als dat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht.

(…)

3.18.

Art. 7:658a BW bepaalt dat de werkgever ten aanzien van de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf bevordert.
De re-integratieverplichting van de werkgever houdt onder meer in dat hij maatregelen treft en aanwijzingen verstrekt als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer in staat wordt gesteld passende arbeid te verrichten.Onder passende arbeid wordt in dit verband verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevraagd.
De corresponderende verplichtingen van de werknemer staat in art. 7:660a BW.

3.19.

[werknemer] is ingevolge art. 7:660a BW verplicht om gevolg te geven aan redelijke voorschriften of maatregelen van de werkgever of een door hem aangewezen deskundige.
Het betreft hier voorschriften en maatregelen die ertoe kunnen leiden dat de werknemer zijn eigen arbeid weer hervat of andere passende arbeid gaat verrichten.[werknemer] heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan.

(…)

3.22.

Daar waar op dat moment de re-integratie stagneerde (althans dreigde te stagneren), [werknemer] het niet eens was met het advies van de bedrijfsarts en de bedrijfsarts meldde geen nadere adviezen te kunnen of willen geven (wat daar overigens van zij), lag het voorstel van DEME daartoe een extern bedrijfsgeneeskundige in te schakelen in de rede.

3.23.

DEME heeft naar het oordeel van het hof dan ook op goede gronden op (onder meer) 4 en 23 februari 2022 voorgesteld om een externe bedrijfsgeneeskundige te verzoeken een nieuwe FML te maken, op basis waarvan een nieuw arbeidskundig onderzoek kon worden uitgevoerd.
Voor onderzoek naar de mogelijkheden van het aanpassen van de eigen functie of mogelijkheden binnen de organisatie van DEME moest immers onderzoek verricht worden naar de belastbaarheid en de bekwaamheden van [werknemer] , zulks in relatie tot mogelijke functies binnen DEME.In het licht van de geschetste situatie acht het hof de instructie aan [werknemer] daaraan mee te werken zonder meer redelijk. [werknemer] heeft daar bovendien verschillende malen mee ingestemd, onder meer bij e-mail van 10 februari 2022.
Het doel van DEME om daarmee een antwoord te krijgen op de vraag of het eigen werk passend te maken is, dan wel andere passende werkzaamheden aanwezig zijn in (of buiten) de organisatie, strookt met de verplichtingen die zij als werkgever heeft. DEME kan geen passende functies binnen de organisatie aanbieden of een andere functie aanpassen, als zij geen inzicht heeft in hetgeen waartoe [werknemer] in staat is, zeker niet als partijen onverminderd twisten over belastbaarheid en mogelijkheden, [werknemer] het ook niet eens is met de bevindingen van de bedrijfsarts en vasthoudt aan zijn (eigen visie van) eigen arbeid.

3.24.

Daarbij is nog van belang dat de werkgever alle hervattingsmogelijkheden moet blijven onderzoeken, ook na wijziging in belastbaarheid.Dat [werknemer] zelf van mening is dat de FML die op 8 februari 2021 door de verzekeringsarts is opgesteld leidend is mag zo zijn, maar dat is niet maatgevend. Belastbaarheid kan onderhevig zijn aan wijzigingen. (…).”

3.16

Ik meen dat het hof met dit geciteerde (en onderstreepte) oordeel op juiste wijze heeft getoetst aan art. 7:658a BW, waarbij het terecht ook oog heeft gehad voor de corresponderende verplichting van [werknemer] uit art. 7:660a, lid 1 onder a, BW. Het oordeel van het hof komt erop neer dat DEME als werkgever, om aan de re-integratieverplichtingen te voldoen, een
actueelbeeld nodig heeft van de belastbaarheid en bekwaamheden van [werknemer] als werknemer. Inzicht hierin was nodig voor DEME om de mogelijkheden van het aanpassen van de eigen functie of mogelijkheden binnen (of buiten) de organisatie te onderzoeken. Alle klachten van [werknemer] stuiten af op dit juiste, begrijpelijke en voldoende gemotiveerde oordeel. Anders dan [werknemer] (veronder)stelt (zie met name p. 20 procesinleiding, vierde alinea), hoefde DEME niet af te gaan op wat [werknemer] zegt dat hij kan en ook niet op de vraag of er een onvoldoende actuele beoordeling van zijn belastbaarheid is gemaakt. Het belastbaarheidsonderzoek is een maatregel/aanwijzing bedoeld in art. 7:658a lid 2 BW die – in ieder geval in de onderhavige door het hof uitvoerig beschreven situatie – voor DEME als werkgever nodig is om jegens [werknemer] te (kunnen) voldoen aan de in het eerste lid van deze wetsbepaling bedoelde re-integratieverplichtingen.

3.17

Ook de van de kern van subonderdeel I.3 losstaande klachten gericht tegen
rov. 3.16en
rov. 3.20(procesinleiding, p. 20 bovenaan en p. 21 derde alinea) falen. Met de vaststelling dat [werknemer] geen tewerkstelling in passende arbeid heeft gevorderd noch een aanbod daartoe heeft gedaan (rov. 3.16), miskent het hof niet de re-integratieverplichtingen van DEME, waaraan naar het oordeel van het hof pas voldaan kan worden als het hiervoor bedoelde actuele beeld van belastbaarheid en bekwaamheden bestaat. Het oordeel van het hof dat niet in geschil is dat het aanpassen van het eigen werk aan boord van een schip niet mogelijk is/was (rov. 3.20), gaat niet onderuit omdat [werknemer] dit gemotiveerd heeft betwist
in de procedure bij het UWV( [werknemer] wijst op productie 30, p. 3) en ook niet omdat [werknemer] heeft gesteld dat hij ‘deze werkzaamheden’ heeft uitgevoerd aan boord van het schip de Flintstone in december 2020. Het hof heeft – onbestreden in cassatie – in rov. 3.1.8 vastgesteld dat de werkzaamheden aan boord van de Flintstone, zijn eigen functie, niet passend bleken.

3.18

Subonderdeel IIis gekant tegen rov. 3.16 t/m 3.27. In de inleidende alinea geeft [werknemer] zijn lezing van deze overwegingen. Voor zover wordt gesteld dat het hof in rov. 3.25-3.26 oordeelt dat hij onvoldoende aan het onderzoek heeft meegewerkt, getuigt dat van een onjuiste lezing van het arrest (zie hiervoor 3.14, derde streepje). De klachten die op die lezing gebaseerd zijn, falen. De kernklacht, die in het vervolg wordt uitgewerkt, luidt dat het hof het wettelijk stelsel van ziekteverzuim en re-integratie heeft miskend.

3.19

Onder 1verwijst het middel naar stellingen opgesomd in subonderdeel I.2 waaruit zou volgen dat [werknemer] heeft gesteld dat DEME de gewenste informatie bij de bedrijfsarts had kunnen krijgen, maar ervoor gekozen heeft om buiten de (eigen) arbodienst onderzoek te laten doen. Gelet hierop had [werknemer] niet hoeven instemmen of meewerken met dat onderzoek. De stellingen hadden voldoende kenbaar moeten worden behandeld, aldus [werknemer] . De klacht faalt. Deze stellingen zijn verworpen in rov. 3.21-3.23. Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsarts geen nader advies wilde geven. Met het advies dat wel was gegeven, was [werknemer] het niet eens. De re-integratie stagneerde of dreigde te stagneren. Daarom lag het in de rede dat een externe bedrijfsgeneeskundige werd aangezocht, althans dat dit werd voorgesteld door DEME. Op die manier kon DEME bewerkstelligen dat zij alsnog aan haar re-integratieverplichtingen kon voldoen. Voor zover [werknemer] aan het slot van het onderdeel klaagt dat het hof miskent dat DEME het advies van de bedrijfsarts op 25 februari 2025 heeft ontvangen, verwijs ik naar de feitenvaststelling waarin dit feit is opgenomen (rov. 3.1.21).

3.2

Onder 2start [werknemer] met een herhaling van de klacht onder 1. Vervolgens wordt ingezoomd op de in hoger beroep ingenomen stelling dat een werkgever niet ‘zomaar’ het domein van de gecontracteerde arbodienst kan verlaten. Het hof zou het stelsel van ziekteverzuimbegeleiding, en dan met name art. 14 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet (hierna:
Arbowet), miskennen. Op grond van die bepaling is – kort gezegd – de werkgever verplicht om een bedrijfsarts in te schakelen voor onder meer ziekteverzuimbegeleiding en arbeidsintegratie.^[23]Ook bij het vormgeven van re-integratie is de werkgever verplicht zich te laten adviseren door de bedrijfsarts.^[24]In rov. 3.22 en 3.23 miskent het hof volgens [werknemer] dat het op art. 14 Arbowet Pro gebaseerde stelsel waarborgen biedt tegen een ‘shoppende’ werkgever die buiten het traject om zijn gelijk probeert te halen. De arbeidsongeschikte werknemer verdient als zwakkere partij bescherming. Dat de werkgever hervattingsmogelijkheden moet blijven onderzoeken (rov. 3.24) doet hieraan niet af.

3.21

Ik meen dat de klacht geen doel treft. Zoals het hof – onbestreden in cassatie – in rov. 3.6 overweegt, kan de werkgever bij re-integratie behalve van de diensten van de bedrijfsarts gebruik maken van derden, zoals een re-integratiebedrijf of een arbeidsdeskundige. Dit betekent niet dat de bedrijfsarts ‘zomaar’ kan worden gepasseerd, maar wel dat, indien daartoe aanleiding bestaat, deze arts niet de enige is waarbij de werkgever te rade kan gaan. Het hof oordeelt in rov. 3.21-3.24 dat die aanleiding in dit geval bestaat en wijst daar op het volgende. De bedrijfsarts was ingeschakeld en bracht advies uit. [werknemer] was het met de inhoud van het advies niet eens. De bedrijfsarts meldde dat hij geen nadere adviezen meer wilde geven (zie hiervoor, 2.16). Het hof oordeelt verder dat de re-integratie stagneerde of dreigde te stagneren. Onderzoek was geboden omdat DEME, om te voldoen aan haar re-integratieverplichtingen, moest weten wat de belastbaarheid en bekwaamheden van [werknemer] waren. Partijen bleven hierover twisten. In het licht van al het vorenstaande kan niet worden gezegd dat het hof de waarborgen van het op art. 14 Arbowet Pro gebaseerde stelsel heeft miskend. Het heeft in de omstandigheden van het geval geoordeeld, en naar mijn mening ook kunnen oordelen, dat DEME op goede gronden kon voorstellen een externe bedrijfsgeneeskundige te vragen om onderzoek te doen. DEME kan wat mij betreft, gelet op vorenstaande, niet als de door [werknemer] in de procesinleiding bedoelde ‘shoppende’ werkgever worden weggezet.

3.22

[werknemer] betoogt voorts dat hij een blokkaderecht heeft op grond van art. 14 lid 2 Arbowet Pro. Het hof zou gelet daarop in
rov. 3.26miskennen dat hij dat recht zeker heeft ten aanzien van een andere deskundige dan de gecontracteerde bedrijfsarts. Het blokkeren van het rapport van Ergatis is dan ook een recht dat hem toekomt, zodat het niet-werken niet op basis hiervan voor rekening en risico van hem kan komen, aldus [werknemer] . De klacht faalt. Ik stel voorop dat art. 14 lid 7 Arbowet Pro voor de bedrijfsarts juist een uitzondering maakt op het blokkaderecht van art. 7:457 BW Pro, in die zin dat de bedrijfsarts informatie mag doorgeven over de werknemer aan de werkgever om diens verplichting tot loondoorbetaling vast te kunnen stellen en om te kunnen voldoen aan de re-integratieverplichting.^[25]Verder is niet duidelijk waarom het vermeende blokkaderecht op grond van de Arbowet, ook zou gelden in de onderhavige situatie. Wat daar ook van zij, zelfs indien [werknemer] wél een blokkaderecht zou hebben vis-à-vis Ergatis, dan betekent dat nog steeds
nietdat het uitoefenen van een dergelijk recht niet zou kunnen meewegen om te bepalen of [werknemer] gevolg geeft aan redelijke voorschriften als bedoeld in art. 7:660a, lid 1 en onder a, BW.^[26]

3.23

Ten slotte betoogt [werknemer] dat uit de correspondentie met Ergatis (productie 134 zijdens [werknemer] ) zou volgen dat hij alleen kritische vragen heeft gesteld. Van een expliciete weigering van [werknemer] zou geen sprake zijn. Dit zou het hof hebben miskend. Ook deze klacht faalt. Het hof overweegt niet dat sprake zou zijn van een expliciete weigering, maar dat [werknemer] geen toestemming heeft gegeven om de medische rapportage naar de bedrijfsarts dan wel naar zijn werkgever te sturen (rov. 3.26). Dat oordeel is juist. Uit de met voormelde productie overgelegde correspondentie blijkt hoe een en ander is gelopen. Zo staat in de laatste alinea van de brief van Ergatis aan [werknemer] van 30 november 2023:

“Met deze vierde schriftelijke reactie wil ik het traject echt gaan afronden. De rapportage zoals die nu is opgesteld is de definitieve versie. Indien u het er nog steeds niet mee eens bent, kunnen we niet anders dan uitgaan van de intrekking van uw toestemming en het aan u laten om de medische rapportage aan de bedrijfsarts te sturen en/of de niet medische conclusiebrief aan uw casemanager (…).”

In productie 83 zijdens DEME is een e-mail van 18 december 2023 van Ergatis aan DEME overgelegd, waarin (onder meer) staat:

“We gaan nu uit van intrekken toestemming. [werknemer] heeft zelf de medische en niet-medische rapportages en we moeten het nu aan hem laten of hij deze zelf deelt met de bedrijfsarts cq werkgever.”

[werknemer] had de rapportage zelf kunnen delen met zijn eventuele opmerkingen erbij gevoegd. Dat heeft hij niet gedaan, terwijl hij wist of in ieder geval moest weten dat (volgens DEME) een actueel beeld van zijn belastbaarheid nodig was om te kunnen beoordelen welke functie hij nog zou kunnen vervullen.

3.24

Zowel
subonderdeel II.3als
onderdeel IIIbevatten alleen voortbouwklachten. Deze falen in het kielzog van alle voorgaande klachten van [werknemer] .

Tussenconclusie

3.25

Geen van de klachten vervat in onderdeel C slagen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Loonvordering werknemer bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en re-integratieverplichtingen