ECLI:NL:PHR:2026:414

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/01509

Zitting17 april 2026

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

Cumberland Investments Designated Activity Company,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. A.G. Colenbrander

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiseres]respectievelijk
Cumberland.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Elk van beide partijen pretendeert een vordering te hebben in het faillissement van de besloten vennootschap Triskalion B.V. (hierna:
Triskalion). Partijen betwisten over en weer elkaars vorderingen in een renvooiprocedure op de voet van art. 122 Fw Pro.

1.2

Deze zaak gaat over de erkenning van een vordering van Cumberland en de betwisting daarvan door [eiseres] . Het hof heeft geoordeeld dat Cumberland rechthebbende is geworden op een vordering in het faillissement van Triskalion, door een afsplitsing als bedoeld in art. 2:334a lid 3 BW van de rechtsverhouding tussen ABN AMRO en Triskalion aan Stack Newco, gevolgd door een cessie van de vordering van Stack Newco aan Cumberland. In geschil is met name of de rechtsverhouding met Triskalion is overgegaan op Stack Newco in verband met de nauwkeurigheid van de beschrijving die met het oog op de afsplitsing was opgesteld. Mijns inziens zijn de klachten tevergeefs voorgesteld.

1.3

Er loopt een parallelle zaak (zaak 25/01510) tussen dezelfde partijen. Daarin gaat het om een vordering van [eiseres] in het faillissement van Triskalion en de betwisting daarvan door Cumberland. [eiseres] heeft de door haar gepretendeerde vordering door cessie verkregen. Cumberland betwist de rechtsgeldigheid van die cessie. In die zaak is onder meer aan de orde hoe moet worden bepaald of is voldaan aan de voorwaarde van ‘voldoende bepaaldheid’ in de zin van art. 3:84 lid 2 BW Pro. In zijn conclusie van 13 februari jl. gaat A-G Bartels onder meer op die vraag in.^[1]Ook in die zaak is [eiseres] eisende partij.

1.4

In verband met het faillissement van Triskalion is er nog een derde zaak aanhangig bij de Hoge Raad (zaak 25/02716). Partijen daarbij zijn [betrokkene 1] (bestuurder van Triskalion) en [eiseres] (zijn echtgenote) enerzijds en enkele vennootschappen, waaronder Cumberland, anderzijds. Deze zaak betreft een procedure na verwijzing en ziet met name op aanspraken uit een depotovereenkomst.^[2]Inhoudelijk staat die laatste zaak los van de twee renvooiprocedures. De datum voor de conclusie in die zaak is bepaald op 4 september 2026.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[3]

2.2

Fortis Bank (Nederland) N.V. was de (oorspronkelijke) financier van Triskalion.

2.3

[eiseres] is de echtgenote van [betrokkene 1] , bestuurder van Triskalion.

2.4

Volgens Cumberland zijn de met Triskalion afgesloten kredietfaciliteiten bij Fortis Bank (Nederland) na de fusie met ABN AMRO N.V. (hierna:
ABN AMRO) op 30 juni 2010 onder algemene titel overgaan op ABN AMRO.

2.5

Op 19 mei 2011 heeft ABN AMRO Bank de kredietfaciliteiten met Triskalion en de besloten vennootschappen Molenbel B.V., Molenvast B.V., Invere B.V. en Cubo Vastgoed Holding B.V. en de hoofdelijke verbondenheid van al deze vennootschappen vastgelegd. De totale kredietlimiet van deze hoofdelijk verbonden vennootschappen bedroeg € 4.089.500,-. Omdat Triskalion en de hiervoor genoemde, aan haar gelieerde, vennootschappen volgens ABN AMRO niet langer aan hun verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst voldeden, heeft ABN AMRO de aan hen verstrekte kredieten op 3 november 2011 opgezegd en hen gesommeerd de schuld uiterlijk op 17 november 2011 volledig af te lossen.

2.6

Triskalion is op 11 november 2014 failliet verklaard, met aanstelling van mr. F.H.M. van Oorschot als curator. Dat faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten.

2.7

Later is de vereffening heropend omdat er een uitkering werd gedaan door ABN AMRO aan Triskalion in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB.

2.8

Triskalion in liquidatie is bij vonnis van 5 januari 2021 opnieuw in staat van faillissement verklaard, eveneens met aanstelling mr. F.H.M. van Oorschot als curator. Bij beschikking van 18 augustus 2022 is deze als curator vervangen door mr. P.J.W. Vermunt.

2.9

Cumberland heeft in het faillissement van Triskalion in liquidatie een vordering ad € 4.837.346,39 ter verificatie ingediend.

2.1

Op 15 oktober 2021 heeft de verificatievergadering in het faillissement van Triskalion in liquidatie plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering volgt dat de vordering van Cumberland wordt betwist door [eiseres] , een voorlopig erkende schuldeiser in het faillissement van Triskalion. De rechter-commissaris heeft de vordering van Cumberland verwezen naar de onderhavige renvooiprocedure.

3.Procesverloop

De procedure bij de rechtbank^[4]

3.1

In de renvooiprocedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna:
de rechtbank) vorderde Cumberland erkenning en verificatie overeenkomstig de rang van haar vordering van € 4.837.346,39 in het faillissement van Triskalion. [eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Cumberland.

3.2

Bij tussenvonnis van 2 maart 2022 heeft de rechtbank een verschijning van partijen bevolen.

3.3

Bij eindvonnis van 23 november 2022 (hierna:
het vonnis) heeft de rechtbank de vordering van Cumberland als concurrent schuldeiser, zoals oorspronkelijk ingediend door ABN AMRO, in het faillissement van Triskalion voor een bedrag van € 4.837.346,39 erkend en [eiseres] veroordeeld in de kosten van de procedure.

De procedure in hoger beroep

3.4

Bij dagvaarding van 23 februari 2023 is [eiseres] bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het hof) in hoger beroep gekomen van het vonnis. [eiseres] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Cumberland. Cumberland heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

3.5

Op 11 maart 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden die na ene verzoek tot wraking op de voet van art. 37 lid 5 Rv Pro is geschorst. Vervolgens is de mondelinge behandeling op 9 september 2024 en op 17 oktober 2024 voortgezet. Beide keren is een proces-verbaal opgemaakt.

3.6

Bij arrest van 21 januari 2025 (hierna:
het arrest) heeft het hof het vonnis bekrachtigd en [eiseres] veroordeeld in de proceskosten. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang en zakelijk weergegeven, het volgende geoordeeld:

a. [eiseres] heeft haar grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat Cumberland voldoende heeft onderbouwd dat zij uiteindelijk rechthebbende is geworden van de vordering expliciet beperkt tot de afsplitsing van ABN AMRO naar Stack Newco. (rov. 3.12)

b. Op Cumberland rust de stelplicht en de bewijslast van de door haar gestelde overgang van de vordering van ABN AMRO op Stack Newco. Cumberland heeft daartoe naar voren gebracht dat ABN AMRO haar vordering op Triskalion op 27 juni 2017 heeft afgesplitst naar Stack Newco, waardoor de vordering van ABN AMRO onder algemene titel is overgegaan; Stack Newco heeft deze vordering vervolgens op 5 juli 2017 aan Cumberland gecedeerd en de cessieakte is geregistreerd bij de Belastingdienst, zodat Cumberland de huidige rechthebbende is tot de vordering van € 4.837.346,39 in het faillissement van Triskalion; [eiseres] heeft dit betwist. (rov. 3.14)

c. Uit hetgeen door Cumberland is aangevoerd volgt dat zij rechthebbende is van de vordering van € 4.837.346,39 in het faillissement van Triskalion, omdat zij door afsplitsing en cessie rechthebbende is geworden van deze vordering. (rov. 3.15)

d. Het voorstel tot splitsing is gedeponeerd bij het handelsregister (rov. 3.15); dat het voorstel tot splitsing met bijlagen van meer dan 1000 pagina’s niet digitaal kan worden opgevraagd bij het handelsregister, betekent niet dat het niet op de in de wet voorgeschreven wijze is gedeponeerd; het voorstel tot splitsing met bijlagen kan immers door belangstellenden bij het handelsregister worden ingezien of per e-mail of brief worden besteld. (rov. 3.16)

e. De beschrijving van de activa in de splitsingsakte en het splitsingsvoorstel zijn bovendien voldoende nauwkeurig; artikel 2.4 van het splitsingsvoorstel verwijst voor het af te splitsen vermogen naar bijlage C, die op haar beurt weer verwijst naar Annex 1; in Annex 1 staan de klantnummers (BCDB-nummers) van de rechtsverhoudingen die overgaan van ABN AMRO naar Stack Newco; één van die nummers is BCDB-nummer [001] ; uit een tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg door Cumberland getoond, leesbaarder, exemplaar van een printscreen volgt dat dit nummer betrekking heeft op Triskalion. (rov. 3.17)

f. Specificatie van het vermogen aan de hand van BCDB-nummers is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden voldoende; het belang van een nauwkeurige beschrijving van het af te splitsen vermogen is met name relevant voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers van de splitsende vennootschap; voor schuldenaren van de splitsende vennootschap is dit van ondergeschikt belang, zij het dat zij het krediet en de verschuldigde interest uiteraard wel aan de juiste rechtspersoon dienen (terug) te betalen; deze belangen van de schuldenaren van de splitsende vennootschap worden beschermd door artikel 6:34 BW Pro en 6:37 BW; deze bescherming heeft de wetgever kennelijk afdoende geacht, aangezien de schuldenaren van de splitsende vennootschap geen recht tot verzet tegen de splitsing hebben (art. 2:334l BW). (rov. 3.18)

g. Uit een door Cumberland overgelegde e-mailbericht van 21 mei 2021 met bijlagen, met daarin een weergave van het verloop van het saldo onder meezending van diverse rekeningafschriften, volgt dat na de overgang naar Cumberland de vordering € 4.837.436,39 bedroeg, te vermeerderen met rente en kosten; in dit bedrag zijn de door ABN AMRO en nadien Cumberland uitgewonnen zekerheden verwerkt en in voornoemd e-mailbericht is een overzicht vermeld van de daarmee gemoeide bedragen. (rov. 3.20)

h. De overgang van de vordering van ABN AMRO naar uiteindelijk Cumberland zijn ook de op kredietrelatie van toepassing verklaarde algemene voorwaarden overgegaan; conform artikel 18 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden strekt een uittreksel uit de administratie van degene aan wie de vordering van de bank is overgedragen tot volledig bewijs, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs; ook een uittreksel uit de administratie van Cumberland kan dus tot bewijs strekken; de berekening van de vordering van Cumberland is gebaseerd op een uittreksel uit de administratie van ABN AMRO, de oorspronkelijke kredietverlener. (rov. 3.21)

i. Dit maakt dat het aan [eiseres] is om tegenbewijs te leveren tegen de omvang van de vordering van Cumberland op Triskalion zoals die blijkt uit de administratie van ABN AMRO en Cumberland; [eiseres] is hierin niet geslaagd. (rov. 3.22)

j. Dat de kredietoverschrijding die geleid heeft tot de kredietopzegging in 2011 het gevolg is van de afboeking door ABN AMRO van een rentederivaat ten bedrage van € 904.085,- volgt niet uit hetgeen [eiseres] daaromtrent aanvoert; ook overigens is dit niet gebleken; evenmin is komen vast te staan dat ABN AMRO indertijd niet gerechtigd was om het rentederivaat af te boeken; dat volgt niet per definitie uit de enkele omstandigheid dat ABN AMRO nadien in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten een bedrag heeft voldaan aan Triskalion; voor zover [eiseres] aanvoert dat het faillissement is veroorzaakt door ABN AMRO en Triskalion een schadevergoedingsvordering in verband daarmee kan verrekenen met haar uitstaande schuld verwerpt het hof dit betoog, nu een toereikende feitelijke onderbouwing hiervoor ontbreekt. (rov. 3.22)

k. Er wordt voorbij gegaan aan het betoog van [eiseres] dat sprake is van afstand van recht doordat ABN AMRO in 2019 heeft verklaard dat zij op dat moment geen opeisbare vordering had op Triskalion, aangezien de vordering op Triskalion in 2017 al was overgegaan op Cumberland; er wordt ook voorbijgegaan aan het betoog dat Cumberland volgens [eiseres] een lagere vordering heeft genoemd in de procedure over de aanspraak onder een depotovereenkomst, omdat die procedure – anders dan de onderhavige – niet ziet op de erkenning van de vordering en de hoogte daarvan in het faillissement van Triskalion. (rov. 3.23)

l. Grief 9, waarin [eiseres] heeft aangevoerd dat de verplichtingen van ABN AMRO en Cumberland jegens Triskalion die zijn ontstaan vóór het faillissement kunnen worden verrekend met vorderingen van ABN AMRO van voor de faillissementsdatum, wordt verworpen; conform art 68 Fw Pro komt het recht op verrekening aan de curator toe en niet aan een individuele schuldeiser in het faillissement; het beroep op verrekening door [eiseres] faalt reeds om die reden. (rov. 3.24)

m. Gelet op het falen van de overige grieven behoeven grieven 10 en 11 geen inhoudelijke behandeling, nu aan deze grieven geen zelfstandige betekenis toekomt. (rov. 3.25)

3.7

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Cumberland heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, Cumberland door haar advocaat en door mr. M.D.C. Klaassen. [eiseres] heeft gerepliceerd en Cumberland gedupliceerd.

4.Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep

4.1

Het middel in het principale cassatieberoep bestaat uit een inleiding en drie onderdelen, waarvan onderdelen I en II zijn onderverdeeld in subonderdelen.

4.2

Onderdeel Iricht rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.15 t/m 3.18 dat Cumberland door afsplitsing (en cessie) rechthebbende is geworden van een vordering in het faillissement van Triskalion.
Onderdeel IIricht rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.19 t/m 3.25 dat de grieven tegen de door de rechtbank vastgestelde omvang van de vordering van Cumberland falen.
Onderdeel IIItot slot bevat een veegklacht.

Onderdeel 1 – Cumberland is rechthebbende van de vordering; beschrijving

4.3

Onderdeel I ziet op de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de vermogensbeschrijving die is opgesteld in het kader van de afsplitsing van vermogen van ABN AMRO als afsplitsende vennootschap naar Stack Newco als verkrijgende vennootschap, ‘nauwkeurig’ is in de zin van art. 2:334f lid 2, onder d, BW. Ik schets eerst het juridisch kader.

Juridisch kader

4.4

Afsplitsing, zoals hier aan de orde, is de rechtshandeling waarbij (een deel van) het vermogen van een rechtspersoon die bij splitsing niet ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door twee of meer rechtspersonen (art. 2:334a lid 3 BW).

4.5

Voorafgaand aan de splitsing moet een splitsingsvoorstel worden opgesteld (art. 2:334f lid 1 BW). In het tweede lid van art. 2:334f BW is bepaald wat dit splitsingsvoorstel ten minste moet behelzen. Het gaat om een scala aan gegevens, die voor aandeelhouders en schuldeisers van de partijen bij de splitsing van belang zijn.^[5]Zo vereist art. 2:334f lid 2, onder d, BW dat het splitsingsvoorstel een beschrijving bevat aan de hand waarvan nauwkeurig kan worden bepaald welke vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon zullen overgaan op elk van de verkrijgende rechtspersonen en, indien niet het gehele vermogen van de splitsende rechtspersoon zal overgaan, welke vermogensbestanddelen door hem zullen worden behouden (hierna:
de beschrijving).

4.6

Art. 2:334f lid 2, onder d, BW is gebaseerd op art. 3 lid Pro 2, onder h, van Richtlijn 82/891/EEG. Ingevolge die bepaling vermeldt het splitsingsvoorstel “
de nauwkeurige beschrijving en verdeling van de aan elke verkrijgende vennootschap over te dragen delen van de activa en passiva van het vermogen”.^[6]Deze richtlijn zag op de zuivere splitsing en niet tevens op de afsplitsing.^[7]De wetgever heeft de beschrijving ook voor de afsplitsing verplicht gesteld.

4.7

De beschrijving wordt wel gezien als het belangrijkste onderdeel van een splitsingsvoorstel,^[8]omdat de zekerheid van de verdeling van het vermogen daaruit moet volgen.^[9]Het is essentieel om nauwkeurig te kunnen zien welke vermogensbestanddelen (activa en passiva, en dus goederen, schulden en rechtsverhoudingen) onder algemene titel overgaan, dan wel achterblijven bij de afsplitsende rechtspersoon.^[10]Art. 2:334a lid 2 en 3 BW bepaalt dat het vermogen “
overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen”.^[11]Meestal wordt de beschrijving als bijlage aan het splitsingsvoorstel gehecht.^[12]

4.8

Het splitsingsvoorstel dient te worden gedeponeerd bij het handelsregister (art. 2:334h lid 1, onder a, BW). De beschrijving moet, nadat het splitsingsbesluit is genomen (art. 2:334m BW), (ook) aan de notariële akte van splitsing worden gehecht (art. 2:334n lid 2 BW). In de splitsingsakte kan niet meer worden afgeweken van de beschrijving (art. 2:334m lid 1 jo. 2:334f lid 2, onder d, BW).

4.9

Aan de hand van de beschrijving moet, als gezegd, nauwkeurig kunnen worden bepaald welke vermogensbestanddelen na afsplitsing overgaan, dan wel achterblijven. Hoe gedetailleerd de beschrijving moet zijn om de vereiste mate van nauwkeurigheid te bieden, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.^[13]In de parlementaire geschiedenis is daarover onder meer het volgende opgemerkt:^[14]

“Soms zullen vermogensbestanddelen precies moeten worden aangeduid («de grond met opstallen, plaatselijk bekend als ..., kadastraal bekend als ...»; «de rekening-courantverhouding met ...»), maar in andere gevallen kan een meer globale omschrijving voldoende zijn, bijvoorbeeld een aanduiding van vermogensbestanddelen naar de plaats waar zij zich bevinden of de aard ervan («alle vorderingen op handelsdebiteuren»). Als bepaalde vermogensbestanddelen overgaan op de ene verkrijgende rechtspersoon en het overige vermogen op de andere, zal ten aanzien daarvan vaak met die aanduiding («het overige vermogen») kunnen worden volstaan. De beschrijving moet zodanig zijn dat niet alleen de betrokken rechtspersonen zelf maar ook belanghebbende derden aan de hand daarvan kunnen vaststellen waar het vermogen terecht zal komen. Het gaat in het bijzonder om schuldeisers en werknemers, van wie de eersten door raadpleging van het splitsingsvoorstel moeten kunnen weten welke verkrijgende rechtspersoon hun nieuwe wederpartij zal zijn (…).”

In de nota naar aanleiding van het verslag is over de beschrijving nog gezegd:^[15]

“Het komt mij voor dat de wet er niet in behoeft te voorzien dat belanghebbenden na de publicatie van de beschrijving het recht hebben redelijkerwijs gewenste specificaties te verkrijgen. Artikel 334f lid 2 onderdeel d eist al dat de beschrijving nauwkeurig moet zijn.”

4.1

In de literatuur wordt – in navolging van de toelichting – gesteld dat per geval zal moeten worden bepaald of een beschrijving nauwkeurig is. De beschrijving zal zo nauwkeurig moeten zijn dat daaruit de verdeling van het vermogen valt op te maken.^[16]Nauwkeurig is niet hetzelfde als gedetailleerd.^[17]De mate van detail zal afhangen van de samenstelling van het vermogen en hetgeen uit de bewoordingen van de splitsingsbeschrijving volgt. Soms zullen vermogensbestanddelen precies moeten worden aangeduid, in andere gevallen kan met een meer globale omschrijving worden volstaan, zoals een aanduiding naar de plaats waar goederen zich bevinden, of een omschrijving naar de soort (bijvoorbeeld ‘alle vorderingen’).^[18]Soms kunnen ook globale(re) omschrijvingen volstaan. Indien bijvoorbeeld een deel van het vermogen overgaat en een deel achterblijft, dan kan worden volstaan met een gedetailleerde beschrijving van het deel dat overgaat en de opmerking dat ‘het overige vermogen’ achterblijft.^[19]Als duidelijk is waar de splitsing betrekking op heeft, hoeven niet alle details te worden opgenomen.^[20]

4.11

In de feitenrechtspraak is uitgemaakt dat in bepaalde gevallen kan worden volstaan met een minder gedetailleerde beschrijving, als voldoende duidelijk is welke vermogensbestanddelen op welke rechtspersoon zijn overgegaan. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde bijvoorbeeld dat een beschrijving niet uitblonk in duidelijkheid maar dat daar niettemin voldoende duidelijk uit bleek dat een bepaalde rechtsverhouding was overgegaan.^[21]

4.12

Als uit de beschrijving niet kan worden opgemaakt aan welke rechtspersoon bepaalde vermogensbestanddelen toekomen geldt de regeling van art. 2:334s BW. Indien het gehele vermogen van de splitsende rechtspersoon is overgegaan, zijn de verkrijgende rechtspersonen gezamenlijk rechthebbenden (lid 2). Indien niet het gehele vermogen is overgegaan, is de gesplitste rechtspersoon rechthebbende (lid 3). Overigens ziet het artikel niet alleen op het geval dat de beschrijving niet nauwkeurig genoeg is, maar ook op het geval dat vermogensbestanddelen over het hoofd zijn gezien of op het moment van de afsplitsing niet bekend waren.^[22]

4.13

Ik kom nu toe aan de bespreking van de in het onderdeel aangevoerde klachten.

Bespreking van de klachten van onderdeel 1

4.14

Subonderdeel I.1klaagt dat het hof in rov. 3.15 t/m 3.18 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf van art. 2:334f BW ter zake van de specificatie van het af te splitsen vermogen en dus van de kenbaarheid die minimaal noodzakelijk is wil een vermogensbestanddeel bij splitsing over gaan op de afgesplitste vennootschap, onder meer door te oordelen dat de beschrijving van de activa in de splitsingsakte en het splitsingsvoorstel aan de hand van BCDB-nummers voldoende nauwkeurig is in de zin van art. 2:334f BW.

4.15

De klacht wordt als volgt toegelicht.

Richtlijn 82/891/EEEG, zoals opgegaan in Richtlijn (EU) 2017/1132, Zesde richtlijn schrijft in geval van afsplitsing voor dat het voorstel tot afsplitsing een vermogensbeschrijving moet bevatten aan de hand waarvan nauwkeurig bepaald kan worden welke vermogensbestanddelen zullen overgaan op de verkrijgende vennootschap en welke achterblijven bij de vervreemder. Deze richtlijn is gegeven: "om redenen van rechtszekerheid voor aandeelhouders, crediteuren, werknemers
en andere belanghebbenden” (onderstreping in het middel). In dit kader zij eveneens verwezen naar de memorie van toelichting die expliciet als voorbeeld noemt de vorderingen op partijen waarmee rekening-courantverhoudingen bestaan: De beschrijving moet zodanig zijn dat niet alleen de betrokken rechtspersonen zelf maar ook belanghebbende derden aan de hand daarvan kunnen vaststellen waar het vermogen terecht zal komen.

Daarbij gaat het dus om derdenwerking: het splitsingsvoorstel wordt ter inzage gelegd bij de KvK en derden die het betreft moeten uit dat splitsingsvoorstel en later uit de splitsingsakte (zelf) kunnen opmaken of een vermogensbestanddeel over gaat dan wel achterblijft.

Anders geformuleerd: gelet op die derdenwerking dient die omschrijving minimaal zodanig te zijn dat de personen die het aangaat, alsmede belanghebbende derden zelfstandig door raadpleging van de KvK c.q. de openbare registers kunnen verifiëren welke vermogensbestanddelen overgaan en welke achterblijven. Daartoe volstaan interne codenummers niet, ook niet omdat daarmee niet kan worden geverifieerd of die vorderingen daadwerkelijk zijn overgaan en wat die dan omvatten.

Aan de hand van BCDB-nummers is dat niet vast te stellen. Gesteld noch gebleken is dat derden wisten of konden kennisnemen wat er met die BCDB-nummers werd bedoeld. Zie voor hetgeen [eiseres] daarover zoal in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Daarbij heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat noch [betrokkene 1] noch Triskalion op de hoogte waren van wat er met die BCDB-nummers werd bedoeld. En zo dat al anders was, dan nog blijft onduidelijk dat als voor het bewuste BCDB nummer werd bedoeld: was dat het “eigen krediet” van Triskalion?

Het hof gaat dus hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting door desalniettemin specificatie aan de hand van BCDB-nummers voldoende voor afsplitsing te achten, hetzij is het oordeel onbegrijpelijk, dan wel niet toereikend gemotiveerd.

4.16

Dit betoog gaat niet op. De mate van nauwkeurigheid die is vereist voor de beschrijving hangt af van de omstandigheden van het geval (zie hiervoor, ‎4.9 e.v.). In het algemeen kan dus niet worden gezegd wanneer een beschrijving voldoet aan het nauwkeurigheidsvereiste van art. 2:334f lid 2, onder d, BW. Het hof heeft dit niet miskend. Het heeft feitelijk geoordeeld dat specificatie van het vermogen aan de hand van BCDB-nummers in de gegeven omstandigheden voldoende is (arrest, rov. 3.18). Uit die nummers, in combinatie met een tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg getoonde printscreen, blijkt volgens het hof dat de rechtsverhouding met Triskalion is overgegaan op Stack Newco. De beschrijving is hier dus nauwkeurig en, zou ik menen, ook gedetailleerd, want op het niveau van de specifieke rechtsverhoudingen die zijn overgegaan op Stack Newco.

4.17

Het middel betoogt nog dat ook voor
schuldenarenbij raadpleging van de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde stukken en bij bestudering van de daar gedeponeerde beschrijving, precies duidelijk (kenbaar) moet zijn welke vorderingen zullen overgaan. Volgens het middel is aan de hand van interne administratieve nummers zoals BCDB-nummers niet kenbaar welke vorderingen zijn overgegaan. De vraag is
voor wiedat kenbaar moet zijn. Niet voor het grote publiek of voor willekeurige derden; wel voor betrokken partijen, zoals [eiseres] . Uit het oordeel van het hof volgt mijns inziens dat het voor [eiseres] duidelijk kenbaar was op welke vordering een BCBD-nummer zag en dus ook welke vordering is overgegaan van ABN-AMRO op Stack Newco. Uit het printscreen blijkt, zo heeft het hof geoordeeld in rov. 3.17, dat het specifieke nummer betrekking heeft op Triskalion.

4.18

In de schriftelijke toelichting van [eiseres] wordt echter gesteld dat dit niet zou volgen uit Annex 1 van bijlage C bij het splitsingsvoorstel; de naam ‘Triskalion’ zou daar niet zijn vermeld. In de procesinleiding wordt daarover echter niet geklaagd. [eiseres] is daarom te laat met dit betoog gekomen zodat dit niet als klacht kan worden meegenomen.^[23]Ik voeg hier nog aan toe dat het nog maar de vraag is of aan de hand van de beschrijving per individueel vermogensbestanddeel moet kunnen worden bepaald hoe de verdeling is. Mijns inziens hoeft niet elk vermogensbestanddeel tot in de perfectie te worden beschreven, als maar aan de hand daarvan (en mede op basis van andere stukken en gegevens) kan worden bepaald hoe de verdeling is. Ook uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in sommige gevallen kan worden volstaan met generieke aanduidingen (zie hiervoor, 4.9).

4.19

Voorts is het oordeel toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Uit het oordeel in rov. 3.17 blijkt dat het voor derden kenbaar was welke rechtsverhoudingen zijn overgegaan. Het subonderdeel betoogt ook nog dat niet duidelijk is of het ‘eigen krediet’ van Triskalion is afgesplitst. Ik meen dat uit het bestreden arrest blijkt dat de rechtsverhouding met Triskalion volledig is overgegaan.

4.2

Subonderdeel I.2klaagt dat ook de motivering van het oordeel waarom specificatie aan de hand van BCDB-nummers voldoende zou zijn van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onbegrijpelijk, althans niet toereikend is gemotiveerd. Rov. 3.18 luidt, voor zover van belang (ik voeg in vet de letters toe zoals die op blz. 5 onderaan van de procesinleiding aan rov. 3.18 zijn toegevoegd; A-G):

“Specificatie van het vermogen aan de hand van BCDB-nummers is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden voldoende. Daarbij betrekt het hof dat [
f] het belang van een nauwkeurige beschrijving van het af te splitsen vermogen met name relevant is voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers van de splitsende vennootschap. Zij hebben er belang bij om na te kunnen gaan waar het vermogen van de splitsende rechtspersoon terecht zal komen. Dit heeft immers gevolgen voor hun verhaalspositie. [
g] Voor schuldenaren van de splitsende vennootschap is dit van ondergeschikt belang, zij het dat zij het krediet en de verschuldigde interest uiteraard wel aan de juiste rechtspersoon dienen (terug) te betalen. [
h] Deze belangen van de schuldenaren van de splitsende vennootschap worden beschermd door artikel 6:34 BW Pro en 6:37 BW. Deze bescherming heeft [
i] de wetgever kennelijk afdoende geacht, aangezien de schuldenaren van de splitsende vennootschap geen recht tot verzet tegen de splitsing hebben (artikel 2:334l BW) Het hof [
j] gaat voorbij aan hetgeen [eiseres] naar voren heeft gebracht over andere procedures die lopen tussen aan [eiseres] , dan wel haar echtgenoot, en Cumberland, nu deze voor het oordeel van het hof in de onderhavige procedure niet van belang zijn. Dit geldt ook voor de procedures door Cumberland als rechtsopvolger van ABN AMRO en andere schuldenaren (…).”

4.21

Onder I.2.1wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat lid 1 van art. 2:334l BW aan iedere wederpartij bij een rechtsverhouding van een partij bij de splitsing de mogelijkheid biedt verzet aan te tekenen tegen het splitsingsvoorstel wanneer het splitsingsvoorstel ten aanzien van zijn rechtsverhouding strijdt met art. 2:334j BW of dat een krachtens art. 2:334k BW verlangde waarborg niet is gegeven. Art. 2:334l BW spreekt van 'wederpartijen van de partijen bij de splitsing' en niet van 'schuldeisers' (anders dan art. 2:334k BW en art. 2:316 BW Pro). De reden hiervoor is dat ook partijen ten aanzien van wie art. 2:334j BW niet juist is toegepast, op grond van art. 2:334l BW in verzet kunnen komen. Verzetrecht komt dus toe aan zowel wederpartijen van de splitsende rechtspersoon als wederpartijen van (bestaande) verkrijgende rechtspersonen die ter gelegenheid van de splitsing lidmaatschapsrechten of aandelen toekennen aan de leden respectievelijk aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon. Anders dan het hof dus overweegt heeft de wetgever dus niet uitsluitend een verzetsrecht gegeven aan schuldeisers, aandeelhouders en werknemers en niet aan schuldenaren zodat de overwegingen sub f, g, h en j (zie de weergave van rov. 3.18 in het vorige randnummer) niet relevant zijn, aldus het subonderdeel.

4.22

De klachten van het subonderdeel kunnen niet tot cassatie leiden, omdat ze overwegingen bestrijden die het hof ten overvloede heeft gegeven. Het oordeel van het hof dat de BCDB-nummers in de gegeven omstandigheden voldoende nauwkeurig zijn, kan namelijk zelfstandig het oordeel dragen dat Cumberland door afsplitsing (en vervolgens cessie) rechthebbende van de vordering in het faillissement van Triskalion is geworden. De daartegen gerichte klachten slagen niet.

4.23

Ook overigens kunnen de klachten niet slagen. Het subonderdeel kan worden toegegeven dat art. 2:334l lid 1 BW niet alleen aan schuldeisers een verzetrecht toekent, maar aan iedere wederpartij bij een rechtsverhouding met een van de partijen die bij de splitsing zijn betrokken (hierna:
de wederpartij). Genoemde bepaling kent echter slechts twee limitatieve^[24]verzetgronden, namelijk i) dat het splitsingsvoorstel ten aanzien van de rechtsverhouding met de wederpartij strijdt met art. 334j BW en ii) dat een krachtens art. 2:334k verlangde waarborg niet is gegeven. De eerste grond ziet op de regel dat een rechtsverhouding waarbij de splitsende rechtspersoon partij is slechts in haar geheel mag overgaan (art. 334j lid 1 BW). De tweede grond ziet op de regel dat ten minste één van de partijen bij de splitsing voor iedere schuldeiser van deze partijen die dit verlangt, zekerheid moet stellen of hem een andere waarborg moet geven voor voldoening van zijn vordering (art. 2:334k BW). Kortom, een onnauwkeurige beschrijving van de vermogensbestanddelen in de zin van art. 2:334f lid 2 onder d BW is géén verzetgrond, zoals het middel overigens zelf onderkent (zie subonderdeel I.2.2). Dat betekent dat ook schuldenaren geen recht op verzet tegen de splitsing hebben op die grond. Dat is ook wat het hof heeft geoordeeld in rov. 3.18. Dat oordeel geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op het voorgaande stuiten de klachten af.

4.24

Onder I.2.2wordt geklaagd dat het hof bovendien miskent dat art. 2:334l BW – ook voor schuldeisers, aandeelhouders of werknemers – geen mogelijkheid biedt om verzet aan te tekenen op de grond dat het splitsingsvoorstel een onvoldoende nauwkeurige beschrijving in de zin van art. 2:334f lid 2 sub d BW bevat. Dat artikel is dus niet van toepassing op het geval waarop het hof het artikel toepast. Volgens de klacht getuigt de motivering dat en waarom de specificatie aan de hand van BCDB-nummers in het onderhavige geval wel voldoende zou zijn, van een onjuiste rechtsopvatting, of is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dan wel niet toereikend gemotiveerd.

4.25

Het is juist dat art. 2:334l BW geen mogelijkheid biedt om in verzet te komen op de grond dat de beschrijving onvoldoende nauwkeurig is. Dat heeft het hof niet miskend. Het heeft immers juist geoordeeld dat schuldenaren geen recht hebben om op die grond tegen de beschrijving in verzet te komen. Het hof heeft dat overwogen in het kader van zijn oordeel dat het belang van een nauwkeurige beschrijving met name relevant is voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers van de splitsende vennootschap. Dat wordt ondersteund door de overweging dat schuldenaren (overigens evenmin als andere partijen, zoals schuldeisers en aandeelhouders) niet in verzet kunnen komen tegen een onnauwkeurige beschrijving.

4.26

Ook overigens kunnen de klachten niet slagen omdat zij opkomen tegen een overweging ten overvloede. Immers, zelfs als de klachten gegrond zijn, blijft het oordeel overeind dat de beschrijving voldoende nauwkeurig is geweest. Daarop stuiten de klachten af.

4.27

Onder I.2.3wordt geklaagd dat het hof miskent dat bij afsplitsing de sanctie is dat de niet of niet voldoende omschreven vermogensbestanddelen niet worden afgesplitst en bij de oorspronkelijke schuldeiser blijven. Dit geldt voor aandeelhouders, schuldeisers, werknemers en schuldenaren. Ook in zoverre zijn de overwegingen in rov. 3.18 dus niet relevant en vormen zij geen (valide) motivering voor het oordeel in rov. 3.15-3.17.

4.28

Het subonderdeel doelt kennelijk op de regel dat indien van een vermogensbestanddeel aan de hand van de beschrijving niet kan worden bepaald welke rechtspersoon na splitsing daarvan rechthebbende is, de gesplitste rechtspersoon rechthebbende is van dat vermogensbestanddeel indien niet het gehele vermogen is overgegaan (art. 2:334s lid 1 en lid 3 BW). Ik zie niet waaruit zou blijken dat het hof dit zou hebben miskend. Het hof heeft immers geoordeeld dat wél sprake is van een voldoende nauwkeurige omschrijving (rov. 3.17-3.18). Er is dus geen sprake van een situatie dat de vermogensbestanddelen niet nauwkeurig zijn omschreven. De klachten missen daarom feitelijke grondslag.

4.29

Subonderdeel I.3klaagt dat het hof in rov. 3.15 t/m 3.18 miskent dat er ook overigens geen aanknopingspunten zijn, waaruit objectief voor een wederpartij van een partij bij een afgesplitste rechtsverhouding kenbaar is dat zij een andere contractspartij krijgt. Immers, art. 2:334f BW lid 2 schrijft voor dat de waarde van het af te splitsen vermogen in het splitsingsvoorstel moet worden opgenomen. In casu vermeldt dat voorstel als waarde € 1,=. Hetgeen dus is afgesplitst zou dus kennelijk slechts een waarde hebben vertegenwoordigd van € 1. Ook daaruit kan niet worden afgeleid dat voldoende duidelijk is wat wordt afgesplitst. Niet in geschil is dat in dit geval in het splitsingsvoorstel en vervolgens in de splitsingsakte een waarde is opgenomen van het afgesplitste vermogen van 1 euro, terwijl Cumberland alleen al in onderhavige zaak stelt meer dan € 4,8 miljoen gecedeerd te hebben gekregen van Stack NewCo B.V. die dat middels afsplitsing zou hebben verworven. Overigens heeft Cumberland ook geen sluitende verklaring voor dit verschil (in waarde) kunnen geven.

4.3

De klacht faalt. Ik stel namelijk vast dat het hof hetgeen het subonderdeel aanvoert niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de beschrijving voldoende nauwkeurig is (rov. 3.17-3.18).^[25]Ook deze klacht mist feitelijke grondslag en faalt daarom.

4.31

Subonderdeel I.4klaagt dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is hetgeen het hof sub f t/m j in rov. 3.18 voor het overige overweegt. Het hof miskent dat het belang van een schuldenaar niet beperkt is tot de vraag aan wie hij zou moeten betalen. Zo kan ook van belang zijn of een vordering kan worden gecompenseerd met een schadevergoedingsvordering. Indien bijvoorbeeld een vordering uit lening wegvalt tegen een schadevergoedingsvordering en door splitsing gevolgd door een cessie het opeens twee verschillende partijen worden en er dan niet langer verrekend kan worden, dan kan een belang [eiseres] niet worden ontzegd. Ook een schuldenaar kan er dus belang bij hebben om te weten of een vordering wordt afgesplitst of niet, terwijl blijkens onderdeel I.2 noch schuldeisers noch schuldenaren bezwaar kunnen maken tegen een onvoldoende omschreven vordering. Ook vanuit die optiek vormt hetgeen het hof in rov. 5.18 sub f t/m j overweegt dus geen (steekhoudende) motivering voor het oordeel dat de omschrijving met alleen BCDB-nummers voldoende zou zijn voor een rechtsgeldige afsplitsing van de vordering van ABN AMRO op Triskalion. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen, althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

4.32

Ook hier geldt dat de bestreden overwegingen ten overvloede zijn, de klachten niet tot cassatie kunnen leiden en [eiseres] geen belang heeft bij de klachten. Het hof heeft verder, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat schuldenaren
geenbelang hebben bij tijdige kennisname van een voorgenomen afsplitsing en een nauwkeurige beschrijving. Het heeft immers geoordeeld dat schuldenaren daarbij een ‘ondergeschikt belang’ hebben. Een ondergeschikt belang is ook een belang. De klachten missen dus feitelijke grondslag en falen mede om die reden.

4.33

Ik zie tot slot niet in waarom het door het subonderdeel aangevoerde belang (wel of geen beroep kunnen doen op verrekening) het oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zou maken. Het betoog van het subonderdeel komt er op neer dat schuldenaren, naast het al door het hof genoemde belang van weten aan wie ze moeten betalen, nog een belang hebben. Dat zou zo kunnen zijn, maar zoals gezegd heeft het hof ook geoordeeld dat schuldenaren een belang hebben bij een nauwkeurige omschrijving. Het hof heeft dat belang mijns inziens niet beperkt tot het genoemde belang van ‘weten aan wie je moet betalen’. Bovendien maakt een bijkomend belang van schuldenaren bij een nauwkeurige beschrijving het hofoordeel niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel maakt dat in ieder geval niet duidelijk en het valt (zonder nadere toelichting) ook niet in te zien. De klachten falen kortom.

4.34

Onderdeel I slaagt niet.

Onderdeel II – de hoogte van de vordering van Cumberland op Triskalion

4.35

Onderdeel II bestrijdt met verschillende rechts- en motiveringsklachten rov. 3.19 t/m 3.25 van het bestreden arrest.

4.36

Subonderdeel II.1klaagt dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel I, maakt dat rov. 3.19 t/m 3.25 ook niet in stand kunnen blijven. Immers, indien de vorderingen van ABN AMRO niet zijn afgesplitst, omdat de vorderingen onvoldoende kenbaar waren in het splitsingsvoorstel en splitsingsakte, heeft Stack NewCo B.V. ter zake niets kunnen overdragen middels een cessie aan Cumberland en heeft Cumberland mitsdien ook geen vordering die in het faillissement van Cumberland kan worden geverifieerd. In dat geval dient haar vordering tot renvooi te worden afgewezen.

4.37

Deze voortbouwklacht faalt, omdat de klachten van onderdeel I niet slagen.

4.38

Subonderdeel II.2klaagt dat het hof in rov. 3.19 t/m 3.25, en in het bijzonder in rov. 3.21, heeft miskend dat [eiseres] (heeft aangevoerd dat zij) een derde (en geen contractspartij) is, zodat zij de algemene bankvoorwaarden niet is overeengekomen en haar die ook niet kunnen worden tegengeworpen.

4.39

Het hof heeft in rov. 3.21 het volgende overwogen (ik voeg weer tussen vierkante haken toe de tekens die in de procesinleiding zijn toegevoegd):

“3.21 De aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening verzet zich er niet tegen dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen (HR 10 juli 2020 ECLI:NL:HR:2020:1276). [
i] Door de overgang van de vordering van ABN AMRO naar uiteindelijk Cumberland zijn ook de op kredietrelatie van toepassing verklaarde algemene voorwaarden overgegaan. [
ii] Dit brengt met zich dat conform artikel 18 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden een uittreksel uit de administratie van degene aan wie de vordering van de bank is overgedragen tot volledig bewijs strekt, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs. [
iii] Anders dan [eiseres] betoogt kan dus ook uittreksel uit de administratie [van] Cumberland tot bewijs strekken nu ook de algemene voorwaarden van ABN AMRO op Cumberland zijn overgegaan. [
iv] Overigens volgt uit hetgeen hiervoor in rov. 3.20. is overwogen dat de berekening van de vordering van Cumberland is gebaseerd op een uittreksel uit de administratie van ABN AMRO, de oorspronkelijke kredietverlener.”

Aldus moge het zo moge zijn dat het overdragen van een vordering van een bank naar een niet-bank is toegestaan (rov. 3.21), maar indien en voor zover daarbij algemene voorwaarden mee overgaan gelden die niet jegens een derde. Rov 3.21 sub i miskent dat die algemene voorwaarden niet opeens bindend zijn geworden jegens [eiseres] . Aldus bevat rov. 3.21 sub ii-iv dan ook conclusies die daaruit niet kunnen worden getrokken, althans die [eiseres] niet regarderen. Het oordeel in rov. 3.21 sub i t/m iv is dus rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus [eiseres] .

4.4

Volgens het middel betekent het voorgaande ook dat de rov. 3.19, 3.20, 3.22 en 3.23 die daarmee verband houden dan wel daarop voortbouwen, niet in stand kunnen blijven. Immers, concreet betekent dit dat het hof in rov. 3.19 t/m 3.22, in het bijzonder in rov. 3.21 en 3.22, ten onrechte uitgaat van een bewijsovereenkomst en op basis daarvan in rov. 3.19 t/m 3.21 zonder meer van de overgelegde gegevens van Cumberland (zie rov. 3.19) als bewijsvermoeden uitgaat, en oordeelt in rov. 3.21 en 3.22, de eerste zin, dat daartegen tegenbewijs openstaat. Vervolgens beoordeelt het hof in rov. 3.22 of [eiseres] tegenbewijs zou hebben geleverd tegenover die gegevens uit rov. 3.19, te weten de bankafschriften en het overzicht van Cumberland. Dit getuigt hetzij van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dan wel niet toereikend gemotiveerd. Nu [eiseres] een derde is en geen contractspartij, gelden immers de gewone regels van art. 149 en Pro 150 Rv voor Cumberland. Ter verdere toelichting en uitwerking dienen de klachten onder II.2.1 en II.2.2 van de procesinleiding.

4.41

Het betoog van het subonderdeel dat het bewijsbeding in de algemene voorwaarden niet door Cumberland aan [eiseres] kan worden tegengeworpen, gaat niet op. De schuldeiser van wie de vordering wordt betwist verkeert namelijk in dezelfde bewijspositie als wanneer hij zijn vordering zou moeten bewijzen jegens de gefailleerde. In dit geval verkeert Cumberland, wiens vordering wordt betwist en op wie de bewijslast rust, dus jegens [eiseres] , die de vordering van Cumberland betwist, in dezelfde bewijspositie als wanneer Triskalion, de gefailleerde, Cumberland’s vordering zou betwisten. Ik licht dat toe.

4.42

Art. 123 Fw Pro bepaalt dat de schuldeiser wiens vordering betwist wordt, tot staving daarvan tot geen nader of meerder bewijs is gehouden dan hij tegen de gefailleerde zelf zou moeten leveren. Met andere woorden: een schuldeiser wiens vordering wordt betwist, hoeft zijn vordering niet meer of anders te bewijzen dan hij dat ten opzichte van de schuldenaar/gefailleerde zelf zou hebben moeten doen.^[26]Uit de toelichting bij art. 123 Fw Pro blijkt dat beoogd wordt duidelijk te maken dat wanneer de curator of een schuldeiser een vordering in het faillissement betwisten, zij geen derden zijn.^[27]De betwistende curator (en de betwistende schuldeiser) neemt kortom dezelfde bewijspositie in als de gefailleerde.^[28]In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het voorgaande ook betekent dat een vóór faillissement door de gefailleerde gesloten bewijsovereenkomst op grond van art. 123 Fw Pro kan worden tegengeworpen aan zowel de curator als aan de betwistende schuldeiser.^[29]Met andere woorden, de (voor faillissement door de gefailleerde gesloten) bewijsovereenkomst is ‘faillissementsbestendig’. Verschillende redenen worden daarvoor aangedragen. Net als procesverrichtingen van de schuldenaar vóór faillissement de curator binden, geldt hetzelfde voor het bewijsbeding.^[30]In art. 123 Fw Pro komt bovendien het algemene beginsel tot uitdrukking dat de curator, behoudens paulianeuze handelingen, gebonden is aan overeenkomsten die de failliet vóór het faillissement heeft gesloten.^[31]Het staat de curator en de betwistende schuldeiser wel vrij om tegenbewijs te leveren.^[32]

4.43

Het hof heeft het voorgaande kader niet miskend. Het heeft geoordeeld dat op Cumberland de bewijslast rust van het bestaan en de omvang van haar vordering op Triskalion. In dat kader heeft het overwogen dat conform art. 18 Algemene Pro Bankvoorwaarden een uittreksel uit de administratie van degene aan wie de vordering van de bank is overgedragen tot volledig bewijs strekt, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs. Het hof heeft geoordeeld dat deze algemene voorwaarden van ABN AMRO op Cumberland zijn overgegaan en dat het uittreksel uit de administratie van Cumberland dus ook tot bewijs kan strekken. Het hof heeft vervolgens overwogen dat het aan [eiseres] is om tegenbewijs te leveren tegen de omvang van de vordering van Cumberland op Triskalion zoals die blijkt uit de administratie van ABN AMRO en Cumberland. Het hof heeft kortom op grond van art. 123 Fw Pro het voorafgaand aan het faillissement door Triskalion gesloten bewijsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 18 Algemene Pro Bankvoorwaarden, ook van toepassing geacht in de verhouding van [eiseres] die de vordering van Cumberland betwist. De overwegingen van het hof getuigen kortom niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn in het licht van het geschetste juridisch kader van art. 123 Fw Pro ook goed te volgen.

4.44

Het middel bestrijdt overigens niet dat een vordering van een bank kan worden overgedragen, of dat de algemene voorwaarden daarbij zijn overgegaan. Het betoogt alleen dat [eiseres] de algemene voorwaarden niet is overeengekomen en daarmee geen partij is bij de daarin vervatte bewijsovereenkomst, maar dat betoog gaat zoals hiervoor uiteengezet niet op omdat op grond van art. 123 Fw Pro de betwistende schuldeiser nu juist geen derde is. De klachten falen kortom.

4.45

In het voetspoor van het voorgaande falen de klachten onder
II.2.1en
II.2.2omdat ook die klachten tot uitgangspunt nemen dat [eiseres] een derde is bij de bewijsovereenkomst en dat Cumberland daarom geen beroep toekomt op haar eigen administratie als dwingend bewijs. Alleen daarom al falen de klachten. Dat de betwistende schuldeiser, hier: [eiseres] , niet beschikt over de administratie van de gefailleerde, hier: Triskalion, en het daarom lastig kan zijn om tegenbewijs te leveren, maakt het oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik zie niet in waarom een bank daarmee ten opzichte van andere schuldeisers onrechtvaardig wordt bevoordeeld. Anders dan II.2.1 van het middel tot uitgangspunt neemt, vloeit dit niet voort uit het feit dat de bank de ‘eigen bankvoorwaarden van toepassing verklaart ten opzichte van andere schuldeisers’, maar uit de regel van art. 123 Fw Pro.

4.46

Subonderdeel II.3klaagt dat, in samenhang met onderdeel II.2 (maar ook indien men wel van tegenbewijs zou uitgaan en/of het oordeel van het hof aldus zou moeten worden begrepen dat de betwisting onvoldoende zou zijn), dit oordeel in alle gevallen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt (want uitgaat van een te strenge maatstaf art. 149 Rv Pro), althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend gemotiveerd.

4.47

Subonderdeel II.3.1klaagt dat het hof in rov 3.19 miskent dat hetgeen het in die overweging opsomt, in welke variant dan ook, niet voldoende is om als deugdelijke administratie te worden aangemerkt. Daarvoor is minimaal noodzakelijk dat aan de hand van voldoende verificatoire bescheiden het verloop inzichtelijk wordt gemaakt van (1) de kredietruimte, (2) wat daarvan is benut (3) en wat daarop is afgelost. Daartoe zijn een enkel bankafschrift en een zelf opgesteld overzicht bepaald onvoldoende.

4.48

De klacht ziet op de deugdelijkheid van de door Cumberland aan haar vordering ten grondslag gelegde administratie, maar in de bestreden rechtsoverweging (rov. 3.19) heeft het hof enkel stellingen van [eiseres] weergegeven.^[33]Kennelijk ziet de klacht op rov. 3.20, waarin het hof ingaat op de door Cumberland ter onderbouwing van haar vordering overgelegde stukken. De klacht gaat mijns inziens echter ook dan niet op. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, betreft de door Cumberland overgelegde administratie waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd namelijk niet ‘een enkel bankafschrift en een zelf opgesteld overzicht’. Uit rov. 3.20 blijkt dat het gaat om een e-mailbericht van 21 mei 2021 met bijlagen, waarin onder meer het verloop van het saldo van het verstrekte krediet uiteen is gezet onder meezending van ‘diverse rekeningafschriften’. Het subonderdeel maakt niet duidelijk waarom die stukken, ook in het licht van de eisen die het subonderdeel zelf aan een ‘deugdelijke administratie’ stelt, niet voldoende zijn. Het middel maakt ook niet duidelijk
waaromdergelijke eisen zouden gelden, te meer omdat uit de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden alleen volgt dat ‘een uittreksel uit de administratie’ tot bewijs strekt. Daarom faalt de klacht.

4.49

Subonderdeel II.3.2klaagt dat het hof verder miskent dat nu [eiseres] de vordering gemotiveerd heeft betwist uit art. 149 Rv Pro volgt dat het hof die vordering niet, althans niet zonder nadere bewijslevering, kon en mocht vaststellen.^[34]Uit de door het subonderdeel genoemde stellingen blijkt, kort gezegd, dat [eiseres] niet alleen gemotiveerd heeft betwist dat Cumberland überhaupt een vorderingsrecht heeft, maar ook de hoogte ervan. Die betwisting komt er onder meer op neer dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de eigenmachtige afboeking van € 904.085 en betaalde premies ad € 250.000, de overzichten en afboekingen ter zake van de uitwinning van onroerende zaken worden betwist, ook nu uit de bankafschriften van Triskalion nu juist een positief saldo is gebleken, terwijl bovendien ten onrechte wordt uitgegaan van kredietruimte in plaats van werkelijk opgenomen krediet. Het hof miskent dat dit als een voldoende betwisting kan worden aangemerkt, zodat hetzij de stellingen van Cumberland omtrent de hoogte niet, althans niet zonder nadere bewijslevering, als vaststaand kunnen worden aangemerkt, hetzij [eiseres] tot (tegen)bewijs diende te worden toegelaten.

4.5

Het hof heeft in rov. 3.22 (dat ik citeer in 4.56 hieronder) geoordeeld dat het aan [eiseres] is om tegenbewijs te leveren tegen de omvang van de vordering van Cumberland op Triskalion zoals die blijkt uit de administratie van ABN AMRO en Cumberland, maar dat [eiseres] daarin niet is geslaagd. Vervolgens heeft het hof dat oordeel gemotiveerd in rov. 3.22 en rov. 3.23. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat [eiseres] de omvang van de vordering van Cumberland onvoldoende heeft betwist. Het hof heeft ook art. 149 Rv Pro niet miskend. Het oordeel houdt namelijk in dat [eiseres] weliswaar de omvang van de vordering voldoende heeft betwist, zodat zij is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, maar dat zij niet is geslaagd in het leveren van dat tegenbewijs. Alleen al daarom falen de klachten.

4.51

Het hofoordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien goed te volgen. Ik licht dat (ten overvloede) toe.

4.52

Tegenbewijs strekt ertoe om te verhinderen dat een feit (of recht) bewezen wordt geacht.^[35]Daarvoor volstaat in het algemeen dat het voorhanden bewijs met betrekking tot dat feit (of recht) wordt ontzenuwd.^[36]Tegenbewijs kan zijn vervat in het stellen van feiten en weerspreken van door de wederpartij gestelde feiten en in overgelegd bewijsmateriaal. Of tegenbewijs is geleverd, komt aan de orde bij de bewijswaardering. De waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 2 Rv Pro). Bij de beoordeling van de vraag of het tegenbewijs is geleverd, kan de rechter vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht toekennen die hem goeddunkt.^[37]De bewijswaardering kan als feitelijk oordeel in cassatie niet op juistheid worden onderzocht, maar alleen op begrijpelijkheid.^[38]

4.53

Het hof heeft met andere woorden geoordeeld dat [eiseres] niet de juistheid van het bewijs (de administratie van ABN AMRO en Cumberland) door haar tegenbewijs heeft kunnen ontzenuwen. Dat oordeel is zeker niet onbegrijpelijk. De stellingen die het subonderdeel aanvoert, maken dat niet anders. Het hof heeft die stellingen namelijk meegenomen in de beoordeling en verworpen. Het hof hoefde niet op elke stelling afzonderlijk in te gaan.^[39]

4.54

Het hof heeft in rov. 3.22 de stellingen verworpen die betrekking hebben op de ‘eigenmachtige en onbevoegde afboeking’ door ABN AMRO van het rentederivaat ten bedrage van € 904.085,-, en de daarop gebaseerde stelling dat het hof niet is uitgegaan van het werkelijk opgenomen krediet.^[40]Volgens het hof blijkt niet uit deze stellingen dat ABN AMRO niet gerechtigd was om het rentederivaat af te boeken. Dat volgt daar inderdaad niet uit, omdat [eiseres] dit alleen stelt. Verder heeft het hof de stellingen over de uitwinning van de onroerende goederen verworpen in rov. 3.20, waarin het heeft geoordeeld dat in de omvang van de vordering de uitgewonnen zekerheden verwerkt zijn en de met de uitwinning gemoeide bedragen vermeld zijn in een door Cumberland verstrekt overzicht. Het hof heeft hier dus het door Cumberland verstrekte overzicht uit de administratie tot uitgangspunt genomen en de blote stellingen van [eiseres] met andere bedragen verworpen.^[41]

4.55

Het hof heeft voorts de stellingen verworpen dat uit bankafschriften andere bedragen zouden volgen.^[42]De verwerping van de stelling dat Triskalion in 2016 een kredietsaldo had, en dus een vordering op de bank (pleitnota hoger beroep, nr. 43), ligt besloten in het oordeel dat tot en met 2018 de kredietfaciliteit bestond uit vier rekeningnummers, waaronder een van Triskalion, en de leningen voor de overgang naar Cumberland ten laste zijn gebracht van het rekeningnummer van Triskalion in rov. 3.20. Er heeft volgens het hof saldocompensatie plaatsgevonden, zodat een eventuele vordering van één van de vennootschappen op de bank vóór die saldocompensatie niet onbegrijpelijk maakt dat de bank ná saldocompensatie een vordering heeft op de vennootschap. Het hof heeft verder in rov. 3.23 geoordeeld dat het voorbijgaat aan de stelling dat ABN AMRO in 2019 afstand van recht heeft gedaan omdat de vordering toen al op Cumberland was overgegaan en ook dat het voorbijgaat aan de depotzaak waarin een ander bedrag is genoemd, omdat die zaak niet ziet op de erkenning van de vordering van Cumberland in het faillissement van Triskalion. Tot slot is de stelling in procesinleiding, p. 12, en pleitnota hoger beroep, nr. 46 niet relevant voor het oordeel over de omvang, omdat die stelling ziet op de vraag of Cumberland de vordering heeft verkregen (en niet op de omvang daarvan). Het oordeel over de omvang van de vordering is kortom niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

4.56

Subonderdeel II.4is specifiek gericht tegen rov. 3.22. Daarom citeer ik deze rechtsoverweging. Ik voeg tussen vierkante haken de letters toe die de procesinleiding heeft aangebracht:

“3.22 [
b] Dit maakt dat het aan [eiseres] is om tegenbewijs te leveren tegen de omvang van de vordering van Cumberland op Triskalion zoals die blijkt uit de administratie van ABN AMRO en Cumberland. [
c] Naar het oordeel van het hof is [eiseres] hierin niet geslaagd. [
d] Dat de kredietoverschrijding die geleid heeft tot de kredietopzegging in 2011 het gevolg is van de afboeking door ABN AMRO van een rentederivaat ten bedrage van € 904.085,- volgt niet uit hetgeen [eiseres] daaromtrent aanvoert. Ook overigens is dit het hof niet gebleken. [
e] Evenmin is komen vast te staan dat ABN AMRO indertijd niet gerechtigd was om het rentederivaat af te boeken. [
f] Dat volgt niet per definitie uit de enkele omstandigheid dat ABN AMRO nadien in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten een bedrag heeft voldaan aan Triskalion. [
g] Voor zover [eiseres] aanvoert dat het faillissement van Triskalion is veroorzaakt door ABN AMRO en dat Triskalion een schadevergoedingsvordering in verband daarmee kan verrekenen met haar uitstaande schuld verwerpt het hof dit betoog, nu een toereikende feitelijke onderbouwing hiervoor ontbreekt. [
h] [eiseres] betoogt verder dat de brief van 2 november 2014 door de curator nimmer is ontvangen, maar dit wordt door Cumberland betwist. [
i] [eiseres] voert ter onderbouwing alleen aan dat de brief in de faillissementsverslagen niet is genoemd. [
j] Zelfs al zou de curator de brief niet hebben ontvangen, maakt dit de situatie niet anders. Uit de brief van 2 november 2014 blijkt immers de omvang van de vordering van ABN AMRO op dat moment conform haar administratie en hiervoor is niet relevant of de brief destijds wel of niet door de curator is ontvangen.”

4.57

Het subonderdeel klaagt dat in rov. 3.22 sub c het hof zonder nadere onderbouwing oordeelt dat uit hetgeen [eiseres] daaromtrent aanvoert niet volgt dat de kredietoverschrijding die geleid heeft tot de kredietopzegging in 2011 het gevolg is van de afboeking door ABN AMRO van een rentederivaat ten bedrage van € 904.085,-. In rov. 3.22 sub d oordeelt het hof zonder deugdelijke onderbouwing dat evenmin is komen vast te staan dat ABN AMRO indertijd niet gerechtigd was om het rentederivaat af te boeken en in rov. 3.22 sub e dat dit niet per definitie volgt uit de enkele omstandigheid dat ABN AMRO nadien in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten een bedrag heeft voldaan aan Triskalion. Onder rov. 3.22 sub f oordeelt het hof dat voor zover [eiseres] aanvoert dat het faillissement van Triskalion is veroorzaakt door ABN AMRO en dat Triskalion een schadevergoedingsvordering in verband daarmee kan verrekenen met haar uitstaande schuld, dit betoog moet worden verworpen, nu een toereikende feitelijke onderbouwing hiervoor ontbreekt.

4.58

Het subonderdeel lijkt uit te gaan van de onjuiste veronderstelling dat de vordering van een schuldeiser in faillissement door een medeschuldeiser kan worden betwist op de grond dat deze vordering teniet
kangaan door verrekening. Dat is evenwel geen betwistingsgrond in de renvooiprocedure omdat alleen de curator een beroep op verrekening kan doen.^[43]Ik zal niettemin de in het subonderdeel naar voren gebrachte klachten hierna bespreken.

4.59

Subonderdeel II.4.1klaagt dat allereerst rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.22 sub c heeft geoordeeld dat uit hetgeen [eiseres] daarover heeft aangevoerd niet volgt dat de kredietoverschrijding die heeft geleid tot de kredietopzegging in 2011 het gevolg is van de afboeking door ABN AMRO van een rentederivaat ten bedrage van € 904.085,- en dat dit ook overigens het hof niet is gebleken, gelet op hetgeen [eiseres] daarover in eerste aanleg en hoger beroep heeft aangevoerd.^[44]Kortom, [eiseres] heeft gemotiveerd onderbouwd (en te bewijzen aangeboden) dat de afboeking tot de overstand heeft geleid, en uiteindelijk tot het faillissement van Triskalion, terwijl het verweer van Cumberland is dat e.e.a. irrelevant is omdat er geen sprake is van wederkerig schuldeiserschap en Cumberland dit slechts bloot ontkent. Aldus is het oordeel onbegrijpelijk, althans, zonder nadere toelichting, niet toereikend gemotiveerd. Uit de door het subonderdeel aangevoerde stellingen met vindplaatsen kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat [eiseres] gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom die eenzijdige afboeking leidde tot overstand, terwijl die overstand vervolgens de reden was om het krediet op te zeggen. Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat [eiseres] op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting, want een te strenge maatstaf ter zake van art. 149 Rv Pro en miskent het hof dat het gelet op art. 149 Rv Pro en op grond van art. 21 Rv Pro op de weg van Cumberland had gelegen om als gestelde rechtsopvolger van ABN AMRO te komen met tot haar domein behorende documentatie waaruit blijkt dat dit niet de oorzaak van de overstand is geweest en wat dan wél de oorzaak is geweest.

4.6

De klachten falen om verschillende redenen. Allereerst heeft het hof niet geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, maar heeft het, zoals gezegd, geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs (rov. 3.22). Verder is het oordeel dat niet uit [eiseres]’s stellingen volgt, en ook overigens niet aan het hof is gebleken, dat de kredietoverschrijding die heeft geleid tot de kredietopzegging in 2011 het gevolg is van de afboeking door ABN AMRO van een rentederivaat ten bedrage van € 904.085,- (rov. 3.22), een feitelijk oordeel dat goed is te volgen. Uit de productie waar [eiseres] zelf een beroep op heeft gedaan in eerste aanleg en hoger beroep (de ‘opzeggingsbrief’, zie schriftelijke toelichting Cumberland, nr. 46), volgt dat de reden voor de kredietopzegging niet (alleen) was de afboeking van het rentederivaat, maar het al geruime tijd niet nakomen van rente- en aflossingsverplichtingen.^[45]Het hof heeft dus kunnen oordelen dat uit hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd niet volgt, en ook overigens niet blijkt, dat de kredietopzegging in 2011 het gevolg is van de afboeking van het rentederivaat.

4.61

Bovendien geldt dat, ongeacht of de afboeking van het rentederivaat tot de overstand en vervolgens tot de opzegging heeft geleid, de relevante vraag of de bank
bevoegdwas die afboeking te doen. Volgens [eiseres] was die afboeking onrechtmatig, maar Cumberland heeft dat gemotiveerd betwist.^[46]Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat ABN AMRO indertijd niet gerechtigd was om het rentederivaat af te boeken (rov. 3.22). Ook dat oordeel is goed te volgen omdat in de door het subonderdeel aangevoerde stellingen onrechtmatigheid alleen wordt gesteld en Cumberland dit gemotiveerd heeft betwist.

4.62

Subonderdeel II.4.2klaagt dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.22 sub d heeft geoordeeld dat zonder deugdelijke onderbouwing evenmin is komen vast te staan dat ABN AMRO indertijd niet gerechtigd was om het rentederivaat af te boeken en, in rov. 3.22 sub e, dat dit niet per definitie volgt uit de enkele omstandigheid dat ABN AMRO nadien in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten een bedrag heeft voldaan aan Triskalion. Die klacht wordt als volgt toegelicht.

Allereerst miskent het hof dat de stelplicht en bewijslast van de hoogte van de vordering die Cumberland op Triskalion pretendeert te hebben op Cumberland rusten. Indien [eiseres] als betwisting aanvoert dat in het opgevoerde bedrag ten onrechte een bedrag is opgenomen van € 904.085,-, dan ligt het op de weg van Cumberland te stellen en te onderbouwen dat ABN AMRO daartoe destijds gerechtigd was. In het kader van de betwisting van de (hoogte van de) vordering van Cumberland heeft dan als voldoende onderbouwing te gelden dat ABN AMRO zich (kennelijk) heeft aangesloten bij het Uniform Herstelkader Rentederivaten, waarbij het kennelijk onderschrijft dat zij met de (gedwongen) verkoop van rentederivaten onrechtmatig heeft gehandeld. Het subonderdeel betoogt dat het een feit van algemene bekendheid is dat er op grote schaal rentederivaten zijn verkocht zonder deugdelijk de werking en risico’s uit te leggen en dat [eiseres] heeft gesteld dat dit ook hier het geval was.

Het subonderdeel betoogt verder dat uit het feit dat er een collectieve compensatieregeling in het leven is geroepen en het feit dat ABN AMRO zich daarbij heeft aangesloten, volgt dat er sprake is van onrechtmatig handelen van ABN AMRO. Het had dan op de weg van Cumberland gelegen om gemotiveerd aan te geven dat en waarom ABN AMRO hiertoe, ondanks deze compensatie gerechtigd was en evenzeer dat en waarom de overstand die aanleiding heeft gegeven tot de opzegging van het totale krediet niet door die afboeking is veroorzaakt. Gelet op het bepaalde in art. 149 Rv Pro had het hof de stellingen van [eiseres] op dit punt hetzij moeten vaststellen als niet voldoende betwist, hetzij alsnog het bewijsaanbod van [eiseres] moeten honoreren.^[47]Kennelijk mag in de visie van het hof een bank een product verkopen dat later evident onrechtmatig blijkt en waarvoor een collectieve regeling in het leven is geroepen. En vervolgens mag de bank, als tegen een dergelijk product bezwaar wordt gemaakt, eenzijdig een afschrijving doen en hoeft later in een renvooiprocedure de rechtmatigheid daarvan niet te worden aangetoond.

4.63

Het subonderdeel slaagt niet. Het hof heeft niet miskend dat stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de vordering op Cumberland rusten. Dat heeft het hof nu juist tot uitgangspunt genomen (rov. 3.14), zoals ook blijkt uit het vervolg van het arrest. In dat kader heeft het hof op grond van het toepasselijke artikel 18 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden geoordeeld dat de administratie van ABN AMRO en Cumberland tot volledig bewijs strekt van de (omvang van de) vordering, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs (rov. 3.21). Het hof heeft overwogen dat het dus aan [eiseres] is om tegenbewijs te leveren tegen de omvang van de vordering zoals die blijkt uit de administratie (zie daarover rov. 3.20), maar dat zij daar niet in is geslaagd (rov. 3.22).

4.64

In het kader van het leveren van dat tegenbewijs heeft [eiseres] stellingen ingenomen die erop neerkomen dat ABN AMRO niet bevoegd was het rentederivaat af te boeken, dat die afboeking dus onrechtmatig was. Anders dan het subonderdeel aanvoert, lag stelplicht en bewijslast van deze stellingen niet op Cumberland. Het was immers aan [eiseres] om dit te stellen en te bewijzen in het kader van haar tegenbewijs tegen de omvang van de vordering zoals die blijkt uit de administratie van ABN AMRO en Cumberland.

4.65

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Uit de blote stellingen van [eiseres] dat de afboeking onrechtmatig was (vgl. opnieuw het subonderdeel: ‘evident onrechtmatig’), volgt namelijk niet dat die afboeking onrechtmatig was, zoals het hof heeft overwogen in rov. 3.22. Te meer nu Cumberland die onrechtmatigheid heeft betwist.^[48]

4.66

Subonderdeel II.5klaagt dat het hof in rov. 3.24 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat alleen een curator een beroep op verrekening toekomt. In het kader van een renvooiprocedure kan een schuldeiser ook de hoogte van een vordering betwisten door, zoals in dit geval, erop te wijzen dat er verplichtingen van ABN AMRO jegens Triskalion zijn die zijn ontstaan vóór het faillissement van Triskalion. Immers, een schuldeiser heeft een rechtstreeks belang daarbij nu de hoogte van de schuld van de ene schuldeiser mede bepalend is voor wat de andere schuldeiser uit het faillissement kan en mag verwachten. In dat kader kan en mag een schuldeiser er dus op wijzen dat de schuld vanwege een verplichting van de schuldeiser lager is of zelfs in het geheel niet bestaat. Anders dan het hof overweegt, staat art. 68 Fw Pro daar niet aan in de weg.

4.67

De klacht ziet op de vraag welke betwistingsgronden in een renvooiprocedure kunnen worden aangevoerd door de betwistende schuldeiser. Die vraag hangt mede samen met de aard van de renvooiprocedure. Die procedure is bedoeld om efficiënt, naar aanleiding van tijdens de verificatievergadering gerezen geschillen, de verschuldigdheid, de hoogte en de rang van betwiste vorderingen door de rechter te doen vaststellen.^[49]Daaruit wordt in rechtspraak en literatuur afgeleid dat een betwistende schuldeiser (hier: [eiseres] ) in de renvooiprocedure de vordering niet kan betwisten op de grond dat de gefailleerde (hier: Triskalion), een beroep op verrekening kan doen jegens de schuldeiser wiens vordering wordt betwist (hier: Cumberland).^[50]Het valt buiten het doel van de procedure om bestaan en omvang vast te stellen van een eventuele vordering die gefailleerde heeft op de schuldeiser wiens vordering wordt betwist. Na het vaststellen van bestaan, hoogte en rang van
de betwiste vorderingis het doel van de renvooiprocedure immers bereikt. Doel van de renvooiprocedure is het vaststellen van
het passiefin het faillissement (bestaan, omvang en rang van de betwiste vordering op de gefailleerde). Het doel van de renvooiprocedure is niet het vaststellen van
het actiefin het faillissement (heeft de gefailleerde zelf nog vorderingen waarmee eventueel verrekend zou kunnen worden?). Met het beroep van [eiseres] op een eventuele toekomstige gebeurtenis, zoals het (gedeeltelijk) teniet gaan van vordering van Cumberland door verrekening, dient geen rekening te worden gehouden in de renvooiprocedure.^[51]

4.68

Het is ook slechts de curator die aanspraken van de boedel kan doen gelden.^[52]De curator is immers belast met het beheer van de boedel (art. 68 Fw Pro). Daaronder valt ook het al dan niet doen gelden van eventuele vorderingen van de gefailleerde. Art. 119 Fw Pro dient niet zo ruim te worden uitgelegd dat individuele schuldeisers de mogelijkheid hebben om datzelfde te bewerkstelligen indien de curator geen beroep op verrekening doet, door de vordering te betwisten tot een bedrag gelijk aan het verschil tussen de onderlinge schuldposities.

4.69

Er is ook geen noodzaak om de verificatie- en renvooiprocedure daartoe op te rekken. Weliswaar heeft de erkenning van een vordering kracht van gewijsde,^[53]maar dat staat er niet aan in de weg dat door een latere gebeurtenis de vordering geheel of gedeeltelijk teniet kan gaan, bijvoorbeeld doordat er later alsnog wordt verrekend.^[54]De route om een dergelijke verrekening te bereiken is overigens het indienen van een verzoek aan de rechter-commissaris ex art. 69 Fw Pro om een bevel uit te lokken dat de curator moet verrekenen.^[55]De opvatting die het middel verdedigt, vindt dus geen steun in het recht.

4.7

Onderdeel IIIbevat tot slot de klacht dat het slagen van één of meer van de bovengenoemde klachten ook rov. 3.15, 3.32 - 3.26 en het dictum vitiëert. Nu ik heb geconcludeerd dat geen van de voorgaande klachten slaagt, gaat ook deze klacht niet op.

4.71

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de middelonderdelen slaagt.

5.Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep

5.1

Cumberland heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de in het principaal cassatieberoep aangevoerde klachten slagen. Aan die voorwaarde is niet voldaan, zodat een bespreking van het incidentele cassatieberoep niet nodig is. Niettemin maak ik naar aanleiding daarvan nog de volgende opmerkingen.

5.2

Onderdeel 1klaagt dat voor zover het hof in rov. 3.7 heeft geoordeeld dat de verificatievergadering geldt als het enige relevante peilmoment voor de vraag of een gepretendeerd schuldeiser bevoegd is een vordering van een mede-schuldeiser in faillissement uit hoofde van art. 119 Fw Pro te betwisten (zodat ontwikkelingen van nadien niet relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of dit recht aan de betwistende schuldeiser toekomt), het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dan namelijk miskend dat de rechter bij het beantwoorden van de vraag of een betwistende gepretendeerd schuldeiser het recht toekomt een vordering van een mede-schuldeiser in faillissement uit hoofde van art. 119 Fw Pro te betwisten ook rekening moet houden met ontwikkelingen na de verificatievergadering. Dit betekent dat als de erkenning van de eigen vordering van een gepretendeerd schuldeiser in faillissement onherroepelijk wordt geweigerd, diens (proces)bevoegdheid vervalt om vorderingen van andere schuldeisers in faillissement in de zin van art. 119 Fw Pro te betwisten.

5.3

De strekking van dit voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is dat [eiseres] , wanneer in een met kracht van gewijsde gegane uitspraak is geoordeeld dat haar vorderingen in het faillissement van Triskalion niet kunnen worden erkend, haar recht om vorderingen van andere schuldeisers in dat faillissement als mede-schuldeiser te betwisten, te niet is gegaan. De Hoge Raad zou, indien het door [eiseres] parallel ingestelde cassatieberoep met zaaknummer 25/01510 wordt verworpen, de zaak hierop zelf kunnen afdoen.

5.4

In rov. 3.7 van het bestreden arrest heeft het hof het volgende overwogen:

“3.7. Op grond van artikel 119 Fw Pro zijn schuldeisers die zijn genoemd op de lijsten van voorlopig erkende en voorlopig betwiste schuldvorderingen bevoegd om de voorlopige erkenning van een vordering in het faillissement te betwisten. De peildatum in dit verband betreft het moment van de verificatievergadering. Op dat moment was [eiseres] een voorlopig erkende schuldeiser in het faillissement van Triskalion, zoals vermeld in rov. 3.2.8., en dus was zij op grond van artikel 119 Fw Pro op dat moment bevoegd om de vordering van Cumberland te betwisten. De rechter-commissaris heeft de vordering van [eiseres] vervolgens verwezen naar de renvooiprocedure, waarbij de rechtbank de vordering van [eiseres] heeft afgewezen. Dit doet echter niet af aan de ontvankelijkheid van [eiseres] in de onderhavige renvooiprocedure tegen Cumberland. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de renvooiprocedure tegen [eiseres] (met nummer 200.323.708) nog niet heeft geleid tot een onherroepelijke uitspraak. Daardoor heeft zij nog immer een rechtens te respecteren belang bij de betwisting van de vordering van Cumberland. De conclusie is dan ook dat [eiseres] ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep.”

5.5

De klacht ziet op vraag of een schuldeiser wiens eigen vordering in een renvooiprocedure niet wordt erkend, daardoor niet langer de procesbevoegdheid heeft om de vordering van een andere schuldeiser te betwisten. Daarover wordt verschillend gedacht, zoals het middel zelf onderkent. Molengraaff meende reeds dat een schuldeiser wiens eigen vordering in de renvooiprocedure niet wordt erkend daardoor zijn recht om eens anders vordering te betwisten, alsnog kwijtraakt.^[56]De reden daarvoor is dat de wet het recht van betwisting alleen toekent aan de curator en mede-schuldeisers. Met veranderingen ná de verificatievergadering dient dus rekening te worden gehouden.^[57]Rechtbank Amsterdam en Hof Amsterdam hebben in de eerste helft van de 20e eeuw echter anders beslist, namelijk dat de ontvankelijkheid in een renvooiprocedure moet worden beoordeeld naar het moment waarop de betwisting wordt gedaan, dat wil zeggen de dag van de verificatievergadering.^[58]De bevoegdheid van een schuldeiser om een andere vordering te betwisten vloeit niet voort uit het bestaan van het vorderingsrecht, maar uit het feit dat de betwistende schuldeiser op de verificatielijsten zoals bedoeld in art. 119 Fw Pro staat vermeld.^[59]

5.6

Het hof heeft met bovenstaande rekening gehouden. Ten tijde van de uitspraak in het hoger beroep in deze procedure was de andere renvooiprocedure (25/1510) nog aanhangig, zodat die renvooiprocedure dus nog niet had geleid tot een onherroepelijke uitspraak, zoals het hof ook heeft overwogen in rov. 3.7. Het hof heeft dus, anders dan het onderdeel klaagt, niet miskend dat ook rekening moet worden gehouden met ontwikkelingen na de verificatievergadering. Dat heeft het hof namelijk uitdrukkelijk wel gedaan.

5.7

Ik wijs er verder op dat in het geval de Hoge Raad in de samenhangende zaak 25/1510 eerder uitspraak doet dan in deze zaak en indien die uitspraak meebrengt dat onherroepelijk komt vast te staan dat [eiseres] geen schuldeiser is in het faillissement van Triskalion, de vraag rijst of [eiseres] dan nog belang heeft bij haar onderhavige cassatieberoep in deze zaak. Ik zou menen dat zij er dan geen belang meer bij heeft om het bestaan, omvang en rang van de vordering van Cumberland te betwisten, omdat onherroepelijk vast is komen te staan dat zij geen vordering heeft in het faillissement van Triskalion. In dat geval ontbreekt het haar aan belang bij haar cassatieberoep in deze zaak, dat er toe strekt de vordering van Cumberland in het faillissement te betwisten. Ook in dat geval dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt rechtsgeldigheid afsplitsing en cessie vordering in faillissement Triskalion