Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector Kanton
Locatie Hoorn
Zaaknr/repnr.: 380930 OA VERZ 11-177
Uitspraakdatum: 31 oktober 2011
Beschikking in de zaak van:
de stichting Stichting Zwembaden Hoorn, gevestigd te Hoorn
verzoekende partij
verder ook te noemen: SZH
gemachtigde: mr. P.F. Keuchenius, advocaat te Hoorn
tegen
[naam], wonende te [plaats],
verwerende partij
verder ook te noemen: [werkneemster]
procederend in persoon.
Het procesverloop
1. SZH heeft op 23 september 2011 een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [werkneemster]. Daar heeft [werkneemster] bij verweerschrift op gereageerd. De zaak is behandeld op de zitting van 17 oktober 2011. Voor SZH zijn verschenen [persoon 1] en [persoon 2], bijgestaan door mr. Keuchenius. [werkneemster] is in persoon verschenen, vergezeld door haar vader en echtgenoot. Na afloop van de zitting is vandaag uitspraak bepaald.
De uitgangspunten
2. SZH is een stichting die twee zwembaden exploiteert, De Waterhoorn en De Wijzend. De Waterhoorn is een binnenbad dat het hele jaar is geopend. De Wijzend is een buitenbad dat alleen van eind april tot begin september is geopend.
3. [werkneemster], geboren [datum], is op 1 juni 2007 in dienst getreden bij SZH als zwemonderwijzer B, tegen een salaris van laatstelijk € 1.018,61 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. [werkneemster] verricht haar werk zowel in De Waterhoorn als in De Wijzend.
4. In de loop van 2011 heeft [werkneemster] in toenemende mate last gekregen van neurologische klachten tijdens en na het verrichten van haar werkzaamheden in het binnenbad van De Waterhoorn. Op 19 juli 2011 heeft [werkneemster] zich ziek gemeld voor haar werk in De Waterhoorn. SZH heeft [werkneemster] daarop tewerk gesteld in het buitenbad van De Wijzend. Na 19 juli 2011 heeft [werkneemster] alleen nog gewerkt in De Wijzend. Sinds de sluiting van De Wijzend in september 2011 heeft [werkneemster] niet meer gewerkt.
5. Partijen hebben op en na 26 augustus 2011 besprekingen gevoerd over de ontstane situatie, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid.
Het geschil
6. SZH verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden. Aan dat verzoek heeft SZH – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat [werkneemster] niet lijdt aan een ziekte of gebrek, maar ook niet geschikt blijkt voor werkzaamheden in het binnenbad De Waterhoorn, terwijl SZH geen andere passende werkzaamheden voorhanden heeft. Het voortduren van de arbeidsovereen¬komst dient volgens SZH daarom geen doel meer. SZH is bereid een vergoeding te betalen aan [werkneemster] overeenkomend met de kantonrechtersformule (te weten met toepassing van correctiefactor C=1, zoals bedoeld in de Aanbeve¬lingen van de kring van kantonrechters, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl).
7. [werkneemster] stelt zich op het standpunt dat zij ziek is voor haar werk in het binnenbad De Waterhoorn. Volgens [werkneemster] is er geen reden voor ontbinding van de arbeidsovereen¬komst, omdat SZH haar verplichtingen in het kader van de “wet Verbetering Poortwachter” moet nakomen, waaronder het doorbetalen van het loon tijdens ziekte en het inzetten van een re-integratietraject.
8. Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan.
De beoordeling
9. De kantonrechter stelt voorop dat hij op grond van artikel 685 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet nagaan of het verzoek tot ontbinding verband houdt met het bestaan van een opzegverbod, waaronder het opzegverbod tijdens ziekte zoals bedoeld in artikel 670 lid 1 van Pro Boek 7 BW. Tussen partijen is in discussie of [werkneemster] al dan niet ziek moet worden geacht en of het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. Daarover overweegt de kantonrechter het volgende.
10. SZH stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een opzegverbod, omdat [werkneemster] niet lijdt aan een ziekte of een gebrek. Volgens SZH is slechts sprake van zogenoemde situatieve arbeidsongeschiktheid met betrekking tot de werkzaamheden van [werkneemster] in De Waterhoorn, in die zin dat er alleen dreigende klachten zijn en dat een eventuele ongeschikt¬heid pas optreedt na aanvang van het werk. SZH verwijst in dit verband ook naar jurispru¬dentie, waaronder een uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJN-nummer BC7669).
11. [werkneemster] vindt dat zij wel ziek moet worden geacht voor haar werkzaamheden in De Waterhoorn. Daarbij heeft [werkneemster] toegelicht dat zij sinds september 2010 en na terugkeer van haar zwangerschapsverlof steeds vaker last heeft gekregen van hoofdpijn als zij aan het werk was in het binnenbad van De Waterhoorn. Die klachten leidden er volgens [werkneemster] uiteindelijk toe dat zij soms al na een half uur werken hoofdpijn kreeg en dat er na drie uren werken nog ernstiger hoofdpijn¬klachten optraden. Volgens [werkneemster] is er geen probleem met het werken in het buitenbad van De Wijzend en is zij daarvoor wel geschikt.
12. SZH heeft een verklaring overgelegd van de door haar ingeschakelde bedrijfsarts van 13 juli 2011. In die verklaring heeft de bedrijfsarts als conclusie vermeld: “Volledig AG”, waarmee kennelijk wordt bedoeld dat [werkneemster] volledig arbeidsgeschikt wordt geacht. In een toelichting heeft de bedrijfsarts opgemerkt dat [werkneemster] heeft aangegeven dat zij in toenemende mate last heeft van neurologische klachten na werkzaamheden en dat deze een aard en ernst hebben die als fors moeten worden aangemerkt. Daarnaast is door de bedrijfsarts genoteerd dat hij [werkneemster] heeft geadviseerd dat ze zelf moet beslissen of zij zich zo ziek voelt dat zij zich ziek moet melden. Daaraan heeft de bedrijfsarts toegevoegd: “In ieder geval acht ik haar volledig AG voor werkzaamheden in het buitenbad. Hoewel ik niet kan verklaren waarom zij zo ziek wordt na het werk lijkt zich toch een duidelijk patroon af te tekenen”. Volgens de verklaring van de bedrijfsarts kon er geen andere conclusie zijn dan dat SZH en [werkneemster] afscheid van elkaar moesten nemen.
13. [werkneemster] heeft twee brieven overgelegd van haar behandelend neuroloog. Uit die brieven van 17 januari 2011 en 29 september 2011 blijkt dat door de neuroloog als diagnose is gesteld “Migraine zonder aura, mogelijk migraineuze vertigo”.
14. De kantonrechter overweegt dat van ongeschiktheid tot het verrichten van de overeen¬gekomen arbeid wegens ziekte, zoals bedoeld in artikel 670 lid 1 van Pro Boek 7 BW, sprake is als een werknemer op medische gronden en naar objectieve maatstaven gemeten die arbeid niet kan of mag verrichten. Gelet op de hiervoor genoemde gegevens van de bedrijfsarts en de behandelend neuroloog moet naar het oordeel van de kantonrechter bij de huidige stand van zaken worden geconcludeerd dat [werkneemster] ongeschikt is voor het verrichten van haar werk wegens ziekte. Ondanks de conclusie van de bedrijfsarts dat [werkneemster] “Volledig AG” is, kan uit de daarbij gegeven toelichting immers niet anders worden afgeleid dan dat die conclusie alleen ziet op het werk in het buitenbad, en dat er ten aanzien van het werk in het binnenbad ook door de bedrijfsarts van wordt uitgegaan dat bij dat werk neurologische klachten optreden die fors van aard en ernst zijn, zodanig dat [werkneemster] daarvan ziek wordt. Door de neuroloog is een duidelijke diagnose gesteld ten aanzien van de door [werkneemster] ondervonden hoofdpijn¬klachten. Dat betekent dat moet worden aangenomen dat [werkneemster] op medische gronden haar werk in het binnenbad niet kan of mag verrichten. Dat [werkneemster] wel in het buitenbad kan werken, doet er niet aan af dat zij ongeschikt is wegens ziekte voor de overeengekomen arbeid, nu die arbeid in het kader van artikel 670 lid 1 van Pro Boek 7 BW in zijn geheel moet worden bezien en mede omvat het werk in het binnenbad.
15. De verwijzing door SZH naar eerdergenoemde uitspraak van de Hoge Raad treft geen doel. In die uitspraak is door de Hoge Raad als vaststaand aangenomen dat de werknemer door de bedrijfsarts volledig arbeidsgeschikt was bevonden en dat werkhervatting niet tot schade aan zijn gezondheid zou hebben geleid (zie overweging 3.5.1 van de uitspraak). Zoals hiervoor is overwogen, moet in dit geval op basis van de beschikbare medische gegevens worden aangenomen dat van volledige arbeidsgeschiktheid ten aanzien van het werk in het binnenbad – ook in de visie van de bedrijfsarts – geen sprake is, en dat het werk in het binnenbad wel tot schade aan de gezondheid van [werkneemster] leidt. Verder ziet de uitspraak van de Hoge Raad op een geval waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschikt¬heid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld. In dit geval is er geen verstoorde arbeidsverhouding en zijn er wel medische beperkingen vastgesteld, althans is door de bedrijfsarts kennelijk ook aangenomen dat sprake is van neurologische klachten, terwijl door de behandelend neuroloog migraine is geconstateerd.
16. Voor zover moet worden aangenomen dat de klachten van [werkneemster] verdwijnen zodra zij niet meer in het binnenbad werkt, is ook in dat geval sprake van ongeschiktheid voor het werk wegens ziekte. Naar het oordeel van de kantonrechter kan namelijk ook van ziekte in de zin van artikel 670 lid 1 van Pro Boek 7 BW worden gesproken indien een werknemer is uitgevallen met gezond¬heidsklachten die weliswaar na staking van het werk verdwijnen, maar waarvan moet worden aangenomen dat deze klachten bij werkhervatting zeer waarschijnlijk direct of na korte tijd opnieuw zullen optreden. Die situatie doet zich hier voor. Niet in geschil is immers dat er een duidelijk patroon is dat [werkneemster] na werkhervatting in het binnenbad binnen kort tijd weer ziek wordt en uitvalt. Gelet op dat patroon is het dus nagenoeg zeker, althans valt met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat in geval van werkhervatting in het binnenbad direct of na korte tijd weer medische klachten en beperkingen zullen optreden, waardoor [werkneemster] weer uitvalt. Die uitval levert ongeschiktheid wegens ziekte op. Overigens kan ook volgens de zogenoemde STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (versie 5, februari 2010), die door bedrijfsartsen over het algemeen wordt gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of er bij een arbeidsconflict (mede) sprake is van ziekte of gebrek, een te verwachten uitval worden aangemerkt als ongeschiktheid wegens ziekte.
17. De conclusie van het voorgaande is dat [werkneemster] vanaf 19 juli 2011 ongeschikt moet worden geacht voor haar werk wegens ziekte en dat het opzegverbod tijdens ziekte ten tijde van de beoordeling van deze zaak nog voortduurt.
18. SZH verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege de ongeschiktheid van [werkneemster] voor haar werk in het binnenbad De Waterhoorn. Nu ervan moet worden uitgegaan dat die ongeschiktheid wordt veroorzaakt door ziekte, moet de kantonrechter vaststellen dat de ontbinding dus wordt verzocht wegens en in verband met de ziekte van [werkneemster]. Onder die omstandigheden staat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg aan ontbinding. Er zijn de kantonrechter geen omstandigheden gebleken die kunnen rechtvaardigen dat aan het opzeg¬verbod zou moeten worden voorbijgegaan.
19. Het verzoek tot ontbinding zal dan ook worden afgewezen.
20. Gelet op de uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten betalen.
De beslissing
De kantonrechter:
Wijst het verzoek tot ontbinding af.
Bepaalt dat beide partijen de eigen proceskosten betalen.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 31 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken.
De griffier