Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/03470 P
Zitting12 mei 2026
CONCLUSIE
P.H.P.H.M.C. van Kempen
In de zaak
[betrokkene],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
hierna: de betrokkene
1.Inleiding
1.1
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem heeft bij arrest van 11 september 2024 (parketnr. 21-002701-22) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 502.352,15,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 308.880,77,-. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. A. Boumanjal en Y. Finani, advocaten in Utrecht, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
2.Waar het in cassatie om gaat
2.1
De betrokkene is in de strafzaak veroordeeld wegens het medeplegen van gewoontewitwassen, een misdrijf dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. In deze ontnemingszaak heeft het hof het aannemelijk geacht dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit een ander in de strafzaak bewezenverklaard strafbaar feit, te weten het medeplegen van het telen van een grote hoeveelheid hennepplanten. Het hof heeft een ontnemingsmaatregel opgelegd op grond van art. 36e lid 3 Sr en het voordeel vastgesteld door middel van een eenvoudige kasopstelling. In cassatie wordt geklaagd dat het hof ten onrechte is uitgegaan van een te hoge bewijslast voor de betrokkene bij de ontneming op basis van art. 36e lid 3 Sr.
2.2
Deze conclusie strekt tot verwerping van het middel.
3.Het middel
3.1
Het algemeen geformuleerde middel houdt in dat het hof ten onrechte is uitgegaan van een te hoge bewijslast voor de betrokkene bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat dit het geval zou zijn omdat het hof de omzet van het eenmansbedrijf van betrokkene ter hoogte van €151.107,09 niet heeft willen opnemen aan de kant van de legale inkomsten, het in dit kader door de verdediging gedane verzoek om het horen van de voormalige boekhouder heeft afgewezen en in de kasopstelling de Audi RS4 Quattro (ondanks hetgeen de verdediging hiertoe heeft aangevoerd) heeft opgenomen als contante uitgave ter hoogte van €34.000. Volgens de toelichting op het middel vormen het eerste en derde punt daarbij een eerste deelklacht en het tweede punt een tweede deelklacht.
Relevante processtukken
3.2
De door de raadsman tijdig ingediende appelschriftuur houdt onder meer in:
“
1. Het horen van de toenmalige boekhouder van cliënt, verbonden aan [A], als getuige.
1. Het horen van de toenmalige boekhouder van cliënt, verbonden aan [A], als getuige.
Ter verdere adstructie zij daaromtrent het volgende vermeld:
Aan cliënt is gedurende zijn verhoor d.d. 6 juni 2022 de vraag gesteld of de lening, d.w.z. het door [betrokkene 1] verstrekte startkapitaal voor zijn onderneming, in de boekhouding verwerkt is. Eerstgenoemde verklaarde daarop als volgt, voor zover relevant: “Ik weet het niet precies. (...) De bon van de uitgaven had de boekhouder. Ik weet niet meer of ik de lening met hem heb besproken. Als het in de boekhouding staat dan moet het erin staan. (...) Mijn boekhouder regelt alles m.b.t. de belasting. (...) Je kan de vraag beter aan hem stellen want hij deed dat.” Cliënt legde derhalve kennelijk in de ontnemingsperiode de financiële gegevens van zijn uitgaven en inkomsten bij zijn boekhouder neer, maar kan zich inmiddels niet meer herinneren of een decennium geleden ook over zijn Belgische geldschieter is gesproken. De verdediging wenst die vraag dan ook neer te leggen bij [A], nu - te meer gelet op de taakstelling die zij ten tijde van het verkrijgen van de geldlening had ten opzichte van cliënt - van haar verwacht mag worden dat zij dergelijke informatie wél terug kan halen.”
3.3
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 augustus 2023 blijkt onder meer het volgende:
“De voorzitterdeelt mede:
Het hof heeft de appelschriftuur ontvangen. Daarin is verzocht om een tweetal getuigen te horen.
[…]
De raadsmanbrengt het volgende naar voren:
Het is mij niet duidelijk wat de overwegingen van de rolraadsheer zijn geweest om niet in het verzoek te bewilligen. De ontnemingsvordering is gebaseerd op artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Dit is de meest verstrekkende grondslag voor een ontnemingsvordering. Het betreft feiten die twaalf jaren geleden zijn gepleegd. Cliënt vraagt zich af hoe hij nu nog kan aantonen wat destijds zijn financiële positie was. Alleen de boekhouder kan daaraan handen en voeten geven. De insteek is de financiële status van cliënt voor de kasopstelling. Cliënt bekent het telen van hennep. De zonnestudio is deels betaald met een lening. De Hoge Raad heeft bepaald dat we niet vooruit kunnen lopen op wat een getuige gaat verklaren. Ik ben niet overtuigd door de afwijzing van het verzoek tot het horen van de boekhouder als getuige door de rolraadsheer. Ik herhaal hierbij het verzoek tot het horen van de boekhouder als getuige. Het verzoek dient aan de hand van het verdedigingscriterium te worden beoordeeld. Wat mij betreft kan het hof daar bij eindarrest op reageren. Cliënt wil een streep zetten onder deze zaak. Hij heeft zijn standpunt voldoende aannemelijk gemaakt. [betrokkene 1] zegt dat hij cliënt geld heeft geleend. Ik persisteer bij het horen van de getuige als het hof uitgaat van een illegaal startkapitaal voor de zonnestudio. Cliënt geeft aan dat het een onderhandse lening van [betrokkene 1] betreft.
De voorzittermerkt op:
Uw cliënt heeft nog niets verklaard over de herkomst van de lening,
De raadsmanbrengt het volgende naar voren:
Cliënt geeft aan dat het geld geen illegale herkomst heeft. Het openbaar ministerie gaat ruim twee jaar verder terug dan de periode die het hof in het arrest bewezen heeft verklaard. De zonnestudio is met legaal geld opgestart.
De voorzittervoert het woord als volgt:
De vraag die voorligt is of het klopt dat er een lening is geweest. Verder is het de vraag of de lening wel aan de boekhouder is medegedeeld.
De raadsmanbrengt het volgende naar voren:
Het wordt cliënt bijna onmogelijk gemaakt om aannemelijk te maken dat hij geld heeft geleend. U verwacht te veel van cliënt. Als de boekhouder niet als getuige wordt gehoord dan is het voor cliënt onmogelijk om aan te tonen dat hij geld heeft geleend.
De oudste raadsheervoert het woord als volgt:
In het verhoor bij de politie van 9 juni 2022 heeft u verklaard dat u niet meer weet of u de lening met uw boekhouder heeft besproken. Dit kan twee dingen betekenen. U weet zelf niet of u het met de boekhouder heeft besproken of u weet niet of de lening in de boekhouding terecht is gekomen. Bij een ontnemingszaak moet u de kans krijgen om aannemelijk te maken dat aan u een lening is verstrekt. U bent als opdrachtgever van de boekhouder bij uitstek degene die het aan hem kan vragen.
De betrokkeneverklaart als volgt:
Ik heb het aan de boekhouder gevraagd. Hij wist het op dat moment niet. Hij moest het een en ander uitzoeken, Er is een inval bij mij geweest en toen is ook mijn administratie meegenomen.
De raadsmanbrengt het volgende naar voren:
Cliënt heeft de boekhouder, [boekhouder], benaderd. Hij kan zich herinneren dat hij iets over een lening heeft opgeschreven. Cliënt geeft aan dat hij de boekhouder meerdere keren naar de lening heeft gevraagd. Cliënt heeft een verklaring van [betrokkene 1] overgelegd waaruit blijkt dat [betrokkene 1] aan cliënt een lening van € 30.000,- heeft verstrekt. Kennelijk ligt de drempel voor aannemelijkheid hoger dan ik dacht. Bovendien heb ik nog meerdere andere vragen aan de boekhouder. Ik persisteer bij het verzoek tot het horen van de boekhouder.
De jongste raadsheervoert het woord als volgt:
Het startkapitaal voor de zonnestudio bedroeg ongeveer € 30.000,-?
De betrokkene verklaartals volgt:
Ik had zelf ook nog een bedrag van ongeveer € 18.000,- à € 20.000,- afkomstig uit de handel in een bazaar. Ik had een bazaar maar die liep niet meer.
De advocaat-generaalvoert het woord als volgt:
Het openbaar ministerie heeft reeds een standpunt over het horen van de boekhouder als getuige ingenomen en daar blijf ik bij.
De voorzittervoert het woord als volgt:
Het hof zal, zoals door de verdediging voorgesteld, bij arrest dan wel bij tussenarrest beslissen op het verzoek tot het als getuige horen van de boekhouder.
In het dossier bevinden zich onder andere de conclusie-wisselingen bij de rechtbank, het vonnis van de rechtbank en de appelschriftuur van de verdediging. De behandeling van de zaak in hoger beroep betreft een voortbouwend appel waarbij wordt ingegaan op de bezwaren van de verdediging tegen het vonnis van de rechtbank. De verdediging heeft i) het beginsaldo van de kasopstelling, ii) het niet meenemen van het contante bedrag voor de verbouwing van de zonnestudio in de kasopstelling, iii) het niet meenemen van het aankoopbedrag van de Audi in de kasopstelling en iv) het niet opnemen van de omzet van het eenmansbedrijf van betrokkene als legale inkomsten in de kasopstelling betwist. Om met het beginsaldo te beginnen. Het openbaar ministerie heeft aangegeven dat het beginsaldo op 1 januari 2012 € 0,00 was. Kunt u aangeven wat het startkapitaal volgens u was?
De raadsmanvoert het woord als volgt:
Cliënt had na het beëindigen van de bazaar ongeveer € 18.000,- a € 20.000,- tot zijn beschikking. Dat was zijn startkapitaal. Ik vraag mij af waarom het jaar 2011 niet in de kasopstelling is meegenomen.
De oudste raadsheervoert het woord als volgt:
Was uw onderneming een eenmanszaak?
De betrokkenevoert het woord als volgt:
Eerst wel, later niet meer. Het is later omgezet naar een besloten vennootschap.
De oudste raadsheervoert het woord als volgt:
In dezelfde periode heeft u ook de Audi RS4 aangekocht.
De raadsmanmerkt op:
Ik ben niet boekhoudtechnisch onderlegd. Stel dat het geld voor de aankoop van de auto een onderhandse lening betreft. Bij de aanvang van mijn kantoor heb ik € 10.000,- van mijn vader gekregen. Ik heb dat ook niet op de balans gezet,
De voorzittervoert het woord als volgt:
Hoe is de lening tot stand gekomen?
De betrokkenevoert het woord als volgt:
Ik ken [betrokkene 1] al jaren. Hij was een goede vriend. Hij kwam regelmatig bij mij over de vloer. Ik heb aan hem gevraagd of hij mij een lening kon verstrekken. Hij vroeg wel aan mij wat ik met het geld ging doen. Ook heeft hij mij voorgesteld aan een Turkse groothandel. Ik moest het geld wel terugbetalen. Het liefst zo snel mogelijk. Ik heb een deel van de lening al terugbetaald. Er staat nog wel een deel open. Hoeveel ik al heb terugbetaald is iets tussen [betrokkene 1] en mij. Het ging allemaal op goed vertrouwen. Ik weet niet exact op welke datum ik de lening heb gekregen. Het was wel in die periode. € 30.000,- is wel een groot bedrag. Ik weet dat [betrokkene 1] een vastgoedmagnaat was. Hij had diverse panden. Ik heb nog regelmatig contact met hem.
De raadsmanmerkt op:
Ik heb liever dat u wel aangeeft hoeveel u heeft terugbetaald.
De oudste raadsheervoert het woord als volgt:
In 2022 heeft u verklaard dat u nog niets had terugbetaald. Wanneer heeft u dan iets terugbetaald?
De betrokkenevoert het woord als volgt:
Ik heb hem het geld tijdens een afspraak gegeven. Het was na 2022. Ik heb geen contanten. Ik heb niet met contanten terugbetaald.
De voorzittervraagt of betrokkene de lening dan op een andere wijze heeft vereffend.
De betrokkeneantwoordt als volgt:
Neen, ik heb geen bezittingen.
De jongste raadsheermerkt op:
U kunt dus aantonen dat u een deel van de lening hebt terugbetaald? Dat zou een plusje voor u betekenen.
De advocaat-generaalvoert het woord als volgt:
Waarom is de lening en het terugbetalen daarvan niet op een normale contractuele wijze vastgelegd?
De betrokkeneantwoordt als volgt:
Dat was niet nodig.
De oudste raadsheervoert het woord als volgt:
Waarom heeft u precies € 30.000,- van [betrokkene 1] geleend?
De betrokkeneantwoordt als volgt:
Ik had een dergelijk bedrag in gedachten. Ik moest vanaf de eerste maand huur betalen. De verbouwing kostte geld en je moet als beginnend ondernemer ook een buffer hebben. Bovendien moest ik nog van alles regelen.
De voorzittervoert het woord als volgt:
Hoe is de aankoop van de Audi RS4 gegaan?
De betrokkeneantwoordt als volgt:
Mijn broer, [betrokkene 2], heeft de auto aangekocht. Hij moest op een gegeven moment € 4.500,- a € 5.000,- betalen voor de verzekering van de auto. Ik heb de verzekering voor hem betaald. [betrokkene 2] betaalde mij dan het bedrag terug. Soms deed hij dat contant en soms via zijn bankrekening. Ik moest aangifte doen van de diefstal van de auto. De verzekeringspremie is altijd netjes betaald. Ik heb een bedrag van de verzekering uitgekeerd gekregen. Ik heb het bedrag contant aan mijn broertje gegeven. Ik weet niet meer waarom ik dat bedrag contant aan hem heb gegeven. Ik heb het bedrag in een paar keer gepind. Het was ongeveer € 18.000,- a € 20.000,-. De auto was netjes via de RDW ingevoerd.
[…]
De oudste raadsheermerkt op:
Op p. 344 van het digitale einddossier financiële ambtshandelingen gaat het over de invoer van een Audi RS4 met een toelatingsdatum van 20 maart 2007. Het lijkt erop dat [betrokkene 2] in dezelfde periode nog een Audi had.
De raadsmanmerkt op:
Naar mijn weten is er maar één Audi RS4.
De oudste raadsheergeeft aan:
Misschien is het toch dezelfde Audi RS4.
Desgevraagd delen de raadsman, verdachte en de advocaat-generaal mede dat de stukken voldoende zijn voorgehouden.
De raadsmanvoert het woord als volgt:
Ik verzoek u om het onderzoek te onderbreken, zodat ik even met mijn cliënt kan overleggen.
De voorzitteronderbreekt het onderzoek.
De voorzitterhervat het onderzoek en geeft de raadsman van betrokkene het woord.
De raadsmanbrengt het volgende naar voren:
Ik heb mijn cliënt verzocht om alsnog duidelijkheid te geven over de terugbetaling van de lening aan [betrokkene 1]. Cliënt geeft aan dat de terugbetaling via een tussenpersoon is gelopen. Cliënt deed klussen voor die tussenpersoon en die betaalde [betrokkene 1]. Het gaat om drie transacties van elk € 3.000,-. Cliënt wil dit buiten de zaak van vandaag te houden. Ik zal er bij pleidooi op terugkomen. [betrokkene 1] kunnen we als getuige horen. Hierbij doe ik dan ook het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen. Hij kan bevestigen dat cliënt (een deel van) de lening heeft afbetaald.”
3.4
Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting dat de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd en daarbij het volgende naar voren heeft gebracht:
“Het openbaar ministerie en de verdediging zullen elkaar in deze zaak niet vinden. Het is belangrijk dat we het juiste uitgangspunt in acht nemen. Cliënt heeft zich schuldig gemaakt aan hennepteelt en heeft daarmee geld verdiend. Het hof heeft cliënt onder andere voor de hennepteelt veroordeeld. Cliënt heeft zijn straf uitgezeten. Een ontnemingsvordering moet een reparatoir karakter hebben. De door het openbaar ministerie ingediende vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel schiet dat reparatoire karakter voorbij. U heeft een verplichting om mijn cliënt niet te straffen. In dat kader past het toepassen van artikel 36e, derde lid, Sr niet. Het gemak waarmee het openbaar ministerie gebruik maakt van de kasopstelling stuit mij tegen de borst. Het is maar de vraag of cliënt ander strafbare feiten heeft gepleegd. Ik zie geen bewijsmiddel dat cliënt op 1 januari 2012 een criminele activiteit heeft gepleegd. Het openbaar ministerie heeft niet aannemelijk gemaakt dat cliënt andere strafbare feiten heeft gepleegd. Er is een abstracte berekening gemaakt, waarbij er van wordt uitgegaan dat cliënt in 2010 en 2011 geen inkomsten had en dus zijn onderneming wel met illegaal geld moet hebben opgestart. Onder artikel 36e, derde lid, Sr is best veel mogelijk. Maar u moet ervoor waken dat niet meer wordt ontnomen dan cliënt heeft verdiend. De politie heeft een doorzoeking in het huis van cliënt verricht. Achter al het vermogen dat cliënt had is het openbaar ministerie aan gegaan. Op alles is beslag gelegd.
Ik zet vandaag hoog in. Ik zal uiteenzetten hoe ik de memorie van toelichting lees. Artikel 36e, derde lid, Sr houdt een zeer verstrekkende vorm van ontnemen in. Het moet gaan om grote lucratieve criminaliteit. Zo lees ik het in ieder geval. Ik heb het weleens meegemaakt in een grote zaak betreffende de in- en export van een grote hoeveelheid cocaïne. Ik kan het in een dergelijke zaak nog wel billijken dat het openbaar ministerie bij de betrokkenen het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van artikel 36e, derde lid, Sr bepaalt. De door cliënt gepleegde strafbare feiten moeten potentieel lucratief en zwaar zijn. Cliënt heeft zich schuldig gemaakt aan hennepteelt en het witwassen van het geld dat hij daarmee heeft verdiend. Of deze feiten zware en lucratieve misdrijven kunnen worden genoemd laat ik aan het openbaar ministerie. Cliënt is vrijgesproken van het deelnemen aan een criminele organisatie en het plegen van het voorbereiden van het opzettelijk invoeren van cocaïne. De feiten zijn cumulatief ten laste gelegd. Blijft enkel de hennepteelt en het medeplegen van gewoontewitwassen over. Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat cliënt door de hennepteelt heeft verkregen dient via artikel 36e, tweede lid, Sr te worden berekend en niet volgens artikel 36e, derde lid, Sr. De rechterlijke macht moet ervoor waken dat het openbaar ministerie niet te gemakkelijk gebruik maakt van die mogelijkheid. De wetgever heeft het niet zo bedoeld. De wetgever heeft juist een drempel opgeworpen daar aan te geven dat er sprake moet zijn van een zwaar en lucratief misdrijf. Bovendien hebben we te maken met het onschuldpresumptie. Cliënt is vrijgesproken van de criminele organisatie en het invoeren van harddrugs.
Voor wat betreft de bewezenverklaarde periode buig ik het hoofd. Daarvan staat wel vast dat cliënt op enigerlei wijze wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Ik ben echt benieuwd of een berekening van het wederechtelijk verkregen voordeel via artikel 36e, tweede lid, Sr nu zoveel verschilt met een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel via artikel 36e, derde lid, Sr. Volgens artikel 36e, tweede lid, Sr moet er sprake zijn van feiten waaromtrent “voldoende aanwijzingen” bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. Volgens artikel 36e, derde lid, Sr moet “aannemelijk” worden gemaakt dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het gepleegde feit dan wel uit andere feiten. Hoe moet je dit nu juridisch definiëren. U hoeft niet concreet aan te geven over welke feiten we het dan hebben, maar vindt u het voldoende als cliënt is veroordeeld voor een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie of moet er toch daarnaast sprake zijn van potentieel lucratieve en zware misdrijven?
Ik wijs u nog op een arrest van het gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS: 2015:1568, waarin het hof letterlijk heeft overwogen dat het louter constateren van een verschil tussen legale inkomsten en (te) hoge uitgaven ontoereikend is. Dat is een terecht uitgangspunt.
Verder lijkt het erop dat het verschil tussen artikel 36e, tweede lid, Sr en 36e, derde lid, Sr is dat bij artikel 36e, tweede lid, Sr de onschuldpresumptie wel geldt en bij artikel 36e, derde lid, Sr niet. Wat voor het openbaar ministerie reden zou kunnen zijn om altijd artikel 36e, derde lid, Sr toe te passen. Dat kan echt niet de bedoeling van de wetgever zijn. In eerste aanleg heb ik nog gewezen op de conclusie van advocaat-generaal Aben (ECLI:NL:PHR:2020:861). Dit is voor mij een principieel punt. Als dat echt zo is dan kunnen we artikel 36e, tweede lid, Sr wel schrappen.
Wat is aannemelijk? Als daarmee wordt bedoeld dat client moet aantonen dat het anders is dan door het openbaar ministerie wordt gevorderd dan maakt u het voor mijn cliënt onmogelijk. Mijn cliënt moet dan bewijzen dat het niet zo is. De wetgever heeft dat niet zo bedoeld. Het gaat om de redelijke verdeling van de bewijslast. Er ligt niet meer dan een abstracte berekening.
Cliënt had een onderneming, een bazaar. Daar ging heel veel contant geld in om. Hij had bij de beëindiging van de bazaar ongeveer € 18.000,- a € 20.000,-. Cliënt moet twaalf jaren terug redeneren om zich te kunnen verdedigen. Zou het niet zuiverder zijn geweest als het openbaar ministerie niet zover terug in de tijd was gegaan? Cliënt heeft bij de politie, bij de rechtbank en ook vandaag verklaard dat hij wel over een startkapitaal beschikte. [betrokkene 1] heeft hem geld geleend. [betrokkene 1] heeft daarover ook verklaard. Cliënt heeft alles gedaan wat hij kon doen. Het verzoek tot het horen van de boekhouder als getuige staat nog open. Het openbaar ministerie doet aanname op aanname. U mag van cliënt niet verwachten dat hij die allemaal kan weerleggen. U mag niet voorbij gaan aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het openbaar ministerie gelooft niet dat cliënt een lening van [betrokkene 1] heeft gekregen. Het openbaar ministerie hanteert daarbij zijn eigen referentiekader, maar dat is niet het referentiekader van [betrokkene 1] en mijn cliënt. De lening is in het kader van ‘oude jongens krentenbrood’ verstrekt. Ik snap niet waarom dat niet plausibel zou zijn. [betrokkene 1] heeft in zijn verhoor bevestigd dat hij aan cliënt een lening heeft verstrekt. Hoe zou cliënt dat verder aannemelijk kunnen maken? [betrokkene 1] zou volgens het openbaar ministerie niet meer dan € 40.000,- per jaar verdienen. Hij handelt in vastgoed. De huur van de panden heeft hij niet aan de belastingdienst opgegeven.
Wat heeft het openbaar ministerie nu naar voren gebracht? Het openbaar ministerie heeft feitelijk niets concreets naar voren gebracht. Cliënt heeft nog iets concreets aangegeven. Ik zou het fnuikend vinden als u mijn cliënt niet geloofd. We moeten wel objectief naar de zaak blijven kijken. Mijn cliënt kan u niet meer bieden. Het openbaar ministerie is met niets gekomen.
Het openbaar ministerie ziet de omzet van de zonnebankstudio als vervolgprofijt. Het gaat wel om een omzet van ongeveer € 151.000,-. De zonnebanken zijn heel duur. Ik kan geen draagkrachtverweer voren omdat cliënt gewoon kan werken. Als het bedrag van € 129.241,06 dat op de rekening van [B] is gestort wordt weggestreept tegen de omzet van de zonnestudio dan komen we misschien op een bedrag uit dat voor cliënt perspectief biedt.
Ook voor wat betreft de Audi RS4 kijk ik naar de advocaat-generaal. De auto stond op naam van [betrokkene 2], de broer van cliënt. Cliënt heeft tegen de expert van de verzekering gezegd dat de auto van hem was. Of dat ethisch verantwoord is, laat ik aan u. Cliënt heeft daar een toelichting opgegeven. De advocaat-generaal geeft aan dat het allemaal niet klopt, maar zij was er niet bij. Ik vind het een zwakte bod. Cliënt heeft de verzekering betaald. [betrokkene 2] heeft in het begin de verzekering voor de auto betaald. Door het openbaar ministerie wordt geopperd dat hier mogelijk een misdrijf is gepleegd. Ik weet niet wat ik meer kan doen. Misschien kunt u nader onderzoek bij de RDW doen. Het openbaar ministerie heeft zich niet geroepen gevoeld om nader onderzoek naar de auto te verrichten. Ik laat het hierbij. Ik vandaag genoeg gezegd.”
3.5
Het bestreden arrest houdt voor zover van belang het volgende in (met overname van voetnoten maar niet de originele nummering daarvan):
“
6.1 De grondslag van de vordering
6.1 De grondslag van de vordering
Het openbaar ministerie heeft het gevorderde ontnemingsbedrag vastgesteld met toepassing van artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.(Sr) luidt als volgt:
Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:
a.uitgaven die de betrokkene heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten,
b.of voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de betrokkene zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.
Dit artikel kan worden toegepast als:
1) de betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de 5e categorie kan worden opgelegd en als
2) aannemelijk is dat dat misdrijf of andere strafbare feiten tot wederrechtelijk voordeel voor betrokkene hebben geleid.
Het hof is van oordeel dat aan beide voorwaarden is voldaan.
Betrokkene is bij arrest van dit hof van 19 augustus 2020 onder andere veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen in de periode van 29 september 2014 tot en met 21 februari 2017. Gewoontewitwassen is een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie.
Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat betrokkene uit een ander strafbaar feit, te weten het medeplegen van telen van een grote hoeveelheid hennepplanten, wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Daarbij wijst het hof erop dat het feit weliswaar is gekwalificeerd als telen van hennep maar dat uit de bewezenverklaring volgt dat het een grote hoeveelheid betrof. Op grond daarvan acht het hof aannemelijk dat het telen van hennep heeft geleid tot wederrechtelijk verkregen voordeel.
Met betrekking tot het door de verdediging gevoerde verweer zoals hiervoor weergegeven overweegt het hof als volgt.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een bewijsvermoeden ten nadele van de betrokkene heeft willen introduceren voor lucratieve, ernstige criminaliteit. Daarbij is in navolging van artikel 36e Sr (oud) voor de invulling daarvan gekozen voor een verwijzing naar de geldboetecategorieën in de strafbepalingen. De wetgever heeft daarbij aansluiting gezocht bij de strafbare feiten die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Ook misdrijven die worden bedreigd, met relatief korte vrijheidsstraffen, maar waarvoor wel een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, kunnen aanleiding vormen het bewijsvermoeden uit artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht toe te passen. [1] Overigens is hier geen sprake van een misdrijf dat wordt bedreigd met een relatief korte vrijheidsstraf; op gewoontewitwassen staat acht jaar gevangenisstraf.
Hieruit volgt dat voor toepassing van het in artikel 36e, derde lid, Wetboek van Strafrecht, neergelegde bewijsvermoeden de vaststelling volstaat dat het gaat om een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Zodat het verweer van de verdediging dienaangaande wordt verworpen.
6.2
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Voor het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof - voor zover niet anders wordt vermeld - tot uitgangspunt wat is opgenomen in het proces-verbaal witwasonderzoek en het ontnemingsrapport. [2] Deze stukken maken onderdeel uit van het aan het financieel onderzoek ten grondslag liggende zaaksdossier met de naam 09Core16, met doorgenummerde pagina’s 1-2376. Als hierna wordt verwezen naar paginanummers betreft dit pagina’s van op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal.
Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen door middel van een eenvoudige kasopstelling en zoekt daarbij aansluiting bij de eenvoudige kasopstelling die door het openbaar ministerie in de conclusie van eis van 9 oktober 2020 is gepresenteerd. Hieronder zullen alleen de posten van deze kasopstelling nader worden uitgewerkt waarop de raadsman verweer heeft gevoerd of waarbij het hof ambtshalve aanleiding heeft gezien om deze aan te passen.
6.2.1
Ontnemingsperiode
Het openbaar ministerie heeft in de kasopstelling een ontnemingsperiode toegepast van 1 januari 2012 tot en met 21 februari 2017.
De verdediging heeft bepleit dat voor de aanvangsdatum van de ontnemingsperiode aansluiting moet worden gezocht bij de aanvangsdatum van de pleegperiode zoals deze uiteindelijk door het gerechtshof bewezen is verklaard, te weten 29 september 2014. Het openbaar ministerie kan immers niet hard maken dat betrokkene voor deze bewezenverklaarde pleegperiode strafbare feiten heeft gepleegd.
Het hof zal dezelfde ontnemingsperiode hanteren als het openbaar ministerie heeft gedaan. Uit paragraaf 5.2.5. van het ontnemingsrapport blijkt dat betrokkene vanaf 1 januari 2012 contante uitgaven heeft gedaan. Op grond van artikel 36, derde lid Sr geldt het bewijsvermoeden dat geldbedragen die betrokkene heeft uitgegeven in een periode tot zes jaar voor de bewezenverklaarde pleegperiode afkomstig zijn van strafbare feiten, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten.
In het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1523) heeft de Hoge Raad voor de toepassing van artikel 36e, tweede lid, Sr geoordeeld over de vraag wanneer ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat betrokkene andere strafbare feiten heeft gepleegd dan die waarvoor hij is veroordeeld en waaruit hij baten heeft genoten. Vanwege de onschuldpresumptie kan dat volgens de Hoge Raad niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan.
In de onderhavige zaak beroept het openbaar ministerie zich op het rechtsvermoeden van artikel 36e, derde lid, onder a, Sr en het openbaar ministerie baseert de voordeelsberekening mede op criminele baten genoten in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode. De verdediging leidt uit het genoemde arrest van de Hoge Raad af dat in dat geval eveneens buiten redelijke twijfel moet staan, dat er wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten door ‘andere strafbare feiten’ in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode.
Die gevolgtrekking deelt het hof niet.
Vast staat, dat betrokkene is veroordeeld voor een ‘ander strafbaar feit’ (dan het feit dat wordt bedreigd met een geldboete van categorie 5), namelijk de hennepteelt. Niet in geschil is dat hij daaruit gedurende de bewezenverklaarde periode wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Bij de vaststelling of hij voorafgaand aan die periode daar ook al voordeel uit had genoten, kan de rechter gebruik maken van bewijsrechtelijke vermoedens opdat de bewijslast daarvoor op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en betrokkene. De stelplicht berust steeds bij de officier van justitie.
Deze kan de hoogte van de ontnemingsvordering mede onderbouwen door te verwijzen naar de omstandigheid dat uit het voorafgaande financiële onderzoek niet is gebleken dat aan de uitgaven die de betrokkene heeft gedaan of de voorwerpen die hij heeft aangeschaft een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. Van de verdediging kan dan op haar beurt worden gevergd dat zij het bewijsvermoeden dat die inkomsten criminele baten betreffen, ontzenuwt. Daartoe kan zij aannemelijk maken dat de desbetreffende inkomsten uit legale bron afkomstig zijn.
6.2.2.
Beginsaldo contanten
Het openbaar ministerie heeft in de kasopstelling een beginsaldo contanten van € 0,- euro gehanteerd, omdat betrokkene in de maand voorafgaand aan de ontnemingsperiode geen contante bankopnames heeft verricht.
De raadsman heeft betwist dat als beginsaldo contanten € 0,- moet worden gehanteerd, maar heeft dit standpunt verder niet onderbouwd en ook geen alternatief beginsaldo voorgesteld.
Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie het beginsaldo contanten van € 0,- voldoende heeft onderbouwd. Het hof zal dan ook in de kasopstelling een beginsaldo van € 0,- hanteren.
6.2.3.
Legale contante inkomsten
Het openbaar ministerie heeft in de kasopstelling legale contante inkomsten opgenomen ter hoogte van € 6.628,76.
Gemiste contante opname
Het hof stelt vast dat onder de post “Pinopnames Privé rekening ABN (*[…]) een contante opname van € 150,- op 16 november 2012 ten onrechte niet is meegenomen. [3]
Het hof zal dit corrigeren en in de kasopstelling het totaalbedrag van de legale inkomsten vaststellen op € 6.778,76.
De omzet van het eenmansbedrijf van betrokkene
Het openbaar ministerie heeft in de kasopstelling de omzet van het eenmansbedrijf van betrokkene in de ontnemingsperiode, ter hoogte van € 151.107,09 niet als legale inkomsten opgenomen, omdat de startinvestering in dit bedrijf van strafbare feiten afkomstig zou zijn. De omzet van dit bedrijf is daardoor te kwalificeren als vervolgprofijt en als wederrechtelijk verkregen voordeel en kan daardoor niet als legale inkomstenbron in de kasopstelling worden opgenomen.
De verdediging heeft bepleit dat de omzet van het eenmansbedrijf van betrokkene wel als legale inkomsten in de kasopstelling dient te worden opgenomen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij het volgende aangevoerd. Ten eerste is het bij vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel niet toepassing van artikel 36e, derde lid Sr niet mogelijk om vervolgprofijt aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel. Vervolgprofijt wordt immers alleen als mogelijk wederrechtelijk verkregen voordeel genoemd in artikel 36e, tweede lid, Sr en niet in artikel 36e, derde lid Sr. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij het bepalen van vervolgprofijt heeft willen vasthouden aan een concreet strafbaar feit, zoals in artikel 36e, tweede lid Sr genoemd.
Ten tweede is het aannemelijk dat de startinvestering afkomstig is uit een legale inkomstenbron, namelijk een geldlening van € 30.000,- in 2012. [betrokkene 1] heeft immers verklaard dat hij in 2012 dit bedrag aan betrokkene heeft geleend. Ten derde is niet vast te stellen welk gedeelte van de startinvestering in het eenmansbedrijf van betrokkene afkomstig is van strafbare feiten, waardoor het niet doenlijk is het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen dat het directe gevolg is van dit gedeelte van de startinvestering, aldus de raadsman.
Het hof zal evenals het openbaar ministerie, de omzet van het eenmansbedrijf van betrokkene niet als legaal inkomen in de kasopstelling opnemen en overweegt daartoe het volgende.
Het bewijsvermoeden van artikel 36e, derde lid Sr brengt mee dat de startinvestering door betrokkene in 2012 verondersteld wordt afkomstig te zijn van strafbare feiten, tenzij betrokkene dit bewijsvermoeden kan ontzenuwen en daartoe aannemelijk maakt dat deze startinvestering afkomstig is uit een legale inkomstenbron. Betrokkene heeft verklaard dat de startinvestering is betaald uit een geldlening door [betrokkene 1] in 2012 van € 30.000,-.
Het hof acht dit echter niet aannemelijk om de volgende redenen:
− betrokkene heeft het bestaan van deze geldlening pas in een laat stadium van de ontnemingsprocedure naar voren gebracht, te weten bij de conclusie in dupliek op 17 februari 2021. Bij de conclusie van antwoord volstond de verdediging nog met de stelling dat het geldbedrag dat bij de start van de onderneming was geïnvesteerd geen dermate groot bedrag betreft dat daarvan zonder meer kan worden gesteld dat gedaagde hierover niet uit andere dan illegale bronnen heeft kunnen beschikken;
− de geldlening is niet opgenomen in de financiële administratie van het eenmansbedrijf van betrokkene, terwijl dit wel gebruikelijk is bij een lening die als startinvestering wordt gebruikt;
− het enige schriftelijke stuk dat de geldlening onderbouwt is een ongedateerde verklaring van [betrokkene 1], terwijl betrokkene [4] en [betrokkene 1] desgevraagd verklaren [5] dat zij niet weten wanneer deze schriftelijke verklaring is opgesteld, ook niet bij benadering;
− [betrokkene 1] heeft bij zijn verhoor door de politie in eerste instantie op de vraag hoe hoog de verstrekte lening is geantwoord dat deze € 35.000,- bedroeg, terwijl die volgens betrokkene € 30.000,- bedroeg;
− [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij deze schriftelijke verklaring ter zekerheidsstelling heeft opgesteld. [6] Als zekerheidsstelling heeft de schriftelijke verklaring echter geen enkele waarde, omdat degene die het geld zou hebben geleend, betrokkene, de verklaring niet heeft ondertekend;
− uit gegevens van de Belgische belastingdienst blijkt dat het belastbaar inkomen van [betrokkene 1] over de jaren 2011 en 2012 minder was dan € 30.000,- per jaar, zodat het moeilijk voorstelbaar is dat hij in 2012 betrokkene € 30.000.- heeft kunnen lenen;
− verder is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene 1] hoge inkomsten genoot uit het verhuren van onroerend goed; [7]
− betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de lening inmiddels giraal aan het terugbetalen is via een tussenpersoon, maar wil niet zeggen wanneer en hoe veel en geeft die stelling verder geen handen en voeten, door bijvoorbeeld het tonen van afschriften. Ook wil hij de naam van die tussenpersoon niet geven;
− betrokkene heeft twee appartementen in Tanger aangekocht. Hij had blijkbaar wel geld, maar heeft daar desondanks de lening destijds niet mee afgelost, wat des te onaannemelijker is omdat hij zegt nu wel af te lossen terwijl hij financieel aan de grond zit.
Het horen van de voormalige boekhouder
De verdediging heeft bij appelschriftuur verzocht en ter terechtzitting het verzoek herhaald om de voormalige boekhouder van betrokkene als getuige te horen over de gestelde geldlening, omdat hij daar mogelijk nog iets van zou kunnen weten.
Dit verzoek wijst het hof af omdat de gewezen boekhouder afhankelijk is van de gegevens die betrokkene destijds aan leverde. Alles wat de boekhouder dus mogelijk over de geldlening zou kunnen verklaren, heeft hij (enkel) van betrokkene kunnen vernemen. Een verhoor van deze getuige kan om die reden geen nadere aanwijzing opleveren dat de betreffende geldlening daadwerkelijk heeft bestaan en zelfs indien de boekhouder te kennen zou zijn gegeven dat er een lening bestond, staat daarmee de herkomst van het met die lening gemoeide bedrag , niet vast. Het verzoek wordt tegen deze achtergrond afgewezen. Betrokkene wordt daardoor redelijkerwijze niet in zijn verdediging geschaad.
[…]
Vervolgprofijt
Voorts overweegt het hof dat, anders dan de raadsman stelt, geen rechtsregel er aan in de weg staat dat ook bij toepassing van artikel 36e, derde lid Sr vervolgprofijt kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel en niet als legaal inkomen. Artikel 36e, derde lid Sr spreekt immers over de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel dat “op enigerlei wijze” is verkregen, hetgeen ook vervolgprofijt insluit. Uit niets blijkt dat de wetgever dat heeft willen uitsluiten.
Het vermoeden dat het bedrijf is gestart met vermogen afkomstig uit strafbare feiten is niet weerlegd. Weliswaar heeft betrokkene nog aangevoerd dat hij bij de start van het bedrijf nog ander vermogen had dat hij ook heeft geïnvesteerd, maar voor zover dat het geval is, is daarvan evenmin aannemelijk geworden dat die gelden een legale herkomst hadden. Dat betekent dat het hof ervan uitgaat dat het bedrijf geheel met vermogen afkomstig uit strafbare feiten is gestart zodat wat het bedrijf heeft opgeleverd te gelden heeft als vervolgprofijt.
6.2.4.
Contante uitgaven (inclusief bankstortingen)
[…]
Audi RS4 Quattro
Het openbaar ministerie heeft in de kasopstelling een bedrag van € 34.000,- als contante uitgave voor de aankoop van een Audi RS4 Quattro opgenomen onder de post “Contante aankoop auto’s”.
De raadsman heeft bepleit dat dit bedrag in de kasopstelling van de contante uitgaven dient te worden afgetrokken. Betrokkene heeft immers ter zitting verklaard dat deze Audi niet door hem maar door zijn broer is gekocht en alleen op naam van betrokkene is gezet omdat dit financieel voordeel opleverde bij het verzekeren van deze auto.
Het hof acht het, anders dan de raadsman, aannemelijk dat betrokkene in 2002 de betreffende Audi voor € 34.000,- heeft gekocht. Het hof overweegt daartoe dat betrokkene in 2014, als de te naam gestelde van deze auto, aangifte heeft gedaan van diefstal van deze auto. Hij heeft daarbij verklaard dat hij de auto in 2012 voor een contant geldbedrag van € 34.000,- van een familielid heeft gekocht en dat de auto gedurende een langere periode in de parkeergarage onder het appartement van zijn vriendin heeft gestaan.
De verzekeringsmaatschappij heeft het schadebedrag van € 22.500,- ook op de bankrekening van betrokkene bijgeschreven. [8] De latere verklaring van betrokkene dat niet hij maar zijn broer deze auto heeft gekocht is in zoverre aannemelijk dat zijn broer de auto heeft ingevoerd, maar laat onverlet dat betrokkene de betreffende auto van hem heeft (over)gekocht, zoals hij in 2014 heeft verklaard. Bovendien past het gegeven dat de auto ten tijde van het oplopen van de schade in 2014 onder het appartementencomplex van de vriendin van betrokkene stond niet bij het scenario dat de auto (nog) eigendom was van zijn broer. Tot slot heeft betrokkene pas in een zeer laat stadium van de ontnemingsprocedure deze verklaring afgelegd.
De rechtbank zal daarom in de kasopstelling het bedrag van € 34.000.- als contante uitgave overnemen. […]”.
De eerste deelklacht
3.6
Voor de bespreking van de klacht is het volgende van belang. Ontneming kan plaatsvinden op grond van art. 36e lid 3 Sr als – kort gezegd – aannemelijk is dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. [9] Anders dan het tweede lid stelt het derde lid van art. 36e Sr niet de eis dat die “andere strafbare feiten” door de betrokkene zijn begaan; voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. [10] Op grond van het in art. 36e lid 3 onder a Sr verankerde bewijsvermoeden mag bij uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van het misdrijf (waarvoor de betrokkene is veroordeeld) ervan worden uitgegaan dat deze wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten. [11] Art. 6 EVRM Pro staat er niet aan in de weg dat de rechter in de ontnemingsprocedure gebruik maakt van bewijsrechtelijke vermoedens en dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. [12]
3.7
Het middel houdt in dat het hof “blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door met diens oordeel de bewijslast voor de verdediging te hoog te leggen, althans is de overweging onbegrijpelijk”. In het middel is niet gespecificeerd om welk oordeel of welke overweging het gaat. Uit de toelichting op het middel blijkt dat de eerste deelklacht hierover is gericht tegen de oordelen van het hof dat de omzet van de eenmanszaak niet als legale inkomsten is meegenomen in de kasopstelling en de aankoop van de Audi wel als contante uitgave. Daarbij wordt aangevoerd dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e lid 3 Sr op redelijke en billijke wijze tussen het openbaar ministerie en de betrokkene moet worden verdeeld, maar dat in onderhavige zaak de vereiste balans is verstoord nu het openbaar ministerie niet meer dan vermoedens naar voren heeft gebracht die redelijkerwijs zijn ontzenuwd door de verdediging. Het hof heeft hiermee de bewijslast ten onrechte omgekeerd, aldus de stellers van het middel.
3.8
Ik vat het middel zo op dat het klaagt dat het hof bij het niet meenemen van de omzet van de eenmanszaak in de kasopstelling en het wel meenemen van de aankoop van de Audi is uitgegaan van een te hoge bewijslast aan de zijde van de betrokkene en dus van een onjuiste rechtstoepassing, dan wel dat deze twee oordelen onbegrijpelijk zijn.
De omzet van de eenmanszaak
3.9
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer aangevoerd dat als met “aannemelijk” wordt bedoeld dat de betrokkene moet aantonen dat het anders is dan door het openbaar ministerie wordt gevorderd, het dan voor de betrokkene “onmogelijk” wordt gemaakt, dat de betrokkene dan moet bewijzen “dat het niet zo is” en dat de wetgever dat niet zo heeft bedoeld. Over de startinvestering in het eenmansbedrijf heeft hij vervolgens aangevoerd dat aannemelijk is dat deze investering afkomstig is uit een legale inkomstenbron, dat de betrokkene hiervoor geld heeft geleend van [betrokkene 1], dat deze lening in het kader van “oude jongens krentenbrood” is verstrekt, dat [betrokkene 1] in zijn verhoor heeft bevestigd dat hij de betrokkene geld heeft geleend, dat [betrokkene 1] volgens het openbaar ministerie niet meer dan € 40.000,- per jaar zou verdienen, maar dat [betrokkene 1] in vastgoed handelt en de huur van deze panden niet heeft opgegeven aan de belastingdienst.
3.1
In het bestreden arrest onder het kopje “Ontnemingsperiode” overweegt het hof ten eerste dat op grond van art. 36 lid 3 Sr Pro [13] het bewijsvermoeden geldt dat gelbedragen die de betrokkene heeft uitgegeven in een periode tot zes jaar voor de bewezenverklaarde periode afkomstig zijn van strafbare feiten, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten. Het hof overweegt dat vaststaat dat de betrokkene is veroordeeld voor hennepteelt, dat de rechter bij de vaststelling of de betrokkene voorafgaand aan die periode daar voordeel uit heeft genoten gebruik mag maken van bewijsrechtelijke vermoedens, dat de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene, en dat de stelplicht steeds bij de officier van justitie ligt die de hoogte van de ontnemingsvordering mede kan onderbouwen door te verwijzen naar de omstandigheid dat uit het voorafgaande financiële onderzoek niet is gebleken dat aan de uitgaven die de betrokkene heeft gedaan of de voorwerpen die hij heeft aangeschaft een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. Het hof overweegt dat van de verdediging kan worden gevergd dat zij het bewijsvermoeden dat die inkomsten criminele baten betreffen, ontzenuwt door aannemelijk te maken dat de desbetreffende inkomsten uit legale bron afkomstig zijn. Onder het kopje “Legale contante inkomsten” oordeelt het hof dat het eenmansbedrijf niet als legaal inkomen in de kasopstelling zal worden opgenomen en dat het bewijsvermoeden meebrengt dat de startinvestering wordt verondersteld afkomstig te zijn van strafbare feiten, tenzij de betrokkene dit bewijsvermoeden kan ontzenuwen. Het hof acht de verklaring van de betrokkene dat de startinvestering afkomstig is uit een geldlening door [betrokkene 1] niet aannemelijk en heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd: de betrokkene heeft deze lening pas bij de conclusie in dupliek naar voren gebracht; de lening is niet opgenomen in de financiële administratie van het eenmansbedrijf; het enige stuk dat de lening onderbouwt is een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1], terwijl [betrokkene 1] en betrokkene desgevraagd niet weten wanneer deze verklaring is opgesteld; [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij de schriftelijke verklaring ter zekerheidsstelling heeft opgesteld, maar deze verklaring heeft geen waarde omdat betrokkene deze niet heeft ondertekend; [betrokkene 1] heeft in zijn verhoor bij de politie verklaard dat de lening € 35.000,- bedroeg terwijl deze volgens de betrokkene € 30.000,- bedroeg; uit gegevens van de Belgische belastingdienst blijkt dat het belastbaar inkomen van [betrokkene 1] over 2011 en 2012 minder was dan € 30.000,- per jaar, zodat het moeilijk voorstelbaar is dat hij de betrokkene € 30.000,- heeft kunnen lenen; niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] hoge inkomsten genoot uit het verhuren van onroerend goed; betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de lening giraal aan het terugbetalen is via een tussenpersonen maar heeft dit niet verder onderbouwd; betrokkene heeft twee appartementen in Tanger aangekocht maar desondanks de lening niet afgelost, terwijl hij zegt nu wel af te lossen terwijl hij financieel aan de grond zit.
3.11
Uit het bovenstaande volgt dat het hof is uitgegaan van het bewijsrechtelijke vermoeden dat de startinvestering afkomstig is uit strafbare feiten, dat de betrokkene dit bewijsvermoeden had kunnen ontzenuwen door aannemelijk te maken dat de investering een legale herkomst heeft, maar dat de betrokkene daar volgens het hof niet in is geslaagd. Gelet op hetgeen onder 3.6 is vooropgesteld getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van het in art. 36e lid 3 Sr wettelijk verankerde bewijsvermoeden en gelet op de in ontnemingsprocedures geldende redelijke en billijke verdeling van de bewijslast mocht het hof ervan uitgaan dat de startinvestering wederrechtelijk voordeel belichaamt en lag het op de weg van de betrokkene om bewijs aan te dragen voor zijn stelling dat de omzet van zijn eenmansbedrijf als legale inkomsten moet worden meegenomen in de kasopstelling. Dat het hof vervolgens de verklaring van de betrokkene niet aannemelijk heeft geacht brengt niet mee dat het hof daarmee een onjuiste uitleg of toepassing heeft gegeven aan de bewijslastverdeling zoals bedoeld in art. 36e lid 3 Sr.
3.12
Ook is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof de verklaring van de betrokkene, afgezet tegen de door het hof vastgestelde omstandigheden zoals reeds uiteengezet onder 3.10, niet aannemelijk heeft geacht. Daarvoor is van belang dat de verdediging heeft aangevoerd dat het geld afkomstig is van een geldlening van [betrokkene 1] en dit slechts heeft onderbouwd door te verwijzen naar de verklaring van [betrokkene 1] bij de politie waarin hij de lening bevestigt en het gegeven dat [betrokkene 1] geld verdient aan vastgoed en deze verdiensten niet heeft opgegeven bij de belastingdienst.
De aankoop van de Audi RS4
3.13
Over de aankoop van de Audi RS4 heeft de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de auto niet door hem maar door zijn broer is aangekocht, dat de betrokkene de verzekering heeft betaald, dat zijn broer deze soms contant en soms via de bank terugbetaalde, dat de betrokkene aangifte moest doen van diefstal van de auto, dat hij een bedrag van de verzekering had uitgekeerd gekregen en dat hij dit bedrag contant aan zijn broer had gegeven. De raadsman heeft in essentie aangevoerd dat de auto op naam van de broer van de betrokkene stond, dat de betrokkene de verzekering heeft betaald en dat zijn broer in het begin de verzekering heeft betaald.
3.14
Uit het bestreden arrest volgt dat het hof het aannemelijk acht dat de betrokkene de Audi voor € 34.000 heeft gekocht en dat het hof dit bedrag als contante uitgave opneemt in de kasopstelling. Het hof komt daartoe op de grond dat de betrokkene in 2014 als de te naam gestelde van de auto aangifte heeft gedaan van diefstal van de auto en daarbij heeft verklaard dat hij de auto in 2012 voor een contant geldbedrag van € 34.000 euro van een familielid had gekocht en dat de auto een langere periode in de parkeergarage van de vriendin van de betrokkene heeft gestaan. Daarnaast overweegt het hof dat de verzekering het schadebedrag op de bankrekening van de betrokkene heeft bijgeschreven. Het hof acht het “in zoverre aannemelijk” dat de broer van de verdachte de auto heeft ingevoerd, maar dat de betrokkene de auto van hem heeft (over)gekocht, blijkens de verklaring van de verdachte in 2014 en het gegeven dat de auto ten tijde van het oplopen van de schade in 2014 onder het appartementencomplex van de vriendin van betrokkene stond en dat de betrokkene pas in een zeer laat stadium van de ontnemingsprocedure verklaring heeft afgelegd dat de auto van zijn broer zou zijn.
3.15
Het hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat in het kader van een redelijke en billijke bewijslastverdeling van de betrokkene mocht worden verwacht dat hij zou onderbouwen waarom de aanname over de aankoop door hem van de Audi onjuist zou zijn. Dit uitgangspunt, waarin ligt besloten dat het hof is uitgegaan van de aannemelijkheid van de door het openbaar ministerie in de kasopstelling opgenomen contante uitgave, geeft tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 3.6 is vooropgesteld niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is gelet op hetgeen door de verdediging over de Audi is aangevoerd en de motivering die het hof aan diens oordeel ten grondslag heeft gelegd. Daarbij merk ik op dat door de verdediging slechts stellingen zijn ingenomen, dat deze nauwelijks en in elk geval onvoldoende met verifieerbare feiten en omstandigheden zijn onderbouwd en dat deze voor een belangrijk deel ook niet uitsluiten dat de betrokkene eigenaar was van de Audi.
3.16
De eerste deelklacht faalt.
De tweede deelklacht
3.17
Voor de beoordeling van de tweede deelklacht is het volgende van belang. Indien bij een tijdig ingediende appelschriftuur een getuigenverzoek zoals bedoeld in art. 410 lid 3 Sv Pro wordt gedaan, dient de rechter bij de beoordeling van het verzoek ingevolge art. 418 lid 1 Sr Pro de in art. 288 lid 1 onder Pro c Sv voorziene maatstaf te hanteren, namelijk of de betrokkene door het niet oproepen van de getuigen in zijn verdediging wordt geschaad. Ingevolge art. 511g lid 2 jo. 415 Sv zijn de bepalingen over het horen van getuigen in hoger beroep op de ontnemingsprocedure in hoger beroep van overeenkomstige toepassing.
3.18
Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd en of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval − en met inachtneming van het toepasselijke criterium − moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. [14] Als het getuigenverzoek is gedaan in verband met de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, geldt dat de rechter mede in zijn oordeel kan betrekken of het betreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, is voorzien van een onderbouwing waaruit blijkt waarom het horen van die getuige van belang is voor die beslissing. [15]
3.19
De tweede deelklacht verzet zich tegen de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van de boekhouder. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn nu “voor dit verzoek het verdedigingscriterium gold […], waarbij niet gezegd mocht worden dat het horen van de boekhouder volstrekt overbodig zou zijn”. Daarnaast zou het hof door het verzoek tot het horen van de boekhouder af te wijzen enige mogelijkheid die de verdediging had om het bewijsvermoeden van het openbaar ministerie over het vervolgprofijt van de eenmanszaak te ontzenuwen op onredelijke wijze hebben belemmerd. Volgens de stellers van het middel is de in het kader van art. 36e lid 2 Sr in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523,
NJ2021/46 (in r.o. 2.4.4) geformuleerde eis dat de betrokkene de gelegenheid moet hebben aan te voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan, naar analogie van toepassing; door te oordelen dat het horen van de boekhouder niet relevant is, zou de verdediging door het hof onvoldoende in de gelegenheid zijn gesteld verweer te voeren.
NJ2021/46 (in r.o. 2.4.4) geformuleerde eis dat de betrokkene de gelegenheid moet hebben aan te voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan, naar analogie van toepassing; door te oordelen dat het horen van de boekhouder niet relevant is, zou de verdediging door het hof onvoldoende in de gelegenheid zijn gesteld verweer te voeren.
3.2
De raadsman heeft bij appelschriftuur verzocht en ter terechtzitting in hoger beroep het verzoek herhaald om de voormalige boekhouder van de betrokkene als getuige te horen over de gestelde lening. Aan het verzoek ligt ten grondslag dat de betrokkene niet meer precies weet of hij de lening destijds met zijn boekhouder heeft besproken en dat de verdediging aan de boekhouder zou willen vragen of hij deze informatie wel kan terughalen. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat als de boekhouder niet als getuige wordt gehoord, het voor de betrokkene onmogelijk is om aan te tonen dat hij geld heeft geleend. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt daarnaast dat de betrokkene onder meer heeft verklaard dat hij aan zijn boekhouder heeft gevraagd of hij de lening met hem heeft besproken, maar dat de boekhouder dat “op dat moment” niet wist en dat de boekhouder “een en ander” moest uitzoeken en dat de betrokkene zich kan herinneren dat de boekhouder “iets” over een lening heeft opgeschreven.
3.21
Uit de appelschriftuur en het verhandelde ter terechtzitting volgt dat het verzoek tot het horen van de boekhouder verband houdt met de vraag of de omzet van het eenmansbedrijf is aan te merken als legale inkomsten en dus met de schatting van de omvang van het voordeel. Het hof heeft het verzoek afgewezen en geoordeeld dat de verdediging daardoor niet in haar belangen wordt geschaad. Het hof heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat de boekhouder afhankelijk is van de gegevens die de betrokkene destijds aanleverde, dat dus alles wat de boekhouder zou kunnen verklaren enkel van de betrokkene afkomstig kan zijn, dat het horen van deze getuige om die reden geen nadere aanwijzing kan opleveren dat de lening daadwerkelijk heeft bestaan en dat zelfs indien de boekhouder zou verklaren dat een lening bestond, de herkomst van dat geleende bedrag niet vaststaat.
3.22
Gelet op het hierboven geschetste beoordelingskader getuigt het op deze gronden gebaseerde oordeel van het hof dat geen grond bestaat voor toewijzing van het verzoek tot het horen van de boekhouder niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel – mede gelet op hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd door de verdediging − evenmin onbegrijpelijk. Daar komt bij dat de deelklacht op zichzelf geen weerlegging inhoudt van het bewijsvermoeden dat de omzet van de eenmanszaak wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt. Daarbij telt dat uit de door de verdediging − blijkens de appelschriftuur en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep – aangevoerde feiten en omstandigheden volgt dat het nog maar zeer de vraag is of de boekhouder daadwerkelijk over de lening zou kunnen verklaren en dat de verdediging dit ook niet weet, terwijl uit de overwegingen van hof blijkt dat zelfs wanneer de boekhouder wel zou kunnen verklaren dit niets kan opleveren. Gelet hierop is de verdediging er niet in geslaagd het belang van het horen van de boekhouder voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in voldoende mate te onderbouwen.
3.23
Ook de tweede deelklacht strandt.
4.Afsluiting
4.1
Het middel faalt en kan worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
4.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG