ECLI:NL:PHR:2026:723

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

R.J. Koopman

ADVOCAAT-GENERAAL

Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusiesvan 26 juni 2026 inzake:

Nr(s). 25/04555, 25/04557, 25/04559, 25/04560, 25/04561, 25/04563, 25/04566 en 25/04685

Derde Kamer A

1.Inleiding

1.1

Deze gemeenschappelijke bijlage hoort bij acht conclusies die ik neem in zaken die gaan over de reikwijdte van de Fagoed-jurisprudentie. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de partij die een erfpachtrecht heeft overgenomen, ook in aanmerking komt voor een fiscale jaarwinstberekening op basis van het Fagoed-arrest van 10 april 1996 (de Fagoed-methode).

1.2

In de onderhavige zaken hebben belanghebbenden een erfpachtrecht overgenomen van de voormalige erfpachter, waarbij dezelfde erfpachtvoorwaarden zijn blijven gelden. De erfpachtvoorwaarden omvatten onder meer het recht om na afloop van de erfpachttermijn de grond te kopen van de bloot eigenaar (de verzekeraar). Het betoog van belanghebbenden komt erop neer dat zij de Fagoed-methode mogen toepassen, omdat hun situatie (economisch gezien) overeenkomt met die van de erfpachter in het Fagoed-arrest.

1.3

In hoofdstuk 2 van deze bijlage bespreek ik eerst de financieringsvorm die in de onderhavige zaken centraal staat; zogenoemde erfpachtfinanciering. Daarna behandel ik op hoofdlijnen de Fagoed-jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij het Fagoed-arrest en de arresten van de Hoge Raad van 27 september 2024 aan bod komen.

1.4

In hoofdstuk 3 sta ik uitgebreider stil bij de specifieke Fagoed-voorwaarden en onderzoek ik de vraag of belanghebbenden in aanmerking (zouden moeten) komen voor toepassing van de Fagoed-methode. Ik ben van mening dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord.

2.Fagoed-jurisprudentie

Erfpachtfinanciering

2.1

Het Fagoed-arrest betrof een geval van zogenoemde erfpachtfinanciering, ook wel financieringserfpacht, waarbij een agrariër voor de financiering van de aankoop van landbouwgrond gebruikmaakt van een ‘erfpachtconstructie’.^[1]

2.2

Vorig jaar heeft Van Brakel in een artikel in het Land- en Tuinbouwbulletin de achtergrond van de verschillende gangbare vormen van erfpachtfinanciering geschetst op een wijze die bijzonder verhelderend is voor degenen die, zoals ik, niet gepokt en gemazeld zijn in de ‘agro-fiscaliteit’. Hij noemt de erfpachtfinanciering waarop de Fagoed-jurisprudentie ziet agrarische-indexerfpacht. Hij beschrijft die indexerfpacht aldus:^[2]

“Op het eerste gezicht lijkt indexerfpacht op grondwaarde-erfpacht. Bij beide vormen is er aan het einde van de erfpachtperiode een terugkooprecht van de grond en is het bedrag waarvoor teruggekocht kan worden geïndexeerd. Bij grondwaarde-erfpacht is de ‘indexatie’ gekoppeld aan de waardeontwikkeling van het specifieke perceel grond dat vervreemd is en in erfpacht is teruggekregen. Bij indexerfpacht is er bij de indexatie geen koppeling met de waardeontwikkeling van landbouwgrond in het algemeen of het specifieke perceel. Bij indexerfpacht is de prijs waartegen de grond teruggekocht kan worden gekoppeld aan de ontwikkeling van het prijsindexcijfer (CPI). Om meer precies te zijn, het bedrag waarvoor de grond teruggekocht kan worden is gerelateerd aan de erfpachtcanon die betaald moet worden in het jaar van terugkoop en aangezien de canon jaarlijks geïndexeerd wordt met de wijziging van het prijsindexcijfer, is de uiteindelijke terugkoopprijs gekoppeld aan het CPI. Omdat de canon gebaseerd is op de koopprijs die de erfverpachter betaald heeft, namelijk 70% van de waarde in vrije staat van de grond, is de terugkoopvergoeding 70% van de waarde van de grond bij aanvang verhoogd met de CPI-indexatie (inflatie) gedurende de erfpachtperiode. Bij indexerfpacht eindigt de periode van erfpacht na 26 jaar.

Zowel bij grondwaarde-erfpacht als bij indexerfpacht is er een terugkooprecht aan het einde van de periode van dertig respectievelijk 26 jaar en zijn er ook tussentijds een of meerdere momenten waarop de grond teruggekocht kan worden. Bij de tussentijdse terugkoopmomenten wordt de terugkoopprijs echter verhoogd. Dan geldt niet enkel de indexatieprijs maar de indexatieprijs verhoogd met 10%.”

2.3

Opmerking verdient dat de voorwaarden van het erfpachtrecht dat door belanghebbenden is overgenomen niet helemaal overeenkomen met deze beschrijving. De looptijd van het erfpachtrecht is in een aantal gevallen bijvoorbeeld niet 26, maar 50 jaar en bij tussentijdse terugkoop geldt niet de door Van Brakel genoemde verhoging van de terugkoopprijs met 10%. Ik zie hierin echter geen aanleiding om voor de fiscale behandeling van de erfpacht een verschil te maken tussen de door Van Brakel beschreven erfpachtrechten en het in de onderhavige zaken gevestigde erfpachtrecht.

2.4

De Beer heeft in algemene zin beschreven welke motieven achter het aangaan van een erfpachtfinanciering zijn en wat het economische karakter is van deze vorm van erfpacht:^[3]

“(…) Erfpachtfinanciering wordt onder andere aangegaan als een landbouwbedrijf liquide middelen nodig heeft, maar over het gebruik van de grond wil blijven beschikken voor zijn bedrijfsuitoefening. Doelstelling is meestal dat de landbouwer de blote eigendom later terugkoopt, als hiervoor weer voldoende middelen zijn.

Economische verwerking

De akkerbouwer heeft de transactie op basis van het Fagoed-arrest van 10 april 1996 verwerkt als een geïndexeerde geldlening. Dit betekent dat hij de landbouwgrond tegen de oorspronkelijke boekwaarde op de balans liet staan. De indexatie van de geldlening bracht hij jaarlijks ten laste van de winst. Deze verwerking voor de jaarwinstbepaling volgt uit het economische karakter van deze bijzondere erfpacht: het is een financieringsvorm.”

2.5

De website van Fagoed, een aanbieder van erfpachtfinanciering, vermeldt verschillende voordelen van het aangaan van een indexerfpacht, bijvoorbeeld ten opzichte van een hypothecaire schuld. Onder de ‘veelgestelde vragen’ valt onder meer het volgende te lezen:^[4]

“
Wie profiteert van grondprijsstijgingen?

U als erfpachter profiteert er volledig van, doordat de waarde van uw erfpachtrecht groeit. Fagoed, als bloot eigenaar, profiteert nooit van grondprijsstijgingen. U dient zich echter te realiseren, dat bij grondprijsdalingen Fagoed daarvan ook geen nadeel ondervindt, maar u wel, doordat de waarde van uw erfpachtrecht daalt. Het maakt dus niet uit of u eigenaar (met hypotheek) of erfpachter bent, omdat u in beide gevallen profiteert van grondprijsstijgingen en nadeel ondervindt van grondprijsdalingen.

Als echter de grondprijsdaling (met bijvoorbeeld 40%) groter is dan de waarde van uw erfpachtrecht (bijvoorbeeld 30%), dan heeft u als erfpachter het voordeel dat de daling die de waarde van uw erfpachtrecht te boven gaat (in dit voorbeeld 10%) ten laste van Fagoed komt. Indien u eigenaar (met hypotheek) zou zijn geweest, dan zou de gehele grondprijsdaling van 40% voor uw rekening zijn gekomen. Als zich een dergelijke situatie voordoet, dan levert Fagoed-financiering u extra voordeel op.

Is Fagoed-financiering wel zo aantrekkelijk? Immers, bij hypotheek ‘komt de grond naar mij toe’.

De uitdrukking ‘de grond komt naar mij toe’ betekent dat door uw aflossingen uw hypothecaire schuld jaarlijks afneemt. Aan het einde van uw hypotheek heeft u uw schuld volledig afgelost en is uw grond onbezwaard.

Bij vergelijking van de lineaire hypotheek met Fagoed-financiering blijkt echter, dat de contante waarde van al uw hypotheekaflossingen samen vaak hoger is dan die van de terugkoopsom bij Fagoed. Maar veel belangrijker dan te weten waar u het minst voor de grond betaalt, is te weten waar u in zijn totaliteit (aflossing en rente) het goedkoopst uit bent. Het blijkt vrijwel altijd, dat u bij Fagoed per saldo goedkoper uit bent.”

Het Fagoed-arrest

2.6

De casus in het Fagoed-arrest^[5]betrof een landbouwer die onder voorbehoud van een recht van erfpacht een stuk bouwland had verkocht aan een derde. Voor het gemak noem ik die derde Fagoed. De overdrachtsprijs die Fagoed aan de landbouwer betaalde was gelijk aan 70% van de waarde van het bouwland in vrij opleverbare staat (de vrije waarde). Het erfpachtrecht werd gevestigd voor een periode van (afgerond) dertig jaar. Bij de vestiging werd de jaarlijkse canon bepaald op 4,525% van f 290.000 (de overdrachtsprijs van de grond vermeerderd met kosten), waarbij de canon elke drie jaar werd herzien op basis van een prijsindexcijfer (indexering). Ook werd overeengekomen dat de landbouwer en zijn rechtsopvolger(s) het recht hadden het bouwland (terug) te kopen van Fagoed op een aantal vooraf gedefinieerde momenten, waaronder het einde van de erfpachtperiode. De op dat moment te betalen koopsom zou gelijk zijn aan 100/4,525 van de alsdan geldende canon, maar zou niet meer bedragen dan de vrije waarde van het bouwland en niet minder dan f 290.000.

2.7

Na een discussie tussen de landbouwer en de inspecteur over de fiscale verwerking van deze ‘erfpachtconstructie’, kwam de zaak uiteindelijk voor bij de Hoge Raad. Die oordeelde onder meer:

“3.7. (…) Het Hof heeft de stelling van de Inspecteur dat de economische eigendom van de landerijen bij belanghebbende bleef berusten, verworpen op grond van de overweging dat de waardeveranderingen van het bouwland na 18 mei 1988, gelet op de wijze waarop in geval van terugkoop de prijs wordt vastgesteld, bepaald niet alleen de erfpachter aangaan.

Deze overweging is op zichzelf bezien juist. Dit neemt echter niet weg dat het economische belang bij het land voor een groot deel bij belanghebbende bleef berusten. Immers, indien ervan wordt uitgegaan, gelijk het Hof heeft gedaan, dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden, moet worden aangenomen dat het land te gelegener tijd in het vermogen van belanghebbendes onderneming zal terugkeren, tegen betaling van het bedrag dat hij in 1988 heeft ontvangen, nadat daarop de overeengekomen indexering is toegepast. De aldus ontstane situatie komt zozeer overeen met die waarin een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan, dat belanghebbende niet in strijd zou handelen met goed koopmansgebruik, indien hij bij de berekening van de jaarlijkse winst het land zonder verandering van de boekwaarde in de fiscale balans zou opnemen, het door hem ontvangen bedrag van f 281.000,--, vermeerderd met de te zijnen laste gebrachte kosten ten bedrage van f 9.000,--, derhalve in totaal f 290.000,-- als een geldlening zou aanmerken, en jaarlijks de uit de indexering voortvloeiende wijziging van dit bedrag in aanmerking zou nemen.”

2.8

Kern van deze overwegingen is dat de Hoge Raad de voorliggende situatie gelijkschakelt aan een waarin de landbouwer een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan. De Hoge Raad stelt zelf vast, en dat is op zichzelf al opmerkelijk, dat het economische belang bij het land voor een groot deel bij de landbouwer bleef berusten. Deze vaststelling stoelt de Hoge Raad op het al door het gerechtshof aanvaarde uitgangspunt dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden en dat moet worden aangenomen dat het land uiteindelijk in het vermogen van de onderneming van de landbouwer zal terugkeren tegen betaling van de eerder van Fagoed ontvangen (geïndexeerde) koopsom. In dat geval handelt een belastingplichtige niet in strijd met goed koopmansgebruik als hij het land tegen de boekwaarde in de fiscale balans opneemt, de ontvangen koopsom als geldlening aanmerkt, en het bedrag van die koopsom (lening) jaarlijks ten laste van de winst indexeert.

2.9

Het is deze jaarlijkse indexering ten laste van het resultaat, die de Fagoed-methode fiscaal aantrekkelijk maakt voor de belastingplichtige. Het is ook deze indexering die de Inspecteur in de onderhavige zaken heeft gecorrigeerd op grond van zijn standpunt dat de Fagoed-methode niet mag worden toegepast. Afgezien van deze indexering maakt het voor het resultaat van de agro-ondernemer niet uit of hij wel of niet de Fagoed-methode toepast. Zonder toepassing van die methode verdwijnt de grond van zijn balans, maar door de landbouwvrijstelling raakt dat het resultaat niet. Op grond wordt niet afgeschreven, dus heeft ook het op de balans laten staan van de grond bij toepassing van de Fagoed-methode geen invloed op dat resultaat. En de betaalde canon komt zowel met als zonder toepassing van de Fagoed-methode ‘gewoon’ ten laste van de winst.

2.1

Juch noemt de wending in overweging 3.7 van Fagoed-arrest verrassend. In zijn annotatie bij dit arrest plaatst hij onder meer vraagtekens bij het oordeel van de Hoge Raad dat het economische belang bij het land ‘voor een groot deel’ bij de belanghebbende bleef berusten. Hij merkt op:^[6]

“In r.o. 3.7 neemt het arrest een verrassende wending. De Hoge Raad neemt het standpunt in dat het economisch belang voor een groot deel bij belanghebbende is gebleven, temeer daar het hof ervan uitgaat dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden. Naar het oordeel van de Hoge Raad komt de gehele transactie zozeer overeen met een geïndexeerde geldlening dat deze benaderingswijze niet in strijd komt met goed koopmansgebruik. De zaak wordt terugverwezen naar het hof om belanghebbende in staat te stellen alsnog voor deze mogelijkheid te opteren. Zou hij die optie uitoefenen dan werkt dat terug naar 1988: geen vervreemdingswinst op landbouwgrond. Hoe de landbouwvrijstelling er t.z.t. uitziet, komt dan voor rekening en risico van de belanghebbende.

In feit, hoewel niet expliciet, gaat de Hoge Raad ervan uit dat belanghebbende de economische eigendom heeft behouden, nu het economisch belang voor een groot deel bij belanghebbende bleef. Dit is verrassend in die zin dat de Hoge Raad in het arrest van 16 oktober 1985, BNB 1986/118 (inzake de deelnemingsvrijstelling), uitging van het gehele belang. Indien men bij het behoud van de economische eigendom niet meer behoeft uit te gaan van het gehele belang, dan blijft natuurlijk de vraag wat onder een groot gedeelte moet worden verstaan.”

2.11

Cornelisse gaat onder meer in op de door de Hoge Raad getrokken parallel met een geïndexeerde geldlening. Volgens Cornelisse zou kunnen worden gesteld dat de koper van het bouwland niet zozeer belang heeft bij de waardeontwikkeling ervan, doch slechts bij het verloop van de indices waaraan de hoogte van de terugkoopsom is gekoppeld – hetgeen hij impliciet bevestigd acht door het gerechtshof. Door de manier waarop de terugkoopsom wordt bepaald in de casus van het Fagoed-arrest, zijn er volgens hem twee situaties mogelijk waarin de waardeontwikkeling van het bouwland de koper (Fagoed) wel aangaat. Dit zijn situaties waarin het recht van terugkoop geen positieve (intrinsieke) waarde meer zal hebben. Cornelisse schrijft:^[7]

“3. (…) [E]r [is] een tweetal situaties aan te geven waarbij de koper de waardeontwikkeling van het bouwland wel aangaat. Ten eerste het geval waarbij de waarde van het bouwland daalt beneden de minimale terugkoopsom van f 290 000, in welk geval - naar mag worden aangenomen - belanghebbende geen gebruik zal maken van zijn recht van terugkoop zodat het risico van waardedaling van het bouwland beneden dit bedrag volledig de koper [RJK: Fagoed] aangaat. De tweede situatie waarbij de koper een (volledig) belang zal houden bij de waardeontwikkeling van het bouwland betreft het geval waarbij de geïndexeerde terugkoopsom [RJK: f 290 000 plus indexering] meer bedraagt dan de waarde van het bouwland. Immers, in dat geval wordt de terugkoopsom bepaald op de waarde van het bouwland. Zowel voor het geval dat terugkoop niet plaatsvindt omdat de waarde van het bouwland minder bedraagt dan de minimale terugkoopsom als voor het geval dat de terugkoopsom wordt bepaald op de waarde van het bouwland geldt dat het recht van terugkoop geen positieve (intrinsieke) waarde meer zal hebben. Het hof heeft beslist dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden, zodat de beide hiervoor geschetste situaties zich - naar verwachting - niet zullen voordoen. Dit heeft tot gevolg dat het belang bij de waardeontwikkeling van het bouwland slechts de verkoper [RJK: de landbouwer] aangaat en niet de koper [RJK: Fagoed], die slechts belang heeft bij het verloop van de indices. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad voor dit geval dan ook terecht de parallel getrokken met een geïndexeerde lening. Zoals uit het voorafgaande kan worden afgeleid dient de reikwijdte van dit arrest echter beperkt te worden tot situaties waarbij de koper van een activum geen belang heeft bij de waardeontwikkeling van het desbetreffende activum. In zo'n geval en ook in het onderhavige geval berust het economische belang bij het desbetreffende activum nog volledig bij de overdrager.”

2.12

Van Brakel tekent hierbij aan dat de kans dat de door Cornelisse geschetste situaties zich zullen voordoen zeer klein is. Hij betoogt:^[8]

“De kans dat het terugkooprecht zijn waarde zal verliezen is zeer klein. Dit is alleen het geval als de geïndexeerde lening hoger wordt dan de waarde van de grond. In dat geval is in de periode van 26 jaar de CPI [RJK: de consumentenprijsindex] ruim 40% harder gestegen dan de waarde van de grond. Dit lijkt gezien het verleden moeilijk voorstelbaar. Kijk hierbij bijvoorbeeld naar het rapport van het LEI Wageningen UR uit 2009 (projectnummer 21284) waarin vermeld wordt:

“
Waardevast op zeer lange termijn. De gemiddelde jaarlijkse stijging van de nominale verkoopprijs van boerderijen in de periode 1872-2008, dus over 136 jaar, is 3,18%. De gemiddelde jaarlijkse ontwikkeling van de koopkracht van de euro in de periode 1872-2008, door Hoeve (1974) voor oudere jaren berekend uit de indexcijfers voor het nationaal inkomen (netto, marktprijzen) en voor recentere jaren ook door het LEI (Land en tuinbouwcijfers 2008: tabel 15,b) berekend uit CBS, 10 gegevens over de prijsindexcijfers van het nationaal inkomen (netto, marktprijzen), bedraagt 2,33%. Dat betekent dat er een gemiddelde jaarlijkse stijging van de reële verkoopprijs van boerderijen in de periode 1872-2008 resulteert van 0,83%. Kortom, grofweg een nominale stijging van 3%, een inflatie van 2%, resulterend in een reële stijging van 1%. Landbouwgrond blijkt dus op zeer lange termijn waardevast (‘a hedge against inflation’).””

2.13

Daarbij moet natuurlijk wel het voorbehoud worden gemaakt dat ervaringen uit het verleden geen garantie bieden voor de toekomst, en dat hetgeen op macro-niveau (gemiddeld) onvoorstelbaar is, op micro-niveau (ten aanzien van één bepaald stuk grond in één bepaalde periode) wellicht zeer wel voorstelbaar zou kunnen zijn.

De arresten van 27 september 2024

2.14

In de arresten van 27 september 2024 (de 2024-zaken)^[9]kwam aan de orde hoe de toepassing van de Fagoed-methode (jaarwinstbepaling) zich verhoudt tot de totaalwinstbepaling in het licht van de landbouwvrijstelling. Hoewel de 2024-zaken zijn gericht op de totaalwinstbepaling, laat de Hoge Raad zich daarin tevens uit over de toepassingsvoorwaarden van de Fagoed-methode. Hieronder volgt een bespreking van de voor de onderhavige zaken relevante elementen uit de 2024-zaken.

2.15

De belanghebbende in de zaak met ECLI:NL:HR:2024:1157 (de eerste 2024-zaak),^[10]een akkerbouwer, had in 1999 een stuk cultuurgrond aangekocht. Hij financierde deze aankoop met een index-erfpachttransactie, die hij fiscaal verwerkte volgens de Fagoed-methode. In 2015 kocht de akkerbouwer de grond (tussentijds) terug, met als koopsom de geïndexeerde geldlening naar de stand van dat moment vermeerderd met een verhoging van 20 procent wegens tussentijdse terugkoop. Vervolgens werd, eveneens in 2015, de volledige eigendom van de grond verkocht aan een derde. De vraag was in hoeverre de boekwinst bij de verkoop in 2015 onder de landbouwvrijstelling viel.

2.16

De Hoge Raad verwees allereerst naar het Fagoed-arrest en beschreef de voorwaarden voor toepassing van de Fagoed-methode:

“4.2 (…) In rechtsoverweging 3.7 van het Fagoed-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de belastingplichtige die een landbouwbedrijf als bedoeld in (thans) artikel 3.12 Wet IB 2001 uitoefent (hierna: de ondernemer), niet in strijd handelt met goed koopmansgebruik wanneer hij na de verkoop van landbouwgrond onder voorbehoud van een recht van erfpacht en met vestiging van een terugkooprecht (hierna: de erfpachttransactie), de Fagoed-methode toepast, mits het economische belang bij die grond voor een groot deel bij de ondernemer blijft berusten. Dat is volgens het Fagoed-arrest het geval indien mag worden aangenomen dat het verkregen terugkooprecht zijn waarde zal behouden en de blote eigendom van de grond in het vermogen van die ondernemer zal terugkeren tegen betaling van het van de koper/erfpachtfinancier ontvangen bedrag nadat daarop de overeengekomen indexatie is toegepast, dan wel, indien dit is overeengekomen, van een bedrag gelijk aan de vrije waarde van de grond op het moment van de terugkoop als die lager is dan de geïndexeerde koopsom, of van een bedrag gelijk aan de oorspronkelijke koopsom als die hoger is dan die vrije waarde. Die situaties komen zozeer overeen met die waarin een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan, dat de erfpachttransactie ook als zodanig, dus als erfpachtfinanciering, in de fiscale jaarwinstberekening mag worden verwerkt.”

2.17

De Hoge Raad benadrukte dat het Fagoed-arrest ziet op de bepaling van de jaarwinst. De voorliggende situatie betrof echter de totaalwinstbepaling. Daarvoor is niet de verwerking voor de berekening van de jaarwinst bepalend. De Hoge Raad overwoog:

“4.3.1 (…) Voor de berekening van de totaalwinst, en dus voor de toepassing van de landbouwvrijstelling, is niet de verwerking van de erfpachttransactie voor de berekening van de jaarwinst bepalend, maar of, en zo ja, in hoeverre de waardeverandering van de grond tot uiting komt in het vermogen van de ondernemer. Daarbij is het in overeenstemming met de strekking van de landbouwvrijstelling om deze mede toe te passen ter zake van een waardevermeerdering die in het vermogen van de ondernemer tot uiting komt door middel van een recht tot terugkoop tegen een vooraf vastgestelde prijs die gelijk is aan de oorspronkelijke koopsom.^[11]”

2.18

Daarop volgend overwoog de Hoge Raad (overweging 4.3.2) dat de indexatie van de koopsom het karakter heeft van een financieringslast en dat hetzelfde geldt voor een verhoging van de geïndexeerde koopsom bij tussentijdse terugkoop (overweging 4.3.3), indien die verhoging aan de erfpachtfinancier is verschuldigd vanwege het voortijdig afwikkelen van de erfpachtfinanciering. Een dergelijke verhoging is vergelijkbaar met boeterente. Die indexatie en verhoging beïnvloeden niet het in het vermogen van de ondernemer tot uiting komende bedrag van de waardestijging van de grond (in de zin van de landbouwvrijstelling).

2.19

De Hoge Raad overwoog verder dat wanneer het de ondernemer is toegestaan de erfpachttransactie volgens de Fagoed-methode voor de jaarwinstbepaling als geïndexeerde geldleningovereenkomst in aanmerking te nemen, en deze ook als zodanig is verwerkt, die verwerking ook voor de berekening van de totaalwinst (en dus de landbouwvrijstelling) wordt gevolgd (overweging 4.3.4). Voor de akkerbouwer was de genoemde verhoging aan te merken als een financieringslast. Hij mocht er dan ook voor kiezen de erfpachttransactie in aanmerking te nemen volgens de Fagoed-methode (overweging 4.4). De Hoge Raad komt tot de slotsom dat de volledige boekwinst is vrijgesteld onder de landbouwvrijstelling:

“4.5 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.4 is overwogen, wordt de door belanghebbende voor de jaarwinstbepaling gehanteerde verwerking van de erfpachttransactie als geïndexeerde geldleningovereenkomst, ook voor de totaalwinstbepaling gevolgd. Het voor toepassing van de landbouwvrijstelling in aanmerking komende deel van de door belanghebbende behaalde boekwinst wordt dus niet verminderd met bedragen ter grootte van de indexatie en de verhoging. Het Hof heeft dit met zijn hiervoor in 3.2 en 3.3 weergegeven oordelen miskend. De middelen slagen.”

2.2

Ook de belastingplichtige in de zaak met ECLI:NL:HR:2024:1248 (de tweede 2024-zaak) was een akkerbouwer die de aankoop van een stuk cultuurgrond (in 1998) had gefinancierd met een index-erfpachttransactie. Een verschil met de eerste 2024-zaak, is dat de verzekeringsmaatschappij en de akkerbouwer in een onderhandse akte hadden vastgelegd dat gedurende de eerste twaalf jaar van de erfpachttermijn (i) de akkerbouwer op elk door hem gewenst moment bevoegd was het erfpachtrecht te koop aan te bieden aan de verzekeringsmaatschappij, en (ii) de akkerbouwer en de verzekeringsmaatschappij konden besluiten de gehele onroerende zaak te verkopen aan een ander. In beide gevallen werd de waarde van het erfpachtrecht bepaald op de vrije waarde van de grond ten tijde van de verkoop minus een bedrag per hectare, en werd die vrije waarde voor het meerdere door de akkerbouwer en de verzekeringsmaatschappij bij helfte gedeeld. De akkerbouwer verwerkte de erfpachttransactie fiscaal volgens de Fagoed-methode. In 2001 verkreeg hij van de verzekeringsmaatschappij de blote eigendom van een deel van de grond. In 2008 leverden de verzekeringsmaatschappij en de akkerbouwer gezamenlijk de blote eigendom en het recht van erfpacht van het resterende deel van de grond aan een derde, inclusief de door belanghebbende in 2001 verkregen grond. Met de levering van (het erfpachtrecht van) de grond aan de derde staakte de akkerbouwer zijn onderneming. De vraag was in hoeverre de boekwinst bij de verkoop in 2008 onder de landbouwvrijstelling viel.

2.21

In de tweede 2024-zaak heeft de Hoge Raad allereerst, net als in de eerste 2024-zaak, de voorwaarden opgesomd die gelden voor toepassing van de Fagoed-methode (overweging 4.2.1). Vervolgens wordt verwezen naar de toevoegingen uit de eerste 2024-zaak ten aanzien van een verhoging van de geïndexeerde koopsom bij tussentijdse terugkoop, en de verhouding tussen Fagoed-methode en de totaalwinstbepaling (overweging 4.2.2-4.3).

2.22

Vervolgens neemt het arrest een andere wending (overweging 4.4). De Hoge Raad oordeelt namelijk dat de vergelijkbaarheid met een geïndexeerde geldlening in het voorliggende geval ontbreekt. De tussentijdse afwikkelingsmogelijkheid en de daarbij gehanteerde verdeling van de koopprijs (2.20) brengen namelijk mee dat het economische belang bij de grond volgens de Hoge Raad ‘in onvoldoende mate’ bij de belastingplichtige is blijven berusten. De akkerbouwer mocht de erfpachttransactie dan ook niet volgens de Fagoed-methode verwerken. De door hem in 2008 gerealiseerde boekwinst valt daardoor slechts deels onder de landbouwvrijstelling. De Hoge Raad overwoog:

“4.5 Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, volgt dat in dit geval de indexatie van de koopsom niet kan worden gezien als een financieringslast. Dat brengt mee dat de waardestijging van de grond tot het bedrag ter grootte van de indexatie van de koopsom niet in belanghebbendes vermogen tot uiting is gekomen. Het Hof heeft dus terecht geoordeeld dat de landbouwvrijstelling in zoverre niet van toepassing is op de door belanghebbende behaalde boekwinst.

Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, volgt voorts dat het in 2008 ingevolge de onderhandse akte aan de verzekeringsmaatschappij toekomende bedrag voor zover dat de stand van de geïndexeerde geldlening overtreft, niet kan worden gezien als een door belanghebbende verschuldigd bedrag vanwege het voortijdig afwikkelen van de erfpachtfinanciering. Tot dat bedrag is de waardestijging van de grond dus evenmin in belanghebbendes vermogen tot uiting gekomen. Het Hof heeft daarom eveneens terecht geoordeeld dat de landbouwvrijstelling ook in zoverre niet van toepassing is op de door belanghebbende behaalde boekwinst.”

2.23

Russo ziet in de voorwaarden voor toepassing van de Fagoed-methode gelijkenissen met het leerstuk van samenhangende waardering: als het samenstel van rechtshandelingen economisch zozeer overeenkomt met het aangaan van een geldlening, mag deze voor de jaarwinstbepaling als zodanig worden behandeld. Verder vraagt hij zich af wanneer het economisch belang bij het land
niet(meer) voor een groot deel bij de belastingplichtige berust:^[12]

“In wezen is sprake van een soort samenhangende waardering: het samenstel van rechtshandelingen komt economisch zozeer overeen met het aangaan van een geldlening dat deze voor de jaarwinstbepaling als zodanig mag worden behandeld.

Als de Fagoed-methode niet wordt toegepast in dit geval, wordt (kennelijk) het gebruiksrecht geactiveerd en daarnaast separaat het terugkooprecht. Verdedigbaar is dat per saldo geen afschrijving plaatsvindt als de waardedaling van het gebruiksrecht en de waardestijging van het terugkooprecht elkaar in evenwicht houden. De jaarlijkse aftrek die bij de Fagoed-methode plaatsvindt, ontbreekt dan.

(…)

Daarvan is sprake (dus het belang blijft grotendeels bij de ondernemer) bij een overeengekomen verhoging van de geïndexeerde koopsom bij tussentijdse terugkoop van de blote eigendom van de grond (arrest 23/02134, r.o. 4.3.3). Deze extra betaling heeft het karakter van boeterente en is uit dien hoofde volledig aftrekbaar. Volledig behoud van het belang is dus niet noodzakelijk en de vraag komt dan op wanneer niet meer dat volledig belang wordt gehouden. Uit het voorliggende arrest blijkt dat bijvoorbeeld als de waarde daalt, het belang daarvan bij de verzekeraar ligt en niet bij de ondernemer. Dit is blijkbaar geen obstakel (of men gaat er van uit dat de waarde altijd stijgt).

(…)

Interessant bij de Fagoed-methode is de kwalificatie van het samenstel van rechtshandelingen als gelijk aan een financieringsarrangement en dat de fiscale gevolgen dan dat laatste volgen. De gevallen zijn niet identiek, maar wel in economische zin vergelijkbaar. Dit is een ander criterium dan door de Hoge Raad aangelegd bij afkoop van renteswap,^[13]waar meer gelijkheid van de beide toestanden voor en na werd geëist. Het verschil met die situatie is dan weer dat het daar om verplichte samenhangende waardering ging en de toepassing van de Fagoed-methode facultatief is. Ik ga ervan uit dat dit element doorslaggevend is bij het verschil in aangelegd criterium.”

2.24

De vergelijking die Russo maakt met samenhangende waardering is fascinerend. Wel zou ik zeggen dat de Fagoed-methode doet denken aan het omgekeerde van samenhangende waardering. Bij samenhangende waardering worden twee juridisch afzonderlijke rechtsverhoudingen (bijvoorbeeld die uit aandelenbezit en die uit geschreven callopties^[14]) boekhoudkundig als het ware samengebald. Bij de Fagoed-methode is er één samengestelde rechtsverhouding (het erfpachtrecht en het terugkooprecht) waarvan boekhoudkundig een juridisch gezien niet bestaande lening wordt afgesplitst. Dat is het tegenovergestelde van boekhoudkundig samenballen.

2.25

Cornelisse haalt in zijn annotatie in
BNBbij de eerste 2024-zaak de formulering aan van de voorwaarde dat het economisch belang bij het land voor een groot deel bij de belastingplichtige moet blijven berusten. Hij gaat ervan uit dat dit de facto niet verschilt met het houden van een volledig economisch belang. Voorts bespreekt hij onder meer de situatie dat de uiteindelijke terugkoop van de grond plaatsvindt tegen de vrije waarde (ingeval de geïndexeerde koopsom de vrije waarde overtreft):^[15]

“3. (…) In r.o. 4.3 van het hierna in
BNB2024/129c* opgenomen arrest [de tweede 2024-zaak, RJC] wordt overwogen:

“In een dergelijke situatie komt de waardestijging van de grond immers geheel dus ook tot het bedrag van de indexatie van de koopsom en het bedrag van een eventuele verhoging van de koopsom vanwege het voortijdig afwikkelen van de erfpachtfinanciering in het vermogen van de ondernemer tot uiting.”^[16]

Deze overweging roept de vraag op of de Hoge Raad eist dat bij transacties als de onderhavige belanghebbende het volledig economisch belang dient te houden bij de grond dan wel dat volstaan kan worden met een belang dat voor een groot deel bij belanghebbende is blijven berusten. Ik ga ervan uit dat er de facto geen verschil is omdat de woorden “voor een groot deel” betrekking hebben op het belang bij de waardeontwikkeling na aftrek van de indexatielast. Daarbij zij echter aangetekend dat de Hoge Raad niet de term ‘waardeontwikkeling’ hanteert maar ‘waardestijging’. Dit betekent dus dat indien een belastingplichtige niet het risico van waardedalingen draagt dit geen afbreuk doet aan de toepassing van de Fagoed-methode in het kader van de landbouwvrijstelling (en kennelijk ook de fiscale jaarwinstbepaling in dit soort situaties van erfpachtfinanciering). Dit is lijn met hetgeen is beslist in
BNB1970/175*.^[17](…)

(…)

In het onderhavige arrest zou de terugkoop (na afloop van de erfpachttermijn), indien de geïndexeerde koopsom de vrije waarde overtreft, plaatsvinden op basis van een koopsom gelijk aan de vrije waarde. In zo’n geval heeft een belanghebbende niet het volledig belang bij de waardestijgingen behouden en heeft ook het recht op terugkoop geen waarde (meer). Voor zover ik kan constateren, is er in het onderhavige geval kennelijk voetstoots van uitgegaan dat deze mogelijkheid (terugkoop tegen de lagere vrije waarde) niet aan de orde zou zijn.”

2.26

Marcus meent dat aan de voorwaarde, dat het belang bij de grond voor een ‘een groot deel’ bij de landbouwer moet blijven berusten, een percentage plakt van minimaal 70 tot 80%. Volgens Marcus had de Hoge Raad dit explicieter kunnen benoemen. Hij schrijft:^[18]

“Een ander aspect is nog dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat een groot deel van de waarde bij de landbouwer is blijven berusten. Dit roept weer de vraag op wat exact onder een groot deel moet worden verstaan. Uit de gehele context van de overwegingen van de Hoge Raad meen ik dat dit minimaal 70 tot 80% moet zijn. Het was natuurlijk duidelijker geweest als de Hoge Raad dit expliciet had benoemd.”

2.27

In haar noot bij de arresten in de 2024-zaken benoemt Coebergh dat zij moeite heeft met het oordeel van de Hoge Raad dat de indexatie en verhoging van de koopsom vergelijkbaar zijn met financieringslasten. Zij meent dat bij de toepassing van de Fagoed-methode een deel van de economische eigendom overgaat naar de koper van de grond, en dat de genoemde indexatie en verhoging onderdeel van de verkrijgingsprijs zouden moeten zijn. Zij merkt op:^[19]

“In een vorige annotatie over de Fagoed-problematiek heb ik beargumenteerd dat zowel de indexatie als de 20% verhoging van de koopsom onderdeel zouden moeten zijn van de verkrijgingsprijs. Mijns inziens moeten deze bedragen worden gezien als een vooraf vastgestelde compensatie voor de waardestijging van de blote eigendom vanaf het moment van aankoop tot aan de terugkoop. Echter, ik heb geen gelijk gekregen; de Hoge Raad heeft een andere richting gekozen en besloten dat de indexatie het karakter heeft van een financieringslast en daarom geen invloed heeft op de manier waarop de waardestijging van de grond tot uitdrukking komt in het vermogen van de ondernemer. Volgens de Hoge Raad is de bij de tussentijdse terugkoop betaalde verhoging eveneens een financieringslast. Deze terugbetaling is vergelijkbaar met het betalen van boeterente bij het voortijdig aflossen van een lening. Ik heb moeite met deze beslissing, omdat ik van mening ben dat bij de Fagoed-methode wel deel van het economische eigendom overgaat en dat de genoemde bedragen wel degelijk onderdeel van de verkrijgingsprijs zouden moeten zijn. Maar blijkbaar blijft volgens de Hoge Raad het hele economische eigendom bij de overdrager en niet een groot deel (de term die in het Fagoed-arrest was gebruikt).”

2.28

Uit het voorgaande leid ik af dat de literatuur worstelt met de duiding van de Fagoed-methode en hetgeen de Hoge Raad daarover heeft geoordeeld. In het bijzonder worden vragen gesteld bij de overwegingen van de Hoge Raad over het economische belang bij de grond, dat grotendeels bij de landbouwer zou blijven berusten.

3.Beschouwing; overneming van index-erfpacht

3.1

Bepaalde erfpachttransacties komen volgens de Hoge Raad zozeer overeen met situaties waarin een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan, dat deze als zodanig in de fiscale jaarwinstberekening mogen worden verwerkt.

3.2

De toepassing van de Fagoed-methode behelst in feite een economische benadering van de index-erfpachttransactie; in wezen is het een financieringsvorm die fiscaal ook als zodanig mag worden verwerkt (vergelijk De Beer (2.4)). Wat betreft die economische benadering kan wellicht, zoals Russo dat doet (2.23), een vergelijking worden gemaakt met het leerstuk van samenhangende waardering, met de kanttekening dat samenhangende waardering in bepaalde gevallen verplicht is terwijl de toepassing van de Fagoed-methode facultatief is.^[20]

3.3

In de onderhavige zaken heeft het Hof geoordeeld dat – in tegenstelling tot de situatie in het Fagoed-arrest – de situatie van belanghebbenden geen sterke overeenkomst vertoont met een geïndexeerde geldlening. Het Hof heeft daarvoor van belang geacht dat belanghebbenden nooit eigenaar zijn geweest van de grond. Belanghebbenden hebben geen geld ontvangen van [A] bij een verkoop van de grond. Bij de uitoefening van hun kooprecht zullen belanghebbenden dan ook geen geldsom
terugbetalen en zal niet gesproken kunnen worden van een ‘terugkeren’ van de grond in hun onderneming. Oftewel, aldus het Hof, belanghebbenden zijn niet door [A] gefinancierd. Volgens het Hof is de Fagoed-methode een uitzondering die beperkt moet worden uitgelegd en kan deze in het geval van belanghebbenden niet worden toegepast.

3.4

Op het eerste gezicht lijkt dit een sluitende redenering. De in 2.7 en 2.16 geciteerde overwegingen van de Hoge Raad houden in dat de grond moet
terugkeren in het vermogen van de agrariër en dat bij die gelegenheid de (geïndexeerde) koopsom wordt
terugbetaald. De volle eigendom van de grond behoorde nooit tot het vermogen van belanghebbenden, waardoor de grond niet in hun vermogen kan
terugkeren en belanghebbenden hebben nooit iets van de verzekeraar geleend, en dus kan van
terugbetaling door belanghebbenden ook geen sprake zijn.

3.5

De annotatoren bij de uitspraken van de Rechtbank^[21]en het Hof^[22]die vooraf gingen aan de zaak met nummer 25/04557, zijn het eens met het oordeel dat de Fagoed-methode niet kan worden toegepast in situaties zoals die van belanghebbenden. Zij wijzen daarbij op de (belangrijke) verschillen met de Fagoed-casus. Ook Van Kempen betoogt in de Cursus Belastingrecht – met betrekking tot het geschil in eerste aanleg dat vooraf ging aan de zaak met nummer 25/04566 – dat de Fagoed-methode niet kan worden toegepast in gevallen als die van belanghebbenden:^[23]

“In
Rb. Noord-Holland 2 oktober 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:10132, V-N 2025/9.2.2^[24]was tegen betaling een erfpachtrecht verkregen en daarnaast een kooprecht op de grond overgenomen van een derde. Met de rechtbank zijn wij van mening dat in deze situatie niet de Fagoed-methode kan worden toegepast. De Fagoed-methode ziet alleen op situaties waarin grond wordt verkocht onder voorbehoud van een erfpachtrecht met een terugkooprecht. Dat blijkt duidelijk uit de hiervoor genoemde tweede voorwaarde dat mag worden aangenomen dat de blote eigendom van de grond in het vermogen van de verkopende ondernemer zal terugkeren.”

3.6

Van Brakel laat echter een tegengeluid horen. Hij bespreekt daarbij ook de uitspraak van de Rechtbank die vooraf ging aan de zaak met nummer 25/04557:^[25]

“Economisch gezien lijkt dit [RJK: verkoop van het erfpachtrecht (inclusief recht op koop van bloot eigendom)] erg op situatie 3 [RJK: terugkoop bloot eigendom, gevolgd door verkoop volle eigendom, waarna de nieuwe eigenaar een nieuwe erfpachtfinanciering sluit] met als enige toevoeging dat [RJK: in situatie 3] financier en koper een nieuwe financiering aangaan met exact dezelfde voorwaarden als die golden tussen financier [en] verkoper. Helaas is het in de praktijk moeilijk om hetgeen economisch gebeurt ook juridisch vorm te geven. (…)

(…)

Belanghebbende koopt in de casus van Rechtbank Noord-Holland het erfpachtrecht en het optierecht op de grond en betaalt hiervoor een bedrag € 1.200.000. Hij krijgt daarvoor het eindige erfpacht van 36,57 ha voor een periode van 18 jaar en een koopoptie tegen een koopsom die onafhankelijk is van de waarde van de grond. Het is niet aannemelijk dat belanghebbende meer dan € 30.000 per ha betaalt voor alleen een eindig (erf)pachtrecht waarbij de jaarlijkse betaling van de canon vergelijkbaar is aan die van pacht. Er moet dus ook betaald zijn voor de mogelijkheid van koop tegen een vaste prijs.”

3.7

Steun voor het standpunt van belanghebbenden lees ik ook in het betoog van Verduijn. Bij een tussentijdse verkoop van het erfpachtrecht ziet hij ruimte voor toepassing van de Fagoed-methode bij de koper. Volgens Verduijn zal bij de uitoefening van het (terug)kooprecht de grond weliswaar niet ‘terugkeren’ in het vermogen van de erfpachter, maar de koper en de verkoper verkeren volgens hem wel in eenzelfde economische positie. Hij beoogt:^[26]

“Hoe mag bijvoorbeeld een ondernemer de financieringserfpacht verwerken als hij niet zelf met de belegger de constructie aan gaat, maar een ‘lopend’ financieringserfpacht koopt van een derde? Ervan uitgaande dat het terugkooprecht zijn waarde behoudt, koopt hij dan feitelijk de economisch eigendom van de grond met de daaraan verbonden financiering/lening in de vorm van de canonplicht en de te zijner tijd te betalen terugkoopsom.

Ik meen dat ook een dergelijke koper ten minste de keuze heeft om de aankoop direct op zijn balans te splitsen in economisch eigendom van de grond enerzijds en de overgenomen schuld anderzijds. Weliswaar zal feitelijk bij toekomstige uitoefening van het terugkooprecht geen sprake zijn van ‘terugkeren’ in het vermogen van de erfpachter (bewoordingen van de Hoge Raad in het Fagoedarrest), maar dat verschil van louter feitelijke aard heeft mijns inziens geen wezenlijke, economische betekenis en ontneemt dan ook een dergelijke koper niet de mogelijkheid om een en ander op dezelfde wijze te verwerken als ook de ondernemer mag doen die de grond heeft overgedragen aan de belegger onder voorbehoud van het erfpacht- en terugkooprecht. Ze verkeren beide economisch in dezelfde positie.”

3.8

In een meer recente publicatie herhaalt Verduijn bovenstaand standpunt. Hij meent dat het ‘terugkeren’ in het vermogen van de grond niet de kern vormt van de Fagoed-jurisprudentie. De kern is volgens hem dat mag worden aangenomen dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden. In relatie tot de te bepalen overdrachtsprijs van de erfpachtovereenkomst en de positie van de
koperschrijft hij:^[27]

“Die prijs is dan gelijk aan de actuele marktwaarde van de grond ten tijde van de overdracht verminderd met de contante waarde van de nog betalen canontermijnen en de daarop gebaseerde, bij de uitoefening van het (terug) kooprecht te betalen (terug)koopsom. Die contante waarde zal normaal gesproken gebaseerd worden op de marktrente ten tijde van de overdracht en op een inschatting van de CPI-indexatie gedurende de resterende duur van het recht van erfpacht.

Positie koper

Met dit laatste is feitelijk ook de economische positie van de overnemer van een recht van erfpacht met terugkooprecht beschreven, Daaruit volgt dat ook de koper van het recht van erfpacht met terugkooprecht als economisch eigenaar kan worden aangemerkt, ervan uitgaande dat feitelijk nog onverminderd aangenomen mag worden dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden. Indien dit laatste het geval is, staat goed koopmansgebruik dan ook hem toe het aangekochte recht van erfpacht aldus te verwerken dat hij de voor het erfpachtrecht betaalde koopsom fiscaal uitsplitst in enerzijds te activeren economisch eigendom van de grond en anderzijds een als lening te passiveren verplichting tot jaarlijkse betaling van de canon en tot betaling van de koopsom bij gebruikmaking van het terugkooprecht?

(…)

Ik meen dat de economische positie van een persoon die het recht tussentijds overneemt, in wezen dezelfde is als die van de persoon die de erfpachtfinanciering is aangegaan en zie niet in waarom die koper, als verwacht mag worden dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden en de prijs voor het recht daar mede op is gebaseerd, de aankoop niet zou mogen verwerken als geldlening.”

3.9

Van Brakel en Verduijn betogen in wezen dat de
kopervan een erfpachtrecht in eenzelfde economische positie verkeert als de
verkoperervan, oftewel als een ondernemer die landbouwgrond heeft verkocht aan een derde onder voorbehoud van een erfpachtrecht en vestiging van een terugkooprecht. Dit zou volgens hen betekenen dat de Fagoed-methode (ook) moet kunnen worden toegepast door de
kopervan het erfpachtrecht.

3.1

Ik kan mij vinden in de stelling dat voor toepassing van de Fagoed-methode met name van belang is of kan worden aangenomen dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden. Als dat het geval is, mag ook worden aangenomen dat het terugkooprecht zal worden uitgeoefend tegen betaling van de geïndexeerde koopsom. Bij een volledig en onder dezelfde voorwaarden overgedragen erfpachtrecht (inclusief terugkooprecht) ligt het dan voor de hand dat – indien ervan uit wordt gegaan dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden – het terugkooprecht uiteindelijk door de
nieuweerfpachter zal worden uitgeoefend.

3.11

Bezien vanuit de bloot eigenaar (de verzekeraar) verandert er door de overdracht niet veel. De verzekeraar heeft nog altijd geen (of nauwelijks) economisch belang bij de grond en de zekerheid dat het terugkooprecht zijn waarde behoudt, garandeert dat de ter financiering verstrekte middelen zullen worden terugbetaald (door de opvolgende agrariër^[28]). Vanuit die optiek valt er wat voor te zeggen dat niet zozeer het ‘terugkeren’ van de grond in het vermogen van de agrariër en het
terugbetalen van de geïndexeerde koopsom als separate Fagoed-voorwaarden (zouden moeten) gelden. Doorslaggevend is of het economische belang bij de grond (ook) de nieuwe erfpachter is aangegaan na overdracht van de erfpachtovereenkomst.

3.12

Maar hiertegenover staat dat het perspectief van de verzekeraar niet bepalend kan zijn voor de winstbepaling van de agrariër. De opvolgende agrariër heeft een erfpachtrecht overgenomen. Hij heeft het zakelijk recht op gebruik van de grond verkregen en heeft daarvoor een koopsom betaald aan de verkopende agrariër en de verplichting op zich genomen periodiek aan de verzekeraar een canon te voldoen. Het vergt nogal wat intellectuele lenigheid om hierin een geldlening te ontwaren.

3.13

De economische realiteit van de verkopende agrariër is een wezenlijk andere dan die van de opvolgende agrariër. Eerstgenoemde sluit in wezen met de verzekeraar een financieringsarrangement. Ter voorziening in zijn financieringsbehoeften ontvangt hij een bedrag ineens van de verzekeraar welk bedrag hij (opgerent) na verloop van tijd terugbetaalt, en de verzekeraar verkrijgt een zekerheidsrecht met betrekking tot een stuk grond. De opvolgende agrariër echter, sluit geen arrangement ter voorziening in een financieringsbehoefte, hij voorziet in een behoefte aan grond. Hij verwerft daartoe een erfpachtrecht en een koopoptie met betrekking tot die grond. Dat is naar mijn mening niet te vergelijken met het aantrekken van vreemd vermogen.

3.14

Natuurlijk is het voor kopende agrariërs zoals belanghebbenden onbevredigend dat toepassing van de Fagoed-methode hen wordt geweigerd, terwijl zij voor die toepassing wel in aanmerking zouden zijn gekomen als zij een paar tussenstappen zouden hebben gezet^[29]. Daarmee zouden zij door aankoop van meer dan zij in feite hebben gekocht (namelijk de volle eigendom, in plaats van de erfpacht plus een koopoptie) een financieringsbehoefte hebben gecreëerd voor dat meerdere, waarin zij hadden kunnen voorzien door (tijdelijk) afstand te doen van dat meerdere (de bloot-eigendom). Zij hebben dat echter niet gedaan en dat heeft consequenties voor het resultaat van hun onderneming. Het kan zijn dat een kopende agrariër niet de mogelijkheid heeft om die alternatieve route te bewandelen door juridische, feitelijke of economische beletselen. Maar dat verandert de realiteit niet.

3.15

Ik meen daarom dat in gevallen als deze de schuld die op de balans van de verkopende agrariër is gepassiveerd met toepassing van de Fagoed-methode, niet als balanspost kan worden doorgeschoven naar de kopende agrariër. Laatstgenoemde heeft geen vreemd vermogen aangetrokken en kan dus ook niet een financieringslast in zijn jaarcijfers tot uitdrukking brengen.

Beoordeling toepassing Fagoed-methode bij overname erfpachtrecht met terugkooprecht