ECLI:NL:PHR:2026:612

• Datum uitspraak: 19 juni 2026
• Publicatiedatum: 18 juni 2026
• Zaaknummer: 25/02818
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheid van weg en gootrecht tussen aangrenzende percelen

Partijen zijn eigenaren van aangrenzende percelen die tot 1997 één kavel vormden. Bij splitsing zijn erfdienstbaarheden van weg en gootrecht gevestigd ten behoeve van het heersend erf. Total Security stelt dat zij door verjaring een erfdienstbaarheid van weg heeft verkregen die haar het recht geeft over het perceel van [eiseres] te rijden om te parkeren. Het hof heeft dit bevestigd en [eiseres] veroordeeld het door haar geplaatste hek te verwijderen dat dit gebruik belemmert.

De Hoge Raad bespreekt uitvoerig de voorwaarden voor verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheden, met name in het bijzondere geval van aangrenzende erven die aanvankelijk in dezelfde hand waren en waarvan de inrichting duurzaam op een dulden of niet doen was afgestemd. De Raad benadrukt dat vestiging in beginsel noodzakelijk is, maar dat bevrijdende verjaring na twintig jaar bezit ook tot verkrijging kan leiden, ook zonder bezit te goeder trouw.

Met betrekking tot het gootrecht oordeelt de Raad dat het rechtmatig is dat [eiseres] rioleringsbuizen aansluit op het pompsysteem van Total Security, omdat dit past binnen de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze. De klachten van partijen in cassatie worden verworpen, en de Raad bevestigt het arrest van het hof dat de erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan en dat het hek verwijderd moet worden, terwijl Total Security geen boete verschuldigd is voor het plaatsen van een eigen hek.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan en dat het hek van [eiseres] verwijderd moet worden; tevens is het gootrecht rechtmatig uitgeoefend.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/02818

Zitting 19 juni 2026

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[eiseres] B.V.,

tegen

1. [verweerder 1] ,

2. [verweerster 2] ,

gezamenlijk handelend onder de naam VOF Total Security Oost.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk Total Security.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Partijen zijn eigenaren van aangrenzende percelen waar zij ieder een bedrijf uitoefenen. De percelen waren tot 1997 in eigendom van één eigenaar als onderdeel van een grotere kavel. Na splitsing is het perceel van Total Security enkele malen doorverkocht. Total Security zelf is in 2021 eigenaar geworden. Bij gelegenheid van de splitsing zijn op het perceel van Total Security erfdienstbaarheden van gootrecht en van weg gevestigd, met het perceel van [eiseres] als heersend erf. Tussen partijen is een geschil ontstaan nadat Total Security constateerde dat [eiseres] zonder overleg graafwerkzaamheden op het perceel van Total Security liet uitvoeren. [eiseres] heeft op dat perceel rioleringsbuizen aangebracht die aansluiten op de pompput van Total Security. Volgens Total Security behelst het gootrecht alleen het recht om gescheiden rioolbuizen aan te brengen die rechtstreeks op het openbare rioleringsstelsel uitkomen. [eiseres] heeft nadien een hek geplaatst dat de erven van partijen grotendeels scheidt. Als gevolg daarvan ondervindt Total Security moeilijkheden bij het gebruik van de parkeerplaatsen op haar erf. Voorheen was het mogelijk om met meerdere auto’s naast elkaar in te parkeren door over het erf van [eiseres] te rijden. Door de plaatsing van het hek gaat dat niet meer. Total Security heeft vervolgens een eigen hek geplaatst in het verlengde van het hek van [eiseres] . Volgens [eiseres] is dat in strijd met de erfdienstbaarheid van weg die zij heeft, en heeft Total Security daardoor een boete verbeurd.

1.2

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, voor recht verklaard dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan die inhoudt dat Total Security over de grond van [eiseres] mag rijden om te kunnen parkeren op de parkeerplaatsen op haar terrein, en [eiseres] veroordeeld om het door haar geplaatste hek te verwijderen. Het hof heeft verder, ook anders dan de rechtbank, geoordeeld dat Total Security niet in strijd heeft gehandeld met de gevestigde erfdienstbaarheid van weg. Het principale cassatieberoep van [eiseres] keert zich tegen deze oordelen. [eiseres] klaagt onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij de beantwoording van de vraag of sprake was van bezit van een erfdienstbaarheid. Mijns inziens slaagt geen van de klachten in het principaal cassatieberoep.

1.3

Met betrekking tot de erfdienstbaarheid van goot heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] op het perceel van Total Security rioleringsbuizen mocht aanbrengen die aansluiten op de pompput van Total Security. Het incidentele cassatieberoep van Total Security keert zich daartegen. Ook de klachten in het incidenteel cassatieberoep slagen mijns inziens niet.

1.4

De zaak leent zich mijns inziens voor afdoening met toepassing van art. 81 RO. In verband met de doorgaande discussie in de literatuur over de mogelijkheid en grenzen van verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheden, is echter ook wat te zeggen voor een inhoudelijk gemotiveerd arrest van uw Raad, althans wat betreft het principaal beroep.

2. Feiten en procesverloop

2.1

Het valt niet mee om in deze zaak te reconstrueren wat precies de feiten zijn die in de bestreden uitspraak zijn vastgesteld en waaraan de Hoge Raad gebonden is (art. 419 lid 3 Rv). De gangbare afzonderlijke opsomming van feiten (als invulling van het voorschrift van art. 230 lid 1 aanhef en onder e Rv) heeft het hof namelijk achterwege gelaten. Noodgedwongen heb ik hieronder zelf de feiten bijeen gesprokkeld waarvan ik aanneem dat het hof ervan is uitgegaan. Die feiten heb ik ontleend aan rechtsoverwegingen 2.1, 3.2, 3.3, 3.5 en 3.19 van het bestreden arrest, ^[1] aangevuld met door de rechtbank vastgestelde feiten. Het vonnis van de rechtbank bevat namelijk wél een feitenopsomming. ^[2] Als ik het goed zie, waren deze door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat het mogelijk niet al te gewaagd is om te denken dat ook het hof ervan zal zijn uitgegaan. Intussen zou het gelukkiger zijn geweest als het hof daarover zelf duidelijk was geweest. ^[3]

(i) [eiseres] is eigenaar van een perceel grond met bedrijfspand aan de [a-straat 1a] en [a-straat 1b] te [plaats] ( [gemeente] ). Total Security is eigenaar van het naastgelegen perceel grond met bedrijfspand aan de [b-straat 1a] en [b-straat 1b] .

(ii) De percelen waren tot 1997 onderdeel van één perceel dat eigendom was van [A] B.V. (hierna: [A] ). Ook het perceel grond aan de [b-straat 1c] was onderdeel van dat perceel. [A] heeft op 19 augustus 1997 de [b-straat 1a] , [b-straat 1b] en [b-straat 1c] geleverd aan de [maatschap] (hierna: [maatschap] ), waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) één van de twee maten was. In de leveringsakte ^[4] zijn de volgende erfdienstbaarheden opgenomen:

‘(…)

2. Ten laste van het verkochte [ [b-straat 1a] , [b-straat 1b] en [b-straat 1c] , A-G], hierna ook te noemen: dienstbaar erf en ten behoeve van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van de percelen [sectie] [001] en [002] [ [a-straat 1a] en [a-straat 1b] , A-G], (…), hierna ook te noemen heersend erf:

a. wordt een erfdienstbaarheid van weg gevestigd, uit te oefenen over de grond, gelegen voor de op het verkochte te stichten bedrijfshal, om te komen van en te gaan naar de openbare weg en de op het heersende erf te stichten opstallen.

Deze erfdienstbaarheid wordt gevestigd onder de volgende voorwaarden en bepalingen:

1. De weg (...) zal door de eigenaren van en bevoegde gebruikers van het heersend erf mogen worden gebruikt niet alleen als voetpad voor mens en dier, doch levens als rijweg voor (vracht-) wagens, auto’s, landbouwmachines, graafwerktuigen, motoren, rijwielen en alle andere vervoermiddelen in de ruimste zin des woords.

(...)

4. De weg zal door de eigenaren van de beide erven alleen mogen worden gebruikt op de hierboven sub 1 aangegeven wijze; daarop zullen geen wagens of andere voertuigen of welke andere zaken ook mogen worden geplaatst dan voor het directe gebruik van de weg als zodanig, zodat dit gebruik door de eigenaren en bevoegde gebruikers van beide erven ongehinderd kan plaats hebben.

(…)

6. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming (hierna te noemen: niet-nakoming) ten aanzien van een of meer der bepalingen sub 4 en 5 vermeld, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij te dier zake een terstond vorderbare boete verbeurd van vijfhonderd gulden (f 500,00) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. (…).

b. zal een erfdienstbaarheid van gootrecht (gescheiden riolering) worden gevestigd, om vanaf het heersend erf over het dienstbaar erf schoon en vuil water casu quo hemelwater met de eventueel daarin aanwezige (huishoudelijke) afvalstoffen (…) te laten wegvloeien door een door en voor rekening van de eigenaar van het dienstbaar erf aan te leggen goot, bestaande uit gescheiden rioolbuizen met een doorsnede, zoals van overheidswege wordt voorgeschreven, naar het openbare rioleringsstelsel. Deze erfdienstbaarheid wordt gevestigd onder de volgende voorwaarden en bepalingen:

(...)

4. Eventuele verdere bebouwing, splitsing of intensiever gebruik of bewoning van het heersend erf zal niet worden geacht een ongeoorloofde verzwaring van de toestand van het dienstbaar erf te zijn.

(...)’

(iii) Op 19 augustus 1997 heeft [A] het bij haar in eigendom gebleven erf aan de [a-straat 1a] en [a-straat 1b] geleverd aan [betrokkene 1] .

(iv) Op zowel het perceel aan de [a-straat 1a] en [a-straat 1b] als op het perceel aan de [b-straat 1a] , [b-straat 1b] en [b-straat 1c] is een bedrijfspand gebouwd. Bij het bestraten van het erf aan de [b-straat 1a] en [b-straat 1b] zijn door middel van tegels parkeerplaatsen voor het pand gemarkeerd. Deze waren te bereiken door over het erf van [betrokkene 1] de bocht te maken (zie de afbeelding die hierna xii is opgenomen).

(v) Op 1 september 2010 heeft [maatschap] het perceel aan de [b-straat 1a] , [b-straat 1b] en [b-straat 1c] geleverd aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Laatstgenoemden hebben dit perceel op 31 maart 2021 geleverd aan [betrokkene 4] . [betrokkene 4] heeft het perceel nadien gesplitst in enerzijds [b-straat 1a] en [b-straat 1b] en anderzijds [b-straat 1c] . ^[5]

(vi) Op 15 april 2021 heeft [betrokkene 4] [b-straat 1c] geleverd aan [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . Daarbij is de volgende erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van [b-straat 1a] en [b-straat 1b] :

‘Ten laste van het bij verkoper in eigendom verblijvend perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] nummer [003] , hierna te noemen: dienstbaar erf, en ten behoeve van het verkochte, hierna te noemen: heersend erf: wordt een erfdienstbaarheid ten van weg gevestigd, uit te oefenen over een strook grond, ter breedte van ongeveer viereneenhalve meter (+/- 4 ½ m) en gelegen aan de west- en noordzijde van dienstbaar erf verkochte, zoals met kruisarcering aangegeven is op een aan deze akte gehechte tekening, om te komen van – en te gaan naar – de openbare weg en de op het heersend erf staande bedrijfspand. (...)’

(vii) Op 30 april 2021 heeft [betrokkene 4] [b-straat 1a] en [b-straat 1b] geleverd aan Total Security. De hiervoor ii en vi genoemde erfdienstbaarheden zijn in de leveringsakte opgenomen. Daarnaast is in de leveringsakte van het perceel van Total Security een kwalitatieve verplichting opgenomen over de pomp in een put in het perceel van Total Security. Die verplichting luidt als volgt:

‘Volgens opgave van verkoper zit er een betonnen waterput op de hoek van het pand aan de [b-straat 1a] voor hemelwaterafvoer (hwa) met daarin een rioolpomp die pompt richting het riool van de [b-straat] in verband met niveau verschil ter plaatse. De koper en diens rechtverkrijgenden in de eigendom dienen deze pomp in werking te houden voor het beoogde doel. Het water van de [a-straat 1a] -b vloeit ook gedeeltelijk in voornoemde waterput. De hiervoor op koper rustende verplichting zal overeenkomstig artikel 6:252 BW overgaan op degenen die het verkochte onder bijzondere en/of algemene titel zullen verkrijgen.’

(viii) De situatie ziet er op dat moment als volgt uit: ^[6]

(ix) [betrokkene 1] heeft het bedrijfspand op de [a-straat 1a] en [a-straat 1b] vervolgens verbouwd en vergroot. De toegang tot de [a-straat] naar de achterkant van het pand is bij die verbouwing vervallen, waardoor de achterkant van [a-straat 1a] en [a-straat 1b] alleen nog is te bereiken door (op basis van de erfdienstbaarheid) over het erf van onder meer Total Security te rijden.

(x) Op 20 januari 2022 heeft [betrokkene 1] [a-straat 1a] en [a-straat 1b] geleverd aan [eiseres] .

(xi) In mei 2022 heeft [eiseres] (zonder overleg) graafwerkzaamheden laten uitvoeren op het perceel van Total Security. [eiseres] heeft daar rioleringsbuizen aangebracht die uitkomen op het riool van Total Security en daarmee op haar pompput.

(xii) Op 3 juni 2022 heeft [eiseres] een erfafscheiding geplaatst tussen haar perceel en dat van Total Security ter hoogte van het bedrijfspand van Total Security. Aan beide uiteinden van het perceel is een deel open gelaten. Aan de westzijde is een slagboom geplaatst. De eigenaren van [b-straat 1c] hebben via de slagboom toegang tot het erf van [eiseres] . De situatie zag er op dat moment als volgt uit: ^[7]

(xiii) Op 5 november 2022 heeft Total Security het door [eiseres] geplaatste hekwerk aan de oostzijde verlengd, waardoor [eiseres] vanaf de [b-straat] niet meer via de oostzijde haar erf kan bereiken (het hekwerk is geplaatst rechts van de dikke streep in de afbeelding, waar de pijl is ingetekend).

(xiv) In 2022 heeft [eiseres] de riolering op haar eigen terrein zodanig uitgebreid dat zij via een eigen pompsysteem het meeste water zelf naar de riolering kan afvoeren.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 2 december 2022 heeft Total Security onder meer gevorderd: primair een verklaring voor recht dat de in de akte van 19 augustus 1997 opgenomen erfdienstbaarheid van goot en de erfdienstbaarheid van weg, ten laste van [b-straat 1a] en [b-straat 1b] en ten behoeve van [a-straat 1a] en [a-straat 1b] , niet rechtsgeldig zijn gevestigd, en subsidiair onder meer opheffing van de erfdienstbaarheid van gootrecht, een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg ten laste van [b-straat 1a] en [b-straat 1b] en ten behoeve van [a-straat 1a] en [a-straat 1b] op de minst bezwarende wijze wordt uitgeoefend door het ontbreken van een erfafscheiding, althans een verklaring voor recht dat er ten laste van [a-straat 1a] en [a-straat 1b] en ten behoeve van [b-straat 1a] en [b-straat 1b] een erfdienstbaarheid is ontstaan door middel van verjaring, die eruit bestaat dat vanaf/over het perceel aan de [a-straat 1a] en [a-straat 1b] kan worden ingeparkeerd op de parkeervakken van [b-straat 1a] en [b-straat 1b] en dat [a-straat 1a] en [a-straat 1b] via de [b-straat 1a] en [b-straat 1b] kan worden bereikt vanaf de [b-straat] , uitsluitend zonder dat er een erfscheiding is of wordt aangebracht tussen de twee percelen, en veroordeling van [eiseres] tot verwijdering van de door haar aangebrachte erfafscheiding op (een deel van) de erfgrens tussen [a-straat 1a] en [a-straat 1b] en [b-straat 1a] en [b-straat 1b] , op straffe van verbeurte van een dwangsom. In reconventie heeft [eiseres] gevorderd een bedrag van € 4.766 voor verbeurde boetes.

2.3

Bij vonnis van 24 mei 2023 ^[8] heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, in conventie de vorderingen van Total Security afgewezen en in reconventie Total Security veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 2.383 aan [eiseres] ter zake van de boeteclausule, vermeerderd met wettelijke rente.

2.4

In het door Total Security ingestelde hoger beroep heeft zij haar vordering tot opheffing van het gootrecht aangevuld met een in hoger beroep subsidiaire vordering om voor recht te verklaren dat het gootrecht ‘niet meer of minder inhoudt dan de letterlijke tekst in de akte van vestiging.’ Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij eindarrest van 27 mei 2025 het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat er ten laste van de eigenaren van de onroerende zaak aan de [a-straat 1a] en [a-straat 1b] en ten behoeve van de onroerende zaak aan de [b-straat 1a] en [b-straat 1b] een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring die eruit bestaat dat vanaf/over het perceel aan de [a-straat 1a] en [a-straat 1b] kan worden ingeparkeerd op de parkeervakken van het perceel aan de [b-straat 1a] en [b-straat 1b] . Het hof heeft [eiseres] veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van de door haar aangebrachte erfafscheiding langs de erfgrens tussen de percelen van partijen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het hof heeft daarnaast [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling aan Total Security van alles wat Total Security op grond van het vonnis van 24 mei 2023 aan [eiseres] heeft betaald tot een bedrag van € 7.703, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het hof heeft het verder gevorderde afgewezen.

2.5

Bij procesinleiding van 27 augustus 2025 heeft [eiseres] tijdig beroep in cassatie ingesteld. Total Security heeft verweer gevoerd en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft in het incidenteel cassatieberoep verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft gerepliceerd en Total Security heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit zeven onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 6 richten zich tegen het oordeel van het hof dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan die inhoudt dat Total Security over de grond van [eiseres] mag rijden om te kunnen parkeren op de parkeerplaatsen op haar eigen terrein. Dit betreft de rechtsoverwegingen 3.13 tot en met 3.17. Ik haal ook de voorafgaande rechtsoverweging 3.12 aan:

‘
Het hek. De verjaring

3.12.

Total Security heeft zich erop beroepen dat er door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan die inhoudt dat zij over de grond van [eiseres] mag rijden om te kunnen parkeren op de parkeerplaatsen op haar terrein. Het bezwaar tegen het vonnis daarover (grieven III en IV) slaagt.

3.13.

Art. 5:72 BW bepaalt dat een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging of door (verkrijgende of bevrijdende) verjaring. Art. 3:105 lid 1 BW regelt de bevrijdende verjaring en verheft tot rechthebbende degene die een goed (in dit geval: een erfdienstbaarheid) bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Dat geldt ongeacht of het bezit te goeder trouw was. De verjaringstermijn van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van bezit bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW).

3.14.

Hieruit volgt dat Total Security een erfdienstbaarheid kan hebben verkregen, indien zij daarvan twintig jaar het bezit heeft gehad. Anders dan waar de rechtbank vanuit gaat, hoeft het bij de uitoefening van bezit niet te gaan om bezitsdaden waarbij het voor de eigenaar van het andere erf duidelijk moet zijn dat die bezitsdaden ertoe hebben geleid “dat hij het exclusieve genot van zijn erf heeft verloren”. De bezitter van een erfdienstbaarheid blijft immers slechts houder van de zaak waarop de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend; de rechthebbende verliest niet het exclusieve genot van zijn erf door het bestaan van een erfdienstbaarheid. Het is evenmin zo, dat aan diegene die stelt bezitter te zijn kan worden tegengeworpen dat zijn machtsuitoefening theoretisch ook kan passen bij een persoonlijk recht of andersoortig beperkt recht. Die tegenwerping leidt pas ergens toe als er objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door de partij die zich op het bezit beroept te kunnen aanmerken als voortvloeiend uit een andere rechtsverhouding. ^[9]

3.15.

Total Security stelt dat de parkeerplaatsen op haar perceel al sinds 1997 zijn gemarkeerd door afwijkende bestrating. Verder stelt zij dat, voorafgaand aan de plaatsing van het hek door [eiseres] , al gedurende meer dan twintig jaar auto’s die op de parkeerplaatsen van Total Security wilden parkeren daartoe over de grond van [eiseres] moesten rijden. Dat kan niet anders, omdat er anders zo weinig ruimte is dat parkeren zonder meerdere keren te steken niet mogelijk is en er niet meerdere auto’s kunnen staan. Volgens [eiseres] doen omstandigheden waaruit bezit zou kunnen worden afgeleid zich niet voor, maar die enkele stelling kan niet worden aangemerkt als een voldoende betwisting van wat Total Security aanvoert. Het hof zal dan ook uitgaan van de feitelijke stellingen van Total Security hierover.

3.16.

Naar het oordeel van het hof volgt uit deze feitelijke stellingen van Total Security dat zij, althans haar rechtsvoorgangers zich (meer dan) twintig jaar geleden hebben gedragen als bezitters van een erfdienstbaarheid, die inhoudt dat zij over de grond van [eiseres] mogen rijden om gebruik te maken van de parkeerplaatsen op het eigen erf en dat het bezit sindsdien heeft voortgeduurd. De enkele stelling van [eiseres] dat is gedoogd dat auto’s over haar erf reden, weerspreekt dat niet. Daaruit volgt immers nog niet een rechtsverhouding die aan de uitoefening van bezit door (de rechtsvoorgangers van) Total Security in de weg staat, omdat uit de stellingen van [eiseres] niet volgt dat gedogen meer inhoudt dan enkel niet optreden tegen een inbreuk op haar eigendomsrecht. [eiseres] heeft bijvoorbeeld niet aangevoerd dat er toestemming was en dat zij die toestemming heeft ingetrokken om (of door) een hek te plaatsen, en heeft ook geen objectieve omstandigheden naar voren gebracht die op een andere rechtsverhouding zouden kunnen duiden.

3.17.

De slotsom tot zover is dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, zoals hiervoor omschreven. Grief II behoeft verder geen bespreking. Vast staat verder, dat het door [eiseres] geplaatste hek als erfafscheiding de uitoefening van die erfdienstbaarheid belemmert: er kan immers niet meer op de parkeerplaatsen van Total Security worden geparkeerd, doordat het voor Total Security, althans de gebruikers van haar parkeerplaatsen, niet meer mogelijk is om daartoe een bocht over de grond van [eiseres] te maken. Dat betekent dat dit hek daar niet mag staan. [eiseres] moet immers de uitoefening van de erfdienstbaarheid dulden en mag deze niet beletten. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen voor zover deze inhoudt dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. De toevoeging “zonder dat er een erfafscheiding is of wordt aangebracht” zal daar geen deel van uitmaken omdat niet elke erfafscheiding het uitoefenen van de erfdienstbaarheid belet zodat het gevorderde in zoverre te ruim is. Wel toewijsbaar is de vordering onder 3, om de aangebrachte erfafscheiding (het hek) te verwijderen en verwijderd te houden, op verbeurte van een dwangsom. Deze erfafscheiding belet immers de uitoefening van de erfdienstbaarheid en er is niets door [eiseres] aangevoerd dat zou maken dat toewijzing van deze vordering te ver gaat. Het hof zal een maximum verbinden aan de dwangsom en de termijn waarbinnen het hek moet worden verwijderd verruimen tot vier weken na betekening van het arrest.’

3.2

Voordat ik de klachten van de onderdelen 1-6 bespreek, maak ik enkele opmerkingen over verkrijging door verjaring van een recht van erfdienstbaarheid in relatie tot het bijzondere geval zoals dat zich hier mijns inziens voordoet, namelijk dat van aangrenzende erven die aanvankelijk in dezelfde hand waren, en waarvan de inrichting, ten minste vanaf het moment dat de eigendom in verschillende hand kwam, duurzaam op een dulden of niet doen door het ene erf ten behoeve van het andere was afgestemd.

3.3

Uitgangspunt is dat een erfdienstbaarheid behalve door vestiging ook door verjaring kan worden verkregen. Dat zegt art. 5:72 BW uitdrukkelijk en het volgt bovendien ook uit nauwkeurige lezing van de wettelijke bepalingen over verkrijgende verjaring. Ook een erfdienstbaarheid is immers een recht op een registergoed en wordt dus door een bezitter te goeder trouw verkregen door een onafgebroken bezit van tien jaren (art. 3:99 lid 1 BW). En ook een erfdienstbaarheid is een goed waarvan bezit mogelijk is (art. 3:107 lid 1 jo. 3:1 BW) en dat goed wordt dus verkregen door voltooiing van de (extinctieve) verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit (art. 3:105 lid 1 BW), dat wil zeggen door verloop van twintig jaar vanaf de dag volgende op die waarop de niet-rechthebbende bezitter van de erfdienstbaarheid is geworden (art. 3:306 jo. 3:314 lid 2 BW). Een aanvankelijk beletsel in de tekst van art. 3:105 lid 1 BW voor verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheden ^[10] werd door de wetgever opgeruimd met de motivering dat de ratio voor de verjaring van art. 3:105 BW, namelijk dat de rechtszekerheid vergt dat het recht zich na verloop van tijd bij de feitelijke situatie aansluit, zodat discussies over het al dan niet rechtmatig ontstaan van die situatie wordt afgesneden, ook in het geval van bezit van een erfdienstbaarheid geldt. ^[11]

3.4

Zo eenvoudig als het uitgangspunt is, zo moeizaam is in de praktijk voor een partij de weg naar daadwerkelijke verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring.

3.5

Omdat bezit te goeder trouw veronderstelt dat de bezitter op goede gronden meende rechthebbende te zijn, terwijl voor vestiging van een erfdienstbaarheid een notariële akte en inschrijving in de openbare registers nodig is, is bezit te goeder trouw van een erfdienstbaarheid nauwelijks voorstelbaar. Van verkrijgers van een registergoed wordt verlangd dat zij de openbare registers raadplegen, zodat zonder inschrijving een verkrijger niet te goeder trouw kan menen dat er een erfdienstbaarheid gevestigd is. Wat van de verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid ten gunste van de bezitter te goeder trouw (art. 3:99 lid 1 BW) in praktische zin overblijft, is het (hopelijk zeer zeldzame) geval waarin wel een notariële akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid is opgemaakt, maar er buiten het zicht van de verkrijger iets mis is gegaan met de inschrijving in de openbare registers. ^[12]

3.6

Ook verkrijgende verjaring ^[13] naar aanleiding van bevrijdende verjaring (art. 3:105 lid 1 BW) is in praktische zin problematisch. Aan het bezitsvereiste zal slechts zelden voldaan zijn. Een erfdienstbaarheid strekt tot niet meer dan een dulden of niet-doen door de eigenaar van het dienende erf ten behoeve van het heersende erf. Naar zijn aard heeft de uitoefening van een erfdienstbaarheid dus niets van exclusiviteit in zich en in veel gevallen is die uitoefening bovendien naar zijn aard kortdurend. Het gebruik van bijvoorbeeld een overpad sluit op geen enkele manier uit dat hetzelfde pad ook door de eigenaar of eventueel derden wordt gebruikt en is altijd kortdurend. Consequentie is dat inbezitneming (art. 3:113 lid 1 BW) van een erfdienstbaarheid zich veelal moeilijk laat voorstellen. Voor inbezitneming zijn op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). Welnu, het gebruik van een overpad is naar zijn aard niet meer dan dat.

3.7

Ik zei dat verkrijgende verjaring naar aanleiding van extinctieve verjaring problematisch is. Dat is zij niet maar alleen in de zin dat (zoals zojuist bleek) het construeren van bezit van een erfdienstbaarheid veelal een intellectuele uitdaging is – zij is dat ook in een rechtspolitieke zin. Opnieuw is er een verband met het niet-exclusieve, doorgaans voorbijgaande karakter van de uitoefening van erfdienstbaarheden. Verkrijgende verjaring van eigendom kan dienen als referentie en contrast. Als mijn buurman een strook grond van mij naar zich toe probeert te trekken, zijn er grensgevallen voorstelbaar waarin het moeilijk is om uit maken wat precies voor de kwalificatie ‘bezit’ volstaat en wat nog juist geen bezit is. Maar de maatstaf aan de hand waarvan die grensgevallen moeten worden beslist, namelijk dat bezit het houden van een goed voor zichzelf is (art. 3:107 lid 1 BW), is helder. En afgezien van grensgevallen is het meestal ook meteen duidelijk. Dat de buurman zich zo nu en dan op mijn grond begeeft, is voor bezit vanzelfsprekend onvoldoende. Daartegenover laat de plaatsing van een hek met de kennelijke bedoeling om mij de toegang tot de grond te ontzeggen, zich niet werkelijk anders verstaan als wél bezit. In laatstbedoeld geval is het voor mij als eigenaar duidelijk dat, als ik de eigendom niet wil verliezen, ik binnen twintig jaar in actie moet komen.

3.8

Maar nu de buurman die een stukje van mijn grond als overpad begint te gebruiken. Mogelijk merk ik dat niet eens op, bijvoorbeeld omdat ik elders woon. De eigenaar kan ook een rechtspersoon zijn, waaronder een overheidsrechtspersoon. Bij periodieke inspectie van eigendomsgronden kan wel worden gelet op onder meer hekwerken, maar het gaat (veel) te ver om te vergen dat ook voetafdrukken worden onderzocht en/of permanente camerabewaking wordt ingesteld. En zou de eigenaar al wel van het gebruik als overpad weten, moeten we hem dan dwingen om daartegen op te treden? Een tolerante en conflictmijdende houding komt niet alleen veel voor, maar is in het algemeen ook gewenst. Een zodanige houding is ook daarom te respecteren, omdat de eigenaar in verband met het niet-exclusieve karakter van het gebruik naar waarheid kan zeggen: ‘Ik had er geen last van.’ Dat men moet optreden als men ergens wel last van heeft en anders op den duur zijn recht verliest, is begrijpelijk en dragelijk; dat men ook rechten kan verliezen door een houding van leven en laten leven, is dat niet.

3.9

Tegen de zojuist geschetste achtergrond is het terecht dat de rechtspraak en literatuur in het algemeen terughoudend zijn met het aannemen van bezit van een recht van erfdienstbaarheid. ^[14] In de woorden van (thans) collega Bartels: ^[15]

‘Er dient tegen te worden gewaakt dat een vriendelijke bejegening van de nabuur al snel het bezit van een erfdienstbaarheid zou constitueren.’

3.1

En Reehuis en Heisterkamp zeggen terecht: ^[16]

‘Evident is dat het maatschappelijk zeer ongewenst is dat gedogen zou kunnen uitmonden in een verkrijging van een beperkt recht. Dit zou er immers al snel toe leiden dat een eigenaar elk gebruik door een ander van zijn erf ontzegt, omdat hij anders het risico loopt dat ten laste van zijn erf een verkrijgende verjaring begint te lopen.’

3.11

De rechtbank in de zaak die voorligt, zit in het eindvonnis duidelijk op ditzelfde spoor: ^[17]

‘5.15. De rechter dient terughoudend te zijn bij het aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid. Er dienen onder meer feiten te worden gesteld waaruit de pretentie van bezit blijkt. Er moet daarbij sprake zijn van bezitsdaden, waarbij het voor de eigenaar van het andere erf duidelijk moet zijn dat die bezitsdaden ertoe hebben geleid dat hij het exclusieve genot van zijn erf heeft verloren. Een enkel gedogen of een persoonlijk recht om over het erf van een ander te rijden, leidt niet tot het bezitten van een erfdienstbaarheid.’

3.12

In de ijver waarmee bezit bij voorkeur wordt ontkend – een ijver die volgens het voorgaande althans wat betreft erfdienstbaarheden in het algemeen begrijpelijk en terecht is – is en wordt veel gebruik gemaakt van een redenering die vergelijkt met een andere juridische duiding van dezelfde situatie of hetzelfde gedrag. De redenering is dan: omdat de desbetreffende situatie respectievelijk het desbetreffende gedrag óók bij die andere juridische duiding zou passen, ontbreekt de openbaarheid en ondubbelzinnigheid die in het begrip ‘bezit’ besloten ligt. ^[18] Met de zojuist bedoelde vergelijkingsredenering is bezit van een erfdienstbaarheid zo goed als altijd te ontkennen. Hetzelfde gedrag en dezelfde feitelijke inrichting van het erf is ook voorstelbaar in situaties van persoonlijke toestemming van de eigenaar, althans van diens dulden.

3.13

Met betrekking tot erfdienstbaarheden zijn – kennelijk vanuit dezelfde ijver – in literatuur en rechtspraak nog andere bijzondere eisen aan het bezit gesteld. Een inmiddels wat ouder arrest van uw Raad zegt dat de bezitter in de veronderstelling moet hebben verkeerd dat hij krachtens erfdienstbaarheid bevoegd was tot hetgeen hij heeft gedaan. ^[19] Verheul heeft mijns inziens daarover terecht opgemerkt dat aldus in feite de mogelijkheid van bezit te kwader trouw van een erfdienstbaarheid wordt ontkend. ^[20] Ik voeg daaraan toe: en ook van ander bezit niet te goeder trouw. Niet voor niets betreft het bedoelde arrest het oude recht, waaronder erfdienstbaarheid alleen in geval van bezit te goeder trouw door verjaring kon worden verkregen, zodat niet verbaast dat niet een scherp onderscheid werd gemaakt tussen de vaststelling van het bezit en de vaststelling van de goede trouw. ^[21]

3.14

Ook wordt wel beweerd dat uit de omstandigheden zich een wilsuiting van de bezitter moet kunnen worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. ^[22] Ook dat dunkt mij te veel van het goede. Bezit is een hybride rechtsfiguur, deels normatief, deels feitelijk van aard (art. 3:108 BW). Eisen we een (impliciete)
wilsuiting , dan maken we van bezit, althans van inbezitneming, in feite een rechtshandeling. Dat is niet juist. In de traditionele leer van het bezit heeft wel ook de
animus een plaats, namelijk om bezit te onderscheiden van houderschap. ^[23] Of iemand voor zichzelf houdt dan wel voor een ander, wordt volgens art. 3:108 BW naar verkeersopvatting uit uiterlijke feiten afgeleid (aangevuld door enkele bijzondere regels, waaronder dat van het interversieverbod, art. 3:111 BW). Een wilsverklaring, ook niet een stilzwijgende, is voor bezit niet vereist.

3.15

Buiten het verband van erfdienstbaarheden heeft uw Raad in het arrest
Gemeente Landgraaf uit 2015 aan de hiervoor ‎3.12 bedoelde vergelijkingsredenering paal en perk gesteld. De zaak betrof de vraag of een bepaalde strook grond van de gemeente in bezit was genomen door het plaatsen van een stenen huisnummerbord en de aanleg van een pad dat toegang gaf tot het huis van de beweerde bezitters. Het hof ontkende het bezit met de redenering dat ook een huurder een stenen nummerbord kan plaatsen en een pad kan aanleggen. Uw Raad oordeelde dat het hof aldus een onjuiste maatstaf had aangelegd: ^[24]

‘3.4.3 (…) De theoretische mogelijkheid dat ook een huurder op deze wijze de feitelijke macht over de bewuste strook grond kon uitoefenen, leidt nog niet tot ontkennende beantwoording van de vraag of […] c.s. deze strook grond in bezit hebben genomen. Die mogelijkheid is pas van belang indien er – in het bijzonder voor de Gemeente als rechthebbende – objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door […] ook daadwerkelijk als die van een huurder aan te merken. Bovendien moet de Gemeente zich daarop hebben beroepen.’

3.16

Mede naar aanleiding van het arrest
Gemeente Landgraaf is door Verheul en Tweehuysen betoogd dat een terughoudende benadering met betrekking tot het bezit van beperkte rechten geheel of gedeeltelijk onjuist is. ^[25] Met betrekking tot het bezit van erfdienstbaarheden zegt Verheul het zo dat ‘voor het aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid enkel beslissend is of iemand zich feitelijk gedraagt als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid door de aan een erfdienstbaarheid verbonden bevoegdheden uit te oefenen’. ^[26] Daaraan moet dan mijns inziens nog wel worden toegevoegd: ‘voor zichzelf’ (naar verkeersopvatting te beoordelen), want bezit (ook van een erfdienstbaarheid) is het houden van een goed voor zichzelf. ^[27]

3.17

Kortom, het is belangrijk om niet door te schieten, hetzij ter ene hetzij ter andere zijde. Als we van bezit van een erfdienstbaarheid een witte raaf maken, blijft in praktische zin niet werkelijk iets over van de bedoeling van de wetgever dat het recht zich na verloop van tijd bij de feitelijke situatie aansluit, óók door verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheden (hiervoor ‎3.3). Dat betekent echter niet dat de hiervoor ‎3.7 e.v. bedoelde rechtspolitieke overweging zijn betekenis geheel zou verliezen. Ook blijven de niet-exclusiviteit en/of kortdurendheid van een handeling of situatie mijns inziens gezichtspunten die veelal (maar niet steeds) eraan in de weg zullen staan dat we inbezitneming van een erfdienstbaarheid aannemen (hiervoor ‎3.6).

3.18

Juist op deze punten is het geval van de zaak die nu in cassatie voorligt, echter mijns inziens bijzonder. Om mijn punt duidelijk te maken, is het illustratief om een ogenblik terug te blikken naar het oude recht. In overeenstemming met het Code Napoléon ^[28] zei art. 747 BW (oud):

‘Wanneer het bewezen is dat tegenwoordig van elkander gescheiden erven voorheen aan denzelfden eigenaar hebben toebehoord, en dat deze dezelve in zoodanig eenen toestand gesteld heeft, waaruit eene voortdurende en zigtbare erfdienstbaarheid zoude zijn ontstaan, geldt deze bestemming in plaats van eenen titel van erfdienstbaarheid.’

3.19

Naar oud recht konden voortdurende en tevens zichtbare erfdienstbaarheden dus behalve door vestiging ook ontstaan door de bestemming van de oorspronkelijke eigenaar van beide erven. ^[29] Het Ontwerp-Meijers handhaafde deze figuur in art. 5.6.3 lid 2: ^[30]

‘Wanneer twee erven die door de eigenaar zodanig zijn ingericht, dat daardoor alleen reeds een verhouding als van heersend en dienend erf bestaat, verschillende eigenaars verkrijgen, ontstaat door bestemming een aan die feitelijke toestand beantwoordende erfdienstbaarheid, tenzij in de akte van eigendomsovergang het tegendeel wordt bepaald.’

3.2

Bij gelegenheid van het Gewijzigd Ontwerp is door de wetgever welbewust een andere keuze gemaakt en is afscheid genomen van de mogelijkheid dat een erfdienstbaarheid door bestemming ontstaat. Dit is van de zijde van de regering als volgt toegelicht: ^[31]

‘Voorts heeft de Commissie bezwaren geopperd tegen het ontstaan van erfdienstbaarheden door bestemming, geregeld in het tweede lid van het artikel. De ondergetekende is met de Commissie van oordeel dat deze wijze van ontstaan in navolging van het Duitse, Zwitserse en Griekse recht niet behoort te worden gehandhaafd. Er dient hier een keuze te worden gedaan tussen de rechtszekerheid en de billijkheid. Het moge waar zijn dat, indien partijen niet het tegendeel bepalen, zij gewoonlijk zullen bedoelen dat een recht zal bestaan op continuatie van de bestaande feitelijke toestand (zie de toelichting van het driemanschap, p. 427, alinea 3 (b)), dit neemt niet weg dat derden niet de dupe mogen worden van de omstandigheid dat partijen verzuimd hebben hun bedoeling vast te leggen in een akte van vestiging van een erfdienstbaarheid.’

3.21

Tot 19 augustus 1997 waren de erven [a-straat 1a] en [a-straat 1b] respectievelijk [b-straat 1a] en [b-straat 1b] (en trouwens ook [b-straat 1c] ) in dezelfde hand, namelijk in die van [A] (hiervoor 2.1 onder ii). Bij gelegenheid van de splitsing van de eigendom op 19 augustus 1997 zijn diverse erfdienstbaarheden gevestigd, maar niet een erfdienstbaarheid die aan het erf [b-straat 1a] en [b-straat 1b] het recht verschaft om met auto’s over het erf [a-straat 1a] en [a-straat 1b] te manoeuvreren. Intussen was de inrichting van beide erven op dat moment wel duurzaam op zulke manoeuvres afgestemd, althans het hof stelt dit in rechtsoverwegingen 3.15 en 3.16 zo vast. Uitgaande van die vaststelling waren reeds sinds 1997 de parkeerplaatsen op het perceel van Total Security gemarkeerd door afwijkende bestrating (zie ook hiervoor 2.1 onder iv) en is gebruik van die parkeerplaatsen alleen mogelijk door over het perceel van [eiseres] te manoeuvreren en heeft dat manoeuvreren zo sinds meer dan twintig jaar plaatsgevonden.

3.22

Als ik het goed zie, zou uitgaande van de zojuist bedoelde vaststelling van het hof het Total Security naar oud recht niet gedeerd hebben dat in 1997 geen erfdienstbaarheid is gevestigd waarbij aan de eigenaar van [a-straat 1a] en [a-straat 1b] de verplichting werd opgelegd om het bedoelde manoeuvreren van auto’s van en naar de parkeervakken op het perceel [b-straat 1a] en [b-straat 1b] te dulden. Naar oud recht zou zodanige vestiging immers niet nodig zijn geweest, omdat sprake was van een erfdienstbaarheid van bestemming.

3.23

Het oude recht is niet meer. Toch lijkt het mij niet te gewaagd om aan dat oude recht nog steeds iets te ontlenen. Ik breng nu de lijnen uit het voorgaande bij elkaar, als volgt:

 Ook in het geval dat aangrenzende erven aanvankelijk in dezelfde hand waren en de feitelijke inrichting van de erven afgestemd was op een dulden of niet doen door het ene erf ten behoeve van het andere, is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid in beginsel vestiging noodzakelijk. Dat volgt uit de keuze van de wetgever om afscheid te nemen van het ontstaan van erfdienstbaarheden door bestemming, welke keuze is bedoeld als een voorrang van de rechtszekerheid boven de billijkheid (hiervoor ‎3.20 e.v.).

 Verkrijgende verjaring door een bezitter te goeder trouw is in verband met de vestigingseis niet denkbaar dan alleen in het geval van verontschuldigbare onwetendheid van de bezitter met betrekking tot een gebrek in de vestiging (hiervoor ‎3.5).

 Dezelfde wetgever heeft verkrijgende verjaring naar aanleiding van extinctieve verjaring (art. 3:105 lid 1 BW) opzettelijk ook met betrekking tot erfdienstbaarheden mogelijk willen maken, opnieuw met het oog op de rechtszekerheid (hiervoor ‎3.3).

 In gewone gevallen komt het daarvan niet snel en dat is zowel begrijpelijk (hiervoor ‎3.6) als rechtspolitiek wenselijk (hiervoor ‎3.7 e.v.).

 Het geval dat aangrenzende erven aanvankelijk in dezelfde hand waren, en de inrichting, ten minste vanaf het moment dat de eigendom in verschillende hand kwam, duurzaam was afgestemd op een dulden of niet doen door het ene erf ten behoeve van het andere, is echter anders dan die gewone gevallen. ^[32]

 Zo problematisch als inbezitneming van een erfdienstbaarheid in gewone gevallen is (hiervoor ‎3.6), zo onproblematisch is zij dat in dit bijzondere geval: het bezit van de erfdienstbaarheid – in de zin van eenvoudige feitelijke uitoefening van de bevoegdheden die aan de erfdienstbaarheden zijn verbonden – is er eenvoudig vanaf het begin af aan geweest (vanaf de splitsing van de eigendom).

 Ook neemt het niet-exclusieve karakter van het gebruik krachtens de erfdienstbaarheid (vergelijk hiervoor ‎3.7) niet weg dat dat gebruik allerminst voorbijgaand was, en de duurzame inrichting van de percelen de erfdienstbaarheden dat gebruik veronderstelde. Bij zoveel zichtbaarheid gaat het mijns inziens geenszins te ver om van de eigenaar van het dienende erf te vergen dat hij eerder dan binnen twintig jaar zich beroept op het ontbreken van een vestigingsakte. Doet hij dat niet, dan behoort het recht zich aan te sluiten bij de feitelijke situatie zoals die zo lange tijd is geweest.

 Na die twintig jaar is dan ook niet meer nodig om te onderzoeken of het ontbreken van een ingeschreven vestigingsakte mogelijk een vergissing was, wat behoudens verjaring aanleiding zou kunnen geven tot een bevel om alsnog een erfdienstbaarheid te vestigen (nakoming van een stilzwijgend beding in de koopovereenkomst ten tijde van de splitsing, dan wel op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid). ^[33] Ook dat past bij de ratio van de keuze van de wetgever om verkrijgende verjaring naar aanleiding van extinctieve verjaring (art. 3:105 lid 1 BW) opzettelijk ook met betrekking tot erfdienstbaarheden mogelijk te maken (hiervoor ‎3.3).

3.24

Mijn verkenning van verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheden en mijn uitleg waarom het geval dat zich hier voordoet bijzonder is, is enigszins lang uitgevallen. Het wordt hoog tijd om een begin te maken met de bespreking van de onderdelen van het middel.

3.25

Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof het grievenstelsel en de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Volgens het onderdeel is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden door een oordeel te geven dat onverenigbaar is met het volgende oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.17 (onderstreping A-G):

‘(…) Bovendien was het perceel aan de [b-straat 1a] en [b-straat 1b] tot 2010 in eigendom van de [maatschap] , waarvan [eiseres] één van de maten was. (…) Niet gesteld is dat [maatschap] gedurende de periode dat zij eigenaar was van [b-straat 1a] , [b-straat 1b] en [b-straat 1c] alsnog de pretentie van bezit van de vermeende erfdienstbaarheid had.
Als er al een pretentie van bezit zou zijn geweest, was dat dus na 2010. Er zou in dat geval thans nog geen termijn van twintig jaar zijn verstreken .’

3.26

Het onderdeel voert aan dat Total Security in haar grieven niet is opgekomen tegen het oordeel in de onderstreepte passage, zodat het hof niet tot een oordeel kon komen dat daarmee niet in overeenstemming valt te brengen. Het betoogt dat Total Security in haar bezwaar tegen rechtsoverweging 5.17 in de memorie van grieven alleen het volgende naar voren heeft gebracht:

‘50. Of er sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid wordt beoordeeld naar de verkeersopvatting (artikel 3:108 BW) en dient te worden beoordeeld aan de hand van feitelijke omstandigheden zoals gedragingen en een bestendige toestand van een erf waaruit naar verkeersopvatting een wilsopvatting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Het moge duidelijk zijn dat de parkeervakken die door [eiseres] zelf in 1997 zijn aangebracht en “meeverkocht” aan zijn rechtsopvolgers een dergelijke “bestendige toestand” betreffen.’ ^[34]

3.27

De klacht van het onderdeel faalt. De uitleg van de gedingstukken is het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Alleszins begrijpelijk dunkt mij de uitleg van het hof volgens welke Total Security in hoger beroep mede bestreed het oordeel van de rechtbank dat het bezit in ieder geval niet voor 2010 is aangevangen, omdat voorafgaand geen pretentie van bezit bestond. Vergelijk ook de wijze waarop het hof de grieven van Total Security in rechtsoverweging 3.15 weergeeft (hiervoor 3.1 aangehaald).

3.28

Onderdeel 2 richt zich tegen de volgende passage in rechtsoverweging 3.14:

‘Anders dan waar de rechtbank vanuit gaat, hoeft het bij de uitoefening van bezit niet te gaan om bezitsdaden waarbij het voor de eigenaar van het andere erf duidelijk moet zijn dat die bezitsdaden ertoe hebben geleid “dat hij het exclusieve genot van zijn erf heeft verloren”. De bezitter van een erfdienstbaarheid blijft immers slechts houder van de zaak waarop de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend; de rechthebbende verliest niet het exclusieve genot van zijn erf door het bestaan van een erfdienstbaarheid.’

3.29

Als ik de klacht
onder 2.1 goed begrijp, is volgens het middel onjuist dat voor bezit niet nodig zou zijn dat een eigenaar het exclusieve genot van zijn erf heeft verloren. Mijns inziens slaagt die klacht niet. De rechtsopvatting waarvan zij uitgaat, ontkent in feite de mogelijkheid van verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheden. Die mogelijkheid is een bewuste keuze van de wetgever (hiervoor ‎3.3). Ook de zwakkere formulering van de tweede alinea onder 2.1, volgens welke bezit van een erfdienstbaarheid altijd een beperking van het genot van de eigendom van het dienende erf inhoudt, stelt een eis die geen steun in het recht vindt. Hoezeer ook doorgaans juist is dat er enige beperking in het genot voor de eigenaar zal zijn, is dat niet vereist. Denk bijvoorbeeld aan een erfdienstbaarheid om ondergrondse leidingen te dulden.

3.3

Onder 2.2 klaagt het onderdeel dat het hof miskent dat de bezitter van een erfdienstbaarheid niet houder is (en evenmin: slechts houder blijft) van het erf waarop de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend. Ook die klacht mist doel. Het hof bedoelt kennelijk niet meer dan dat bezit van een erfdienstbaarheid met betrekking tot een erf iets anders is dan het bezit van dat erf zelf. Dat is alleszins juist.

3.31

Onderdeel 3 richt zicht tegen het oordeel van het hof in het tweede deel van rechtsoverweging 3.14:

‘Het is evenmin zo, dat aan diegene die stelt bezitter te zijn kan worden tegengeworpen dat zijn machtsuitoefening
theoretisch ook kan passen bij een persoonlijk recht of andersoortig beperkt recht. Die tegenwerping leidt pas ergens toe als er objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door de partij die zich op het bezit beroept te kunnen aanmerken als voortvloeiend uit een andere rechtsverhouding.’

3.32

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de vraag of een machtsuitoefening kwalificeert als ‘bezit’, moet worden beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die volgen op art. 3:108 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Volgens het onderdeel is daarmee onjuist het oordeel dat, indien een partij verdedigt dat een machtsuitoefening kwalificeert als bezit, de tegenwerping dat die machtsuitoefening voortvloeit uit een persoonlijk recht (
onder 3.1 ) of een andersoortig beperkt recht (
onder 3.2 ) pas ergens toe leidt als er objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening te kunnen aanmerken als voortvloeiend uit een andere rechtsverhouding.

3.33

Een rechtsklacht behoeft niet te worden toegelicht. Het ontbreken van een toelichting betekent intussen wel dat we niet weten waar volgens de steller van het middel de schoen wringt. Het onderdeel komt erop neer dat de leer van
Gemeente Landgraaf (hiervoor ‎3.15) niet juist is, maar laat ons raden waarom. Het zou ook kunnen zijn dat de steller van het middel alleen bedoelt dat die leer met betrekking tot het bezit van erfdienstbaarheden niet opgaat, maar ook dan zie ik daarvoor geen reden. Meer kan ik van het onderdeel niet maken.

3.34

Onderdeel 4 richt diverse klachten tegen de vaststelling door het hof van het bezit van de erfdienstbaarheid.

3.35

Onder 4.1 knoopt het onderdeel aan bij de omstandigheid dat [eiseres] één van de twee maten van [maatschap] was (hiervoor 2.1 onder ii) en aldus mede-eigenaar van het vermeende heersende erf, totdat in 2010 het perceel aan de [b-straat 1a] , [b-straat 1b] en [b-straat 1c] aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] werd overgedragen (hiervoor 2.1 onder v). Daaraan verbindt het onderdeel vervolgens een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

3.36

Volgens een arrest van uw Raad uit 2003 ^[35] kan de eigenaar van een perceel zich niet tegelijkertijd gedragen als beperkt gerechtigde tot datzelfde perceel. De combinatie van hoedanigheid van eigenaar van het dienende erf en gebruiker van het heersende erf sluit toepassing van de verjaringsregeling uit, omdat in een dergelijk geval geen sprake kan zijn van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid. In een dergelijk geval, zo oordeelde de Hoge Raad, kan ook aan de zijde van de eigenaar van het heersende erf geen sprake zijn van (middellijk) bezit van een erfdienstbaarheid. Mijns inziens is deze regel hier niet van toepassing, eenvoudig omdat de [maatschap] ook nog een andere maat had. Ook die maat is rechtsvoorganger van Total Security en diens bezit van de erfdienstbaarheid is volgens het hof gedurende meer dan twintig jaar onafgebroken door de opvolgende eigenaren van het perceel van Total Security voortgezet. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.37

In het verlengde van het voorgaande faalt ook de motiveringsklacht.

3.38

Wat
onder 4.2 en 4.3 volgt, begrijp ik aldus dat het hof niet serieus de mogelijkheid zou hebben onderzocht of sprake was van een dulden door de eigenaren van het dienende erf en dus niet van bezit van een erfdienstbaarheid. Ook die klacht slaagt mijns inziens niet. Uit de uiterlijke feiten heeft het hof het bezit vastgesteld. Terecht is het hof ervan uitgegaan dat de theoretische mogelijkheid dat sprake was van een dulden, niet volstaat om het bezit te ontkennen. Ik wijs er nog eens op dat de vergelijkingsredenering die de steller van het middel kennelijk voorstaat (dus: omdat ook de uiterlijke feiten ook uit een dulden zouden kunnen worden verklaard, is er
dus geen sprake van bezit), ertoe zou leiden dat in feite wel nog na afloop van de twintigjarige verjaringstermijn zou moeten worden vastgesteld of de feitelijke situatie wel of niet rechtmatig was, in strijd met de ratio van de verjaring (hiervoor ‎3.3).

3.39

Onder 4.4 verwijst het onderdeel vooruit naar onderdeel 6. Zie de bespreking van dat onderdeel.

3.4

Onder 4.5 lees ik grotendeels een herhaling van de voorgaande klachten van het onderdeel. Het hof heeft niet miskend dat gedogen bezit uitsluit. De theoretische mogelijkheid dat sprake was van een gedogen, sluit volgens het hof bezit niet uit. Dat is mijns inziens juist.

3.41

Onder 4.6 leest het onderdeel in rechtsoverweging 4.16 dat het hof twee soorten gedogen onderscheidt en gedogen en (persoonlijke) toestemming van de eigenaar vereenzelvigt.

3.42

Aldus wordt mijns inziens te veel in het arrest van het hof gelezen. Het hof bedoelt met de overweging dat de enkele stelling van [eiseres] dat is gedoogd dat auto’s over haar erf reden, het bezit niet weerspreekt, dat wat [eiseres]
aanduidt als ‘gedogen’ – namelijk niet optreden tegen het rijden van auto’s over haar erf – niet het bezit weerspreekt zoals dit volgens het hof uit de uiterlijke feiten blijkt. Verder blijkt volgens het hof ook niet van een persoonlijke toestemming voor het gebruik.

3.43

Onder 4.7 sub i is in essentie de rechtsklacht te lezen dat het hof niet een wilsuiting tot inbezitneming heeft vastgesteld, althans de wil om een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Die klacht faalt omdat zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Bezit is niet een rechtshandeling (hiervoor ‎3.14). Voor zover het onderdeel nog klaagt dat het hof de maatstaf van art. 3:108 BW niet kenbaar heeft toegepast, miskent de steller van het middel dat het hof niet gehouden was om toepasselijke wetsartikelen te citeren. Intussen heeft het hof duidelijk wél de maatstaf van art. 3:108 BW toegepast door het bezit af te leiden uit de uiterlijke feiten zoals die meer dan twintig jaar hebben bestaan.

3.44

Onder 4.7 sub ii trekt alle voorgaande klachten van het onderdeel nog eens het kleed van een motiveringsklacht aan. Naar aanleiding daarvan zie ik opzettelijk onder ogen dat er een duidelijke logica in het standpunt van [eiseres] zit. Die logica is dat de omstandigheid dat [eiseres] zelf tot 2010 mede-eigenaar was van het veronderstelde heersende erf, pleit voor de aannemelijkheid van een scenario waarin tot 2010 sprake was van een situatie van gedogen. Daarvan uitgaande, zo kan men beweren, is het onder de maat dat het hof aan de eigendomssituatie tot 2010 niet uitdrukkelijk aandacht besteedt. Uiteindelijk overtuigt dit mij echter niet vanwege het mijns inziens bijzondere karakter van de situatie van aangrenzende erven die aanvankelijk in dezelfde hand waren, terwijl de feitelijke inrichting van de erven afgestemd was op een dulden of niet doen door het ene erf ten behoeve van het andere. Ik verwijs naar wat ik hiervoor ‎3.18 e.v. heb gezegd. Ook de reeds meer dan eens genoemde ratio van verkrijgende verjaring om discussies overbodig te maken over de aard en rechtmatigheid van situaties die meer dan twintig jaar geleden een aanvang namen, pleit mijns inziens duidelijk voor de uitkomst van het hof.

3.45

Ten overvloede nog, geheel eenduidig is de hiervoor bedoelde aanwijzing voor gedogen mijns inziens toch niet. Als [eiseres] het gebruik door zijn mede-eigenaar (de andere maat in de [maatschap] ) alleen met het oog op zijn eigen belang zou hebben gedoogd, lag voor de hand dat hij (kort) ná de overdracht van het perceel [b-straat 1a] , [b-straat 1b] en [b-straat 1c] in 2010, tegen de manoeuvrerende auto’s zou zijn opgetreden. Dat is echter niet hoe het is gegaan. Alles bleef hetzelfde tot 2022.

3.46

Onderdeel 5 neemt de hiervoor 2.1 onder v en vi weergegeven feiten tot uitgangspunt. Die houden, samengevat, in dat het perceel aan de [b-straat 1a] , [b-straat 1b] en [b-straat 1c] in april 2021 is gesplitst in enerzijds [b-straat 1a] en [b-straat 1b] en anderzijds [b-straat 1c] , en dat toen ten gunste van [b-straat 1c] een erfdienstbaarheid is gevestigd om te kunnen rijden over [b-straat 1a] en [b-straat 1b] . De inleiding op de klachten voegt toe: ‘dat is: over de parkeervakken.’

3.47

Onder 5.1 bevat het onderdeel de klacht dat het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Het onderdeel voert aan dat [eiseres] in eerste aanleg heeft aangevoerd dat Total Security niet gerechtigd is om op de bewuste strook grond auto’s te parkeren, omdat de eigenaren van [b-straat 1c] een recht van overpad hebben over die strook om naar de openbare weg te gaan. ^[36] Volgens de steller van het middel had het hof niet tot zijn oordeel kunnen komen zonder in zijn overwegingen deze stelling te betrekken.

3.48

Onder 5.2 vervolgt het onderdeel met twee motiveringsklachten. Aangevoerd wordt dat [eiseres] haar stelling dat de vestiging van een erfdienstbaarheid ten gunste van [b-straat 1c] zich niet laat verenigen met het bestaan van de door Total Security gepretendeerde erfdienstbaarheid, in hoger beroep heeft herhaald. ^[37] Volgens het subonderdeel was het ‘een belangrijk punt van geschil.’ Als [eiseres] haar hekwerk zou mogen laten staan, zo stelt het subonderdeel, zou dat meebrengen dat Total Security de parkeerplaatsen niet effectief meer kon gebruiken omdat de eigenaar/buurman van [b-straat 1c] dan geen gebruik meer zou kunnen maken van het recht van overpad. ^[38] Hieraan wordt enerzijds de klacht verbonden dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, anderzijds dat het onbegrijpelijk is, omdat er ‘een logisch gebrek aan kleeft.’ Gevolg van het oordeel is dat Total Security door verjaring een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen dat ze niet kan uitoefenen zonder te handelen in strijd met haar goederenrechtelijke verplichting tegenover de eigenaar van [b-straat 1c] .

3.49

In eerste aanleg heeft [eiseres] de stelling waarnaar het onderdeel verwijst slechts terloops naar voren gebracht in een ingesprongen en gecursiveerde passage. In hoger beroep is het punt van de erfdienstbaarheid ten gunste van de eigenaar van [b-straat 1c] tijdens de plaatsopneming kort aan de orde geweest. Daar heeft verweerder in cassatie onder 1 ( [verweerder 1] ) bevestigd dat het overpad is geblokkeerd als hij de parkeerplaatsen zou gebruiken (proces-verbaal, p. 8: ‘Dat klopt. Het is een belangrijk punt voor alle partijen en daarom wil ik het hek weg.’). De erfdienstbaarheid is in de opvolgende memories tussen partijen nauwelijks tot geen onderwerp van debat geweest.

3.5

Doordat het punt van de erfdienstbaarheid ten gunste van [b-straat 1c] ook in hoger beroep kort aan de orde is gesteld, kan niet worden gezegd dat het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Het hof hoefde naar mijn mening niet afzonderlijk te responderen op de (nauwelijks uitgewerkte) stelling, om de eenvoudige reden dat de erfdienstbaarheid ten gunste van [b-straat 1c] [eiseres] niet regardeert, althans niet in juridische zin. Het gaat in deze zaak niet om de erfdienstbaarheid ten behoeve van [b-straat 1c] : de eigenaar van dat perceel is in de procedure geen partij en hij heeft over het al dan niet (goed) kunnen uitoefenen van
zijn recht van erfdienstbaarheid door de aanwezigheid van de parkeervlakken dan ook zelf geen stellingen ingenomen.

3.51

Ten overvloede nog: ik leid uit de gedingstukken af dat het voor de eigenaar van [b-straat 1c] ook lastig is om met grote auto’s de openbare weg te bereiken als er géén auto’s staan geparkeerd op de parkeerplaatsen van Total Security, en dat hij vóór de plaatsing van het hek door [eiseres] ook deels reed over het perceel van [eiseres] . Feit is dat de parkeerplaatsen al sinds 1997 worden gebruikt door Total Security en haar rechtsvoorgangers, ook na de splitsing in april 2021. Niet duidelijk is gemaakt wanneer (dagelijks of alleen in het weekend) en hoe vaak de eigenaar van [b-straat 1c] gebruik maakt van het perceel [b-straat 1a] en [b-straat 1b] om naar de openbare weg te komen en wat de afspraken zijn die hij daarover met Total Security heeft gemaakt (bijvoorbeeld het even weghalen van auto’s die op dat moment staan geparkeerd).

3.52

Onderdeel 6 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

3.53

De rechtsklacht
onder 6.1 voert aan dat bezit een gemengd feitelijk-juridische kwalificatie is. Dat lijkt mij juist. Daaruit volgt echter nog niet wat de steller van het middel daaruit wenst af te leiden, namelijk dat niet toelaatbaar is een oordeel volgens welke het bezit onvoldoende is weersproken. Met betrekking tot de feiten zoals die al dan niet tot de kwalificatie ‘bezit’ aanleiding geven, geldt de regel van art. 149 lid 1 Rv wel degelijk. Ik zie niet in dat het hof in rechtsoverwegingen 3.15 en 3.16 meer zou hebben bedoeld dan dat.

3.54

Onder 6.2 volgt een herhaling van zetten ten opzichte van de voorgaande klachten. Ik merk nog op dat de procesinleiding in cassatie een citaat bevat van (inmiddels collega) Bartels, volgens welke bezit van een erfdienstbaarheid een ‘wilsuiting’ veronderstelt. ^[39] Mijns inziens is een dergelijke formulering te verklaren uit een ijver om te voorkomen dat te spoedig door verjaring erfdienstbaarheden ontstaan (hiervoor ‎3.14). Met het oog op gewone gevallen is die ijver begrijpelijk (hiervoor ‎3.7 e.v.). Ik wijs erop dat Bartels in dezelfde paragraaf zegt dat er goede gronden zijn voor terughoudendheid om bezit van een erfdienstbaarheid aan te nemen, ‘in het bijzonder wanneer de erfdienstbaarheid – in de terminologie van art. 747 BW (oud) – niet voortdurend en niet zichtbaar is.’ De erfdienstbaarheid waarvan het hof bezit heeft aangenomen is juist wel voortdurend en zichtbaar.

3.55

Onderdeel 7 richt zich tegen rechtsoverweging 3.20 van het arrest van het hof. Die overweging ziet op het door Total Security geplaatste hek (te onderscheiden van het door [eiseres] geplaatste hek). Voor het begrip van de lezer citeer ik ook de voorafgaande rechtsoverwegingen 3.18 en 3.19:

‘Het andere hek. De boete

3.18.

Total Security heeft in reactie op de plaatsing van het hek door [eiseres] zelf eveneens een hek geplaatst in het verlengde van dat van [eiseres] . Volgens [eiseres] maakt zij daarmee inbreuk op haar recht van weg (eveneens een erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van Total Security), zodat op grond van de bepalingen in de akte waarin die erfdienstbaarheid is opgenomen Total Security een boete is verschuldigd. Vanwege de dreiging van de oplopende boete had Total Security het hek verwijderd voordat het tot een procedure kwam. Total Security heeft een grief gericht tegen het vonnis van de rechtbank waarin de vordering van [eiseres] tot betaling van die boete (deels) is toegewezen. Die grief (VII) slaagt.

3.19.

De tekst van de desbetreffende erfdienstbaarheid luidt voor zover van belang:

“Ten laste van het verkochte, hierna ook te noemen: dienstbaar erf en ten behoeve van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van de percelen [001] en [002] , zoals met de letter B is aangegeven op gemelde tekening, hierna ook te noemen heersend erf:

a. wordt een erfdienstbaarheid van weg gevestigd, uit te oefenen over de grond, gelegen voor de op het verkochte te stichten bedrijfshal, om te komen van en te gaan naar de openbare weg en de op het heersende erf te stichten opstallen.”

De in de tekst genoemde bedrijfshal is wat nu het bedrijfspand is van Total Security.

3.20.

Door het plaatsen van het hek door Total Security kan [eiseres] niet langer vanaf de openbare weg direct bij het bereiken van zijn eigen terrein dat terrein opdraaien. Daar kan zij echter geen aanspraak op maken, althans dat vloeit niet zonder meer voort uit haar recht van weg. Zij heeft het recht om met auto’s voor het bedrijfspand van Total Security langs te rijden om de op haar erf gelegen opstallen te bereiken, maar Total Security heeft op grond van art. 5:74 BW (het verleggingsrecht) het recht om het ‘pad’ aan te wijzen waarover [eiseres] die erfdienstbaarheid mag uitoefenen. Het is Total Security dan ook toegestaan om een hek te plaatsen, ook als dat betekent dat [eiseres] daardoor alleen op een andere plek het eigen terrein kan bereiken. In dit geval is dat lastig, omdat [eiseres] zelf de toegang van het erf van Total Security naar het eigen terrein heeft belemmerd door de in haar opdracht geplaatste erfafscheiding. Die belemmert [eiseres] niet minder dan het door Total Security geplaatste hek, zodat [eiseres] ook het eigen terrein beter kan bereiken (zonder eerst tot aan de door haar geplaatste slagboom te rijden) als zij het eigen hek zou verwijderen. [eiseres] heeft geen beter recht om een hek te plaatsen dan Total Security zodat zij Total Security niet het plaatsen van een hek kan tegenwerpen. Als alternatief kon [eiseres] bij de geplaatste slagboom naar binnen rijden om de erfdienstbaarheid uit te oefenen. Total Security heeft aldus niet in strijd gehandeld met de hiervoor geciteerde erfdienstbaarheid en geen boete verbeurd. Het hof zal [eiseres] veroordelen om de door Total Security betaalde boete terug te betalen.”

3.56

De klacht
onder 7.1 mist mijns inziens feitelijke grondslag. Terecht zeggen de advocaten van Total Security in hun schriftelijke toelichting dat de verwijzing van het hof naar art. 5:74 BW een kennelijke verschrijving is. ^[40] Het hof vermeldt achter die verwijzing tussen haakjes: ‘het verleggingsrecht’. Dat past niet bij art. 5:74 BW en wel bij de regel van art. 5:73 lid 2 BW, volgens welke de eigenaar van het dienende erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf kan aanwijzen, mits die verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. Ook uit het vervolg van de overweging volgt dat het hof het recht van Total Security bedoelt om een alternatief pad aan te wijzen.

3.57

Onder 7.2 doet de steller van het middel een poging om ons te verleiden tot een feitelijke herbeoordeling van de zaak. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Daarmee bedoel ik niet dat ik te lui ben om van de situatieschets die in de procesinleiding in cassatie is opgenomen, ^[41] kennis te nemen en die te vergelijken met wat het onderdeel over de feitelijke situatie ter plaatse zegt. Ik heb daarvan wel degelijk kennis genomen. Op grond van die situatieschets (die grotendeels gelijk is aan de afbeelding hiervoor 2.1 onder xii) meen ik dat de veronderstelling van het hof dat er na verwijdering van het onrechtmatig door [eiseres] geplaatste hek genoeg ruimte is voor verkeer om via het alternatieve, door Total Security aangewezen pad de erfdienstbaarheid uit te oefenen, niet onbegrijpelijk is. Hooguit met betrekking tot de meest westelijk gelegen parkeerplaats bij het pand van Total Security is eventueel twijfel mogelijk of een daar geplaatste auto in de weg zou kunnen staan. Als dat zo zou zijn (wat volgens het voorgaande in cassatie niet werkelijk ter beoordeling staat), heeft het bestaan van de erfdienstbaarheid ten behoeve van [eiseres] mijns inziens tot gevolg dat die parkeerplaats niet mag worden gebruikt (althans op momenten dat de erfdienstbaarheid daadwerkelijk wordt benut), tot het moment dat Total Security eventueel ervoor zou kiezen om alsnog wel ook het eigen hek te verwijderen. Dat is alles.

3.58

De slotsom is dat geen van de klachten in het principaal cassatieberoep doel treft.

4. Bespreking van het middel in het incidenteel cassatieberoep

4.1

Het middel in het incidenteel beroep richt zich met drie onderdelen tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de erfdienstbaarheid van gootrecht in rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.10:

‘
Gootrecht. Hoe wordt het uitgeoefend?

3.5.

Uit de stellingen van partijen maakt het hof op dat het gootrecht van meet af aan is uitgeoefend door water vanaf het erf van [eiseres] te laten wegvloeien door een (gescheiden) riolering die is aangesloten op de riolering en daarmee op het pompsysteem op het perceel van Total Security. Van daaruit wordt het water naar het openbare rioleringsstelsel gepompt. De onmin tussen partijen ontstond toen [eiseres] na een verbouwing van zijn bedrijfspand voorzag dat er meer water dat van het bedrijfspand kwam moest worden verwerkt en hij daarom zonder toestemming een extra (groot) riool op het riool van Total Security (en daarmee op haar pompput) heeft aangesloten. Die extra aansluiting is inmiddels niet meer werkzaam. [eiseres] heeft een pompsysteem op het eigen perceel laten aanleggen om overtollig water te laten wegvloeien.

Gootrecht. Mocht [eiseres] het riool aansluiten op de pompput van Total Security?

3.6.

Volgens Total Security vloeit uit de erfdienstbaarheid van het gootrecht en de kwalitatieve verbintenis over de waterpomp niet voort dat [eiseres] het afgevoerde water op de pomp van Total Security mocht aansluiten. Dat volgt inderdaad niet met zoveel woorden uit de tekst van de erfdienstbaarheid of die waarin de kwalitatieve verbintenis is vastgelegd. [eiseres] stelt dat zij (of haar aannemer) heeft gemeend dat de nieuwe aansluiting op het riool nodig was om wateroverlast te voorkomen nadat er als gevolg van de verbouwing van haar bedrijfspand meer water naar het lager gelegen perceel van Total Security zou stromen. Zij heeft een beroep gedaan op art. 5:75 BW, waaruit volgt dat zij bevoegd was om op haar eigen kosten op het erf van Total Security “werken” aan te brengen, die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk zijn.

3.7.

Total Security voert als bezwaar tegen het vonnis aan dat het niet aan haar is om te bewijzen dat de werkzaamheden niet nodig waren, omdat de bewijslast niet op haar rust. Dat is juist, maar het hof komt net als de rechtbank aan bewijslevering niet toe. [eiseres] heeft immers gesteld dat die werkzaamheden wel nodig waren en heeft ook uitgelegd waarom. Total Security betwist dat niet en acht het juist aannemelijk dat de omstandigheden die volgens [eiseres] de aanpassingen aan het riool noodzaakten, zich voordeden (uitgaande van de situatie dat [eiseres] nog geen eigen pompsysteem had aangebracht). Daarmee moet het hof die noodzakelijkheid als vaststaand aannemen. Naar het hof uit de stellingen van partijen opmaakt, lag aansluiting op het pompsysteem bovendien ook voor de hand gelet op de feitelijke omstandigheden ter plaatse, waarbij het water ofwel over de grond naar het perceel van Total Security kan stromen en dan daar in de kolk en vervolgens in het rioolsysteem terecht komt ofwel door een daartoe aangelegd riool naar het rioolsysteem van Total Security stroomt. Het hof kan in elk geval niet uit de stellingen van Total Security afleiden waarom deze wijze van afwatering niet past bij een juiste uitvoering van het gootrecht en oordeelt dan ook dat [eiseres] door de aansluiting te maken op het riool de grenzen van haar bevoegdheid als geregeld in art. 5:75 BW niet te buiten is gegaan.

3.8.

Aan dit alles doet niet af, anders dan Total Security aanvoert, dat op grond van de akte waarin de erfdienstbaarheid is gevestigd een verplichting is opgenomen voor Total Security, als eigenaar van het dienend erf, om de riolering te onderhouden. Die verplichting van Total Security staat immers niet in de weg aan de bevoegdheid van [eiseres] die uit de wet voortvloeit.

Gootrecht. Houdt [eiseres] er belang bij?

3.9

[eiseres] maakt inmiddels geen gebruik meer van de bedoelde gescheiden riolering op haar erf, omdat zij een eigen pompsysteem heeft aangebracht. Total Security vindt dat [eiseres] daarom geen belang meer heeft bij het gootrecht en wil dat het gootrecht wordt opgeheven. Volgens [eiseres] houdt zij belang, onder meer omdat als het nieuwe pompsysteem om wat voor reden dan ook niet meer zou werken zij gebruik moet kunnen maken van het pompsysteem in het perceel van Total Security. Total Security heeft dit niet gemotiveerd weersproken. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat het redelijk belang van [eiseres] bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet zal terugkeren, zodat niet aan de door de wet gestelde eisen voor opheffing daarvan (art. 5:79 BW) is voldaan.

Gootrecht. Uitleg van de akte met de erfdienstbaarheid

3.10.

Total Security wil met de door haar subsidiair gevorderde verklaring voor recht over de letterlijke uitleg van de erfdienstbaarheid bereiken, dat daarmee komt vast te staan dat het gootrecht [eiseres] niet toestaat gebruik te maken van het pompsysteem van Total Security. Gelet op het voorgaande volgt het hof de door Total Security voorgestane uitleg niet. Nog afgezien daarvan kan die verklaring voor recht niet worden gegeven omdat de vordering afstuit op de wet en de rechtspraak van de Hoge Raad over de uitlegging van (onder meer) notariële akten. De wet regelt over de inhoud van een erfdienstbaarheid immers (art. 5:73, eerste lid BW) dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en aanvullend door de plaatselijke gewoonte. Bovendien geldt dat als een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, bij twijfel die wijze van uitoefening beslissend is. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad geldt bij de uitleg van een notariële akte in principe de zogeheten CAO-norm, waarbij een objectieve lezing van de akte centraal staat. Ook dan zijn echter alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. Het hof heeft deze regels over de uitlegging van akten in de voorafgaande alinea’s toegepast.’

4.2

Onderdeel 1 richt zich tegen de vaststelling in rechtsoverweging 3.5 dat het gootrecht van meet af aan is uitgeoefend door water vanaf het erf van [eiseres] te laten wegvloeien door een (gescheiden) riolering die is aangesloten op de riolering en daarmee op het pompsysteem van Total Security. Volgens het onderdeel is deze vaststelling onbegrijpelijk in het licht van (i) de vaststelling in rechtsoverweging 3.4 dat de erfdienstbaarheid van gootrecht inhoudt het recht om water te laten wegvloeien door een aan te leggen goot, (ii) de tekst van de kwalitatieve verbintenis, zoals vastgelegd in de leveringsakte uit 2021 (hiervoor 2.1 onder ii en vii), en (iii) de stellingen van Total Security terzake.

4.3

Bij de klachten van het onderdeel heeft Total Security geen belang. De aangevallen overweging draagt mijns inziens het karakter van een overweging ten overvloede. Inzet van de vorderingen van partijen is niet de historische situatie, maar de situatie vanaf de aanpassingen van het riool door [eiseres] in mei 2022 (hiervoor 2.1 onder xi). Ook berust het oordeel van het hof dat die aanpassingen naar de norm van art. 5:75 BW in verband met de feitelijke omstandigheden ter plaatse de grenzen van de erfdienstbaarheid niet te buiten gaan, niet op de overweging omtrent de historische situatie sinds 1997.

4.4

Onderdeel 2 richt zich met een reeks van klachten tegen het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.8 dat (kort gezegd) [eiseres] in verband met de situatie ter plaatse het riool mocht aansluiten op de pompput van Total Security. Mijns inziens gaan die klachten de grenzen te buiten van wat in cassatie nog aan de orde kan komen. Het oordeel van het hof berust op een waardering van de feitelijke omstandigheden ter plaatse. Met de verwijzing door het hof naar de feitelijke omstandigheden ter plaatse heeft het hof klaarblijkelijk mede het oog op waarnemingen tijdens de plaatsopneming door het hof en de perceptie van het hof van de stellingen van partijen naar aanleiding van die waarnemingen.

4.5

Wat ik op grond van het papieren dossier ervan begrijp is dat Total Security zich wenst vast te houden aan de (letterlijke) bewoordingen van de erfdienstbaarheid, volgens welke afwatering geschiedt via een goot naar het openbare rioleringsstelsel. Het hof heeft de praktische oplossing waarbij de goot loopt naar de pompput van Total Security en vandaaruit naar het openbare rioleringsstelsel, als een rechtmatige uitoefening van de erfdienstbaarheid opgevat. Volgens de klachten van het onderdeel past een zodanige ‘tussenstop’ bij de pompput van Total Security niet bij (de tekst van) de erfdienstbaarheid zoals in de akte uit 1997 gevestigd.

4.6

Ik kan niet inzien dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk zou zijn. De uitoefening van een erfdienstbaarheid moet op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze geschieden (art. 5:74 BW) en de eigenaar van het heersende erf mag voor eigen rekening alles verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is (art. 5:75 BW). Mijns inziens ligt daarin besloten dat wat in verband met de plaatselijke omstandigheden praktisch is, mee mag wegen bij de vraag of een bepaalde handelwijze of situatie als de uitoefening van de erfdienstbaarheid kan gelden of niet. Gegeven onder meer de aanwezigheid van de pompput van Total Security, is volgens het hof een aansluiting op die put een passende wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.7

Voor zover het onderdeel klaagt over een niet juiste toepassing van ‘de cao-norm’ verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 3.

4.8

Onderdeel 3 klaagt over de wijze waarop het hof de uitlegnorm met betrekking tot beperkte rechten op registergoederen heeft toegepast. Het onderdeel houdt ons kort gezegd voor dat de plaatselijke situatie maar beperkt bij de uitleg een rol kan spelen omdat het aankomt op de in de vestigingsakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Daarbij ziet de steller van het middel terecht onder ogen dat de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende mogelijke tekstinterpretaties wel degelijk een rol speelt en dat in zoverre ook de situatie ter plaatse door de rechter in ogenschouw mag worden genomen. Ook ziet hij onder ogen dat volgens art. 5:73 BW een plaatselijke gewoonte en de wijze waarop een erfdienstbaarheid geruime tijd te goeder trouw zonder tegenspraak is uitgeoefend, meewegen. Hij betoogt echter dat noch een plaatselijke gewoonte noch goede trouw door het hof is vastgesteld.

4.9

Het hof heeft zijn beslissing mijns inziens noch op een plaatselijke gewoonte noch op uitoefening te goeder trouw zonder tegenspraak gebaseerd. In zoverre missen de klachten van het onderdeel feitelijke grondslag.

4.1

Belangrijk dunkt mij om onder ogen te zien dat de wet onderscheid maakt tussen de inhoud van een erfdienstbaarheid (door uitleg vast te stellen) en de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Zie onder meer art. 5:73 lid 1 BW: ‘De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening’. Weliswaar moet de uitoefening van een erfdienstbaarheid blijven binnen de grenzen van wat de erfdienstbaarheid inhoudt, maar de wetgever heeft mijns inziens opzettelijk ruimte willen bieden aan een nadere inkleuring in de uitvoeringsfase van de erfdienstbaarheid. Dat blijkt enerzijds, met het oog op het belang van het dienende erf, uit art. 5:74 BW, volgens welke de uitoefening op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze moet geschieden. Het blijkt anderzijds ook uit de bevoegdheid van de eigenaar van het heersende erf volgens art. 5:75 BW om op zijn kosten op het dienende erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid (redelijkerwijs) noodzakelijk is. Welnu, in de fase van de uitoefening van een erfdienstbaarheid – dus bij wat het minst bezwarend respectievelijk noodzakelijk is – komen de actuele omstandigheden ter plaatse niet beperkt, maar
ten volle in aanmerking.

4.11

Wat het hof mijns inziens heeft gedaan is aan [eiseres] een praktische wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid toestaan, die gebruik maakt van de aanwezigheid van de pompput van Total Security. Volgens het hof gaat die wijze van uitoefening de erfdienstbaarheid niet te buiten. Deze beslissing behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft die beslissing mijns inziens niet. Het hof heeft met zoveel woorden onder ogen gezien dat de inhoud van de erfdienstbaarheid aan de hand van een objectieve uitlegmaatstaf moet worden vastgesteld (door het hof aangeduid als de ‘cao-norm’ ^[42] ). Dat het hof die maatstaf vervolgens zou hebben miskend, kan ik niet inzien.

4.12

Ik wijs ten overvloede erop dat volgens de vestigingsakte de goot naar het openbare rioleringsstelsel ‘voor rekening van de eigenaar van het dienstbaar erf’ wordt aangelegd. Total Security heeft in feitelijke aanleg die omstandigheid gebruikt als argument tegen de handelwijze van [eiseres] , namelijk in de zin dat de wettelijke bevoegdheid van [eiseres] op grond van art. 5:75 BW erdoor zou worden geblokkeerd (zie rechtsoverweging 3.8). Tegen de verwerping van dat standpunt richt het middel geen klacht. Aan dezelfde omstandigheid is mijns inziens ook een argument vóór de praktische benadering van het hof te ontlenen, als volgt. Voor ergernis bij Total Security erover dat [eiseres] meeprofiteert van voor rekening van Total Security aangelegde werken (de pompput), bestaat geen reden omdat de erfdienstbaarheid ervan uitgaat dat de goot naar het openbare rioleringsstelsel voor rekening van Total Security wordt aangelegd. Als ik het goed zie, zou het alternatief voor aansluiting op de pompput van Total Security zijn dat (niet [eiseres] maar) Total Security extra kosten zou moeten maken voor het aanleggen van een goot. Dat illustreert hoe onpraktisch en formalistisch Total Security zich in dit burengeschil opstelt en hoe wenselijk de speelruimte is die het hof heeft genomen. Mijns inziens ligt zulke (voldoende) speelruimte ook in het wettelijke stelsel van onder meer art. 5:74 en 5:75 BW besloten. Hoewel het hof dat niet met zoveel woorden zegt, lijkt me dat het hof de aansluiting op de pompput van Total Security heeft gezien als uitoefening op de minst bezwarende wijze. Dat Total Security in de context van het burengeschil dit zelf anders zag, stond daaraan uiteraard niet in de weg.

4.13

Ik merk nog op dat te betwijfelen valt of Total Security bij de klachten van het onderdeel wel belang zou kunnen hebben. Mijns inziens kan de vordering van Total Security tot verklaring voor recht dat het gootrecht ‘niet meer of minder inhoudt dan de letterlijke tekst in de akte van vestiging’ hoe dan ook nimmer toewijsbaar zijn. Die vordering miskent dat iedere tekst uitleg behoeft: aan de letters en woorden waaruit die tekst bestaat, moet betekenis worden gegeven. Dat geldt ook als, zoals hier, een objectieve uitlegmaatstaf van toepassing is. Een en ander volgt reeds uit wat de steller van het middel ook zelf namens Total Security onder ogen ziet, onder meer dat de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende mogelijke tekstinterpretaties in aanmerking komt (hiervoor ‎4.8).

4.14

De voortbouwklachten van
onderdeel 4 behoeven geen bespreking.

4.15

De slotsom in het incidenteel beroep is dat alle klachten van het middel falen.

5. Conclusie

De conclusie strekt in zowel het principaal cassatieberoep als het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 27 mei 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:3246.

2. Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 24 mei 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:5501, onder 3.1 e.v.

3. Zie omtrent onduidelijkheid ten aanzien van de vastgestelde feiten door het hof de conclusie van A-G De Bock van 4 maart 2022, ECLI:NL:PHR:2022:216, onder 1.1-1.12. Korter A-G Valk 30 januari 2026, ECLI:NL:PHR:2026:122, onder 2.1.

4. De leveringsakte is onder meer overgelegd als productie L bij de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie.

5. De rechtbank schrijft in alinea’s 3.5, 3.6 en 3.7 van het eindvonnis ‘ [straatnaam] ’. Dat is een verschrijving.

6. Het perceel linksboven de tekst ‘Erfdienstbaarheid recht van overweg’ (met het ‘driehoekige’ pand) betreft [a-straat 1a] - [a-straat 1b] . Het perceel links evenwijdig en linksonder de tekst betreft [b-straat 1a] - [b-straat 1b] .

7. De dikke streep links van de pijl duidt de door [eiseres] aangebrachte erfafscheiding aan. Het perceel onder die streep betreft [b-straat 1a] - [b-straat 1b] . Bij het onderste deel van de ingetekende vier blokjes gaat het om de parkeerplekken op het terrein van Total Security.

8. Rb. Overijssel 24 mei 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:5501.

9. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743 ( […] /Gemeente Landgraaf).

10. Art. 3.4.3.8 Ontwerp-Meijers sprak in plaats van ‘de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit’ over ‘de vordering van de rechthebbende tot de opvordering van dat goed’.

11. MvA II,

12. HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:6588,

13. Ik merk op dat er soms verwarring bestaat over art. 3:105 BW als een geval van verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring. Men wil soms alleen met betrekking tot art. 3:99 BW over verkrijgende verjaring spreken en duidt art. 3:105 BW aan als een geval van bevrijdende (extinctieve) verjaring. Dat is niet juist. Bevrijdende verjaring is geregeld in titel 11 van Boek 3 BW en bevrijdende verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit is geregeld in art. 3:306 BW (termijn van twintig jaar) in combinatie met art. 3:314 BW (aanvang van de verjaringstermijn). Art. 3:105 BW voegt toe dat naar aanleiding van een ingetreden bevrijdende verjaring bovendien

14. Zie onder meer: H.J. Vetter, ‘Verkrijging via verjaring van het recht van overpad door de bezitter niet te goeder trouw’,

16. Reehuis & Heisterkamp,

17. Rb. Overijssel 24 mei 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:5501, onder 5.15.

18. Vergelijk met betrekking tot openbaarheid en ondubbelzinnigheid als impliciete elementen van het begrip ‘bezit’: TM,

19. HR 3 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2060,

20. E.F. Verheul, ‘Bezit van een erfdienstbaarheid’,

21. Vergelijk opnieuw Verheul, t.a.p.

22. L.P.W. van Vliet, ‘Verjaring en erfdienstbaarheid’,

23. Vergelijk

24. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743,

25. E.F. Verheul, ‘Bezit van een erfdienstbaarheid’,

26. E.F. Verheul, ‘Bezit van een erfdienstbaarheid’,

27. Vergelijk de kritiek op Verheul bij P.C. van Es,

28. Art. 692 CC zegt nog steeds: ‘La destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes.’ En art. 693 CC werkt dit als volgt nader uit: ‘Il n’y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude.’ Ook het Belgische BW kent bestemming door de eigenaar nog steeds als een wijze van verkrijging van erfdienstbaarheden. Art. 3.119 nieuw Belgisch BW zegt: ‘Een erfdienstbaarheid ontstaat door bestemming door de eigenaar wanneer twee thans van elkaar gescheiden percelen aan dezelfde eigenaar hebben toebehoord en er op het moment van de verdeling een dienstbaarheid bestaat tussen de percelen die tot stand gebracht of behouden werd door die enige eigenaar. Die wijze van verkrijging geldt enkel voor erfdienstbaarheden die zichtbaar zijn op het tijdstip van de verdeling.’

29. Zie Asser/Beekhuis II Zakenrecht 1990/251-252; HR 30 januari 1998,ECLI:NL:HR:1998:ZC2563,

31. MvA II,

32. Afgaande op J.G. Gräler,

33. In voorkomende gevallen zou ook nog kunnen worden gedacht aan de aanwijzing van een noodweg (art. 5:57 BW) of noodleiding (art. 5:58 BW). Ook een zodanige aanwijzing wordt overbodig als door verjaring een gepaste erfdienstbaarheid ontstaat.

34. Anders dan het onderdeel betoogt is randnummer 50 in de memorie van grieven opgenomen in de toelichting op een grief – grief III – die zich richtte tegen r.o. 5.1

35. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0261,

36. Conclusie van antwoord, par. 4.39.

37. Het subonderdeel citeert de volgende stelling van [eiseres] : ‘Eigenlijk moet je de weg daar vrijhouden, want er zit een erfdienstbaarheid van de buurman.’ (proces-verbaal van bezichtiging en mondelinge behandeling ter plaatse van 22 april 2024, p. 14).

38. Het subonderdeel verwijst voor de stelling van Total Security zelf op dit punt naar het proces-verbaal van bezichtiging en mondelinge behandeling ter plaatse van 22 april 2024, p. 8, en de memorie van grieven, punt 57.

40. Schriftelijke toelichting, par. 2.4.2.

41. Afbeelding 5 op pagina 21 van de procesinleiding in cassatie.

42. Mijns inziens heeft de cao-norm een andere ratio dan de norm met betrekking tot de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst tot levering van, respectievelijk tot vestiging van een beperkt recht op een registergoed. Wel zijn beide normen objectief van aard. Zie H.N. Schelhaas & W.L. Valk,