Uitspraak
RECHTBANK ALKMAAR
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/542
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 augustus 2012 in de zaak tussen
[Naam], te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. G. Paulich),
en
de burgemeester van de gemeente Texel, verweerder
(gemachtigde: mr. M. Oosterdijk).
Procesverloop
Bij besluit van 30 september 2011 heeft verweerder nadere voorschriften verbonden aan de aan eiser op 23 januari 2007 verleende exploitatievergunning.
Bij besluit van 23 januari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard en het besluit van 30 september 2011 gedeeltelijk herroepen.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2012. De zaak is gevoegd behandeld met de zaak met nummer AWB 12/528. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, en vergezeld van zijn echtgenote en mr. S.C. van Vugt, kantoorgenoot van eisers gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Ter zitting is gebleken dat verweerder eiser bij besluit van 29 juni 2012 voor de periode van 1 juli 2012 tot 13 juli 2012 een tijdelijke ontheffing heeft verleend van het bestreden besluit. De rechtbank heeft de gevoegde zaken weer gesplitst en de behandeling van deze zaak geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen de periode van de tijdelijke ontheffing af te wachten.
Op 17 juli 2012 hebben partijen de rechtbank verzocht uitspraak te doen zonder een nader onderzoek ter zitting. De rechtbank heeft het onderzoek op 18 juli 2012 gesloten.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Eiser is eigenaar en exploitant van het café [naam café] (hierna: het café), gevestigd op het adres [adres], te [plaats]. Verweerder heeft hem bij besluit van 23 januari 2007 een vergunning verleend op grond van artikel 2.3.1.2. (thans artikel 2:28) van de Algemene Plaatselijke Verordening Texel (APV) voor de exploitatie van het café.
1.2. Bij besluit van 29 maart 2011 heeft verweerder onder meer het volgende nadere voorschriften verbonden aan deze exploitatievergunning: “Tijdens openingstijden van het horecabedrijf dient er altijd een gecertificeerde portier/beveiliger aanwezig te zijn, wanneer vergunninghouder deze taak niet zelf op zich neemt.”
1.3. Bij brief van 28 april 2011 heeft verweerder aan eiser een waarschuwing gegeven in verband met het overtreden van dit nadere voorschrift.
Bij besluit van 29 juni 2011 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat eiser een dwangsom van € 260,- verbeurt per keer dat wordt geconstateerd dat hij in strijd met het nadere voorschrift handelt.
Bij besluit van 29 juli 2011 heeft verweerder beslist over te gaan tot invordering van de dwangsom van € 260,- die eiser heeft verbeurd omdat op 8 juli 2011 is geconstateerd dat er geen portier/beveiliger aanwezig was en eiser op het moment van de constatering werkzaamheden achter de bar verrichtte.
Bij besluit van 30 september 2011 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de besluiten van 29 juni 2011 en 29 juli 2011 gegrond verklaard en deze besluiten ingetrokken.
1.4. Bij afzonderlijk besluit van 30 september 2011 heeft verweerder het bij zijn besluit van 29 maart 2011 opgelegde nadere voorschrift (weergegeven in 1.2) ingetrokken en vervangen door het volgende voorschrift: “Tijdens openingstijden van het horecabedrijf dient er altijd een gecertificeerde portier/beveiliger aanwezig te zijn. Onder een gecertificeerd wordt verstaan: een portier/beveiliger die voldoet aan de eisen en voorschriften van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus.” Hiermee wordt volgens verweerder de onduidelijkheid van het oorspronkelijke voorschrift weggenomen. Er dient altijd een portier/beveiliger te zijn. Dat deze portier/beveiliger altijd bij de in/uitgang moet staan is niet langer onderdeel van het voorschrift. Daarentegen wordt het eiser niet langer toegestaan om zelf als portier/beveiliger op te treden in de vorm van “gastheer”. De overwegingen genoemd in het besluit van 29 maart 2011 om het extra voorschrift op te leggen zijn volgens verweerder nog steeds onverkort van toepassing.
1.5. De Commissie Bezwaarschriften heeft verweerder op 3 januari 2012 geadviseerd het besluit van 30 september 2011 te herroepen en nader onderzoek te verrichten naar de gevolgen van het op te leggen voorschrift voor de bedrijfsvoering van eiser en aan de hand van de resultaten daarvan te besluiten of ongewijzigde oplegging aan de orde is of dat beperkingen aan de verplichting moeten worden gesteld.
1.6. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit van 30 september 2011 (weergegeven in 1.4) gedeeltelijk herroepen in die zin dat het voorschrift tot het aanwezig hebben van een gecertificeerde portier/beveiliger wordt beperkt tot:
- alle vrijdagen en zaterdagen gedurende het hele jaar (hiermee wordt mede bedoeld de nachten van vrijdag op zaterdag en zaterdag op zondag);
- alle dagen in juli en augustus.
2. Voor de beoordeling van deze zaak is de volgende regelgeving met name van belang.
Ingevolge artikel 1.4, eerste lid, van de APV kunnen aan een vergunning of ontheffing voorschriften en beperkingen worden verbonden. Deze voorschriften en beperkingen strekken slechts tot bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning of ontheffing is vereist.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel is degene aan wie een vergunning of ontheffing is verleend, verplicht de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen.
Ingevolge artikel 1.6 van de APV kan de vergunning of ontheffing worden ingetrokken of gewijzigd:
(…)
2. indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de ontheffing of vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is vereist;
3. indien de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen;
(…).
Ingevolge artikel 1.8 van de APV kan de vergunning of ontheffing door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van onder meer de openbare orde of de openbare veiligheid.
Ingevolge artikel 2.28, derde lid, van de APV kan de burgemeester, in afwijking van artikel 1:8 de Pro vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf of openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
3. Verweerder stelt in het bestreden besluit dat het nieuwe voorschrift duidelijk en handhaafbaar is, dat er vanaf september 2011 geen ordeverstoringen en/of overlast zijn gemeld en dat het voorschrift dus voldoet. Volgens verweerder resulteert een minder vergaand middel niet in hetzelfde effect. Eerder is al uitgebreid nagegaan op welke wijze de problemen met betrekking tot het café zijn aan te pakken en daar is een maatregelenpakket uitgekomen waar de portier/beveiliger onderdeel van was. Tegen dat oorspronkelijke besluit is geen bezwaar gemaakt. Voorts is volgens verweerder in het verleden gebleken dat bij het ontbreken van deugdelijk toezicht in de vorm van een professionele portier/beveiliger de omvang van de ordeverstoringen en de overlast geregeld onaanvaardbare vormen aanneemt. Dit is aan te merken als een ernstige inbreuk op de algemene belangen die de exploitatievergunning juist beoogt te beschermen. Een vorm van professioneel toezicht is daarom noodzakelijk. Verweerder stelt dat hij geen ander middel heeft om een vorm van professioneel toezicht af te dwingen dan het stellen van het nadere voorschrift - het intrekken van de exploitatievergunning vindt verweerder niet proportioneel. Het verrichten van onderzoek naar de financiële gegevens van eiser zal geen verandering brengen in de noodzaak van de maatregelen. De financiële consequenties voor eiser acht verweerder daarom niet doorslaggevend. Een verplichte portier/beveiliger op elk tijdstip van opening vindt verweerder bij nader inzien te vergaand, zodat het nadere voorschrift is beperkt tot alle vrijdagen en zaterdagen gedurende het hele jaar en alle dagen in juli en augustus.
4. Eiser betwist dat hij als gastheer de portiers- en beveiligingstaken in onvoldoende mate heeft vervuld en dat de overlast en de ordeverstoringen niet structureel zijn afgenomen. In dit verband wijst eiser naar de diverse gesprekken die hij heeft gevoerd met de politie, de toezichthouders en verweerder. Uit deze gesprekken komt volgens eiser naar voren dat het aantal klachten van omwonenden, de meldingen van overlast en de incidenten in de loop van 2011 zijn afgenomen. In het gesprek van 7 juni 2011 wordt met zoveel woorden door verweerder zelfs erkend dat er op dat moment geen klachten meer waren en dat het de goede kant op ging. Volgens eiser is deze afname het gevolg van de vele maatregelen, zoals een actief toezicht op de sluiting van deuren en ramen van het café na 23.00 uur en een beveiligingssysteem, die hij heeft getroffen naast de aanwezigheid van een gecertificeerde portier/beveiliger. Eiser vraagt zich af waarom het hem niet meer is toegestaan als portier/beveiliger op te treden in combinatie met zijn taak als gastheer. Daarbij stelt eiser dat er sprake is van een zekere mate van willekeur en strijd met het gelijkheidsbeginsel nu soortgelijke extra vergunningsvoorschriften niet zijn opgelegd aan andere horecabedrijven in [plaats], alwaar ook wel eens overlastincidenten zullen plaatsvinden. Eiser voert verder aan dat uit het bestreden besluit niet blijkt welk onderzoek verweerder heeft verricht naar de deugdelijkheid van andere maatregelen. Eiser kan zich vinden in het feit dat er op drukke avonden in en om het café een toezichthoudende rol moet worden gespeeld, maar is van mening dat de toegangscontrole en toezichthoudende taak ook kan worden uitgevoerd door hemzelf of een door hem geselecteerde gediplomeerde beveiliger, die bovendien goedkoper is. Evenmin heeft verweerder onderzocht of een verdere beperking van tijdstippen en dagen waarop de portier/beveiliger aanwezig moet zijn tot de mogelijkheden behoort. Eiser merkt op dat het café in de wintermaanden feitelijk alleen zaterdag is geopend en dat het café op reguliere uitgaansavonden pas rond 23.00 uur volstroomt. Het nadere voorschrift leidt tot een extra kostenpost van bijna € 28.000 per jaar. Eiser stelt dat hij zich hierdoor en door de inkomstenderving in verband met de tijdelijke sluiting van het café genoodzaakt ziet om sinds september 2011 tot aan de zomervakantie enkel op zaterdag open te zijn. Vanwege de misgelopen inkomsten heeft eiser zijn huis en het café te koop gezet.
5. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting begrijpt de rechtbank dat er in de periode van 8 februari 2009 tot 29 maart 2011 voortdurend meldingen en constateringen zijn geweest van overlast en ordeverstoringen in en om het café waardoor de woon- en leefsituatie in de omgeving van het café en de openbare orde in geding zijn gekomen. Eiser heeft niet betwist dat deze incidenten zich hebben voorgedaan. Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder dan ook op grond van artikel 1.6, tweede lid, van de APV bevoegd de exploitatievergunning van 23 januari 2007 te wijzigen. Eiser heeft deze bevoegdheid als zodanig niet betwist.
6. Bij zijn besluit van 29 maart 2011 heeft verweerder, gebruikmakend van zijn bevoegdheid op grond van artikel 1.6, tweede lid, van de APV, nadere voorschriften verbonden aan de exploitatievergunning van 23 januari 2007. Blijkens dit besluit is het doel van deze nadere voorschriften de overlast en ordeverstoringen terug te dringen, onder meer door een portier/beveiliger aanwezig te laten zijn. Uit het feit dat eiser geen bezwaar heeft gemaakt tegen dit besluit leidt de rechtbank af dat hij dit doel en de noodzaak tot het houden van toezicht ter voorkoming van de overlast en de ordeverstoringen, onderschrijft. In het beroepschrift en ter zitting heeft eiser dit ook niet betwist.
7. Vervolgens is in het kader van de dwangsomprocedure gebleken dat het nadere voorschrift in het besluit van 29 maart 2011, inhoudende dat tijdens openingstijden altijd een gecertificeerde portier/beveiliger aanwezig dient te zijn wanneer eiser deze taak niet zelf op zich neemt, onvoldoende duidelijk en concreet was geformuleerd. Om deze onduidelijkheid weg te nemen, heeft verweerder het nadere voorschrift aangepast naar de vorm die het uiteindelijk bij het bestreden besluit heeft gekregen, namelijk dat op alle vrijdagen en zaterdagen gedurende het hele jaar en op alle dagen in juli en augustus een gecertificeerde portier/beveiliger aanwezig moet zijn. Hierdoor mocht eiser niet meer zelf als portier/beveiliger optreden in combinatie met zijn taak als gastheer. De mogelijkheid tot combineren van deze taken was de reden om het eerdere nadere voorschrift te onduidelijk te vinden. Gelet op de vele meldingen van overlast en ordeverstoringen in de periode vóór 30 september 2011 heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in het belang van de woon- en leefsituatie in de omgeving van het café en de openbare orde in redelijkheid kunnen besluiten dit nadere voorschrift aan eisers exploitatievergunning te verbinden. In eisers stelling dat de overlast en de ordeverstoringen in deze periode wel zijn afgenomen, waarbij hij wijst op het gesprek van 7 juni 2011 waarin hem door verweerder is verteld dat er op dat moment geen klachten meer waren, ziet de rechtbank geen reden voor een ander oordeel. De rechtbank wijst erop dat uit de gedingstukken blijkt dat:
- op 7 juli 2011 een melding is gedaan van overlast, en van flessen en glazen op straat;
- op 8 juli 2011 omstreeks 01.25 uur is geconstateerd dat er geen portier/beveiliger bij de deur stond, dat er enkele jongeren op het terras nabij de ingang van het café zaten en dat eiser achter de bar klanten aan het bedienen was;
- op 30 juli 2011 er een klein opstootje bij het café was;
- op 31 juli 2011 een groepje uitgelaten bezoekers met glazen bier in hun hand voor het café stond;
- op 1 augustus 2011 een melding is gedaan van het achterwege laten van voldoende controle en overlast van in- en uitlopende bezoekers;
- op 3 augustus 2011 er een vechtpartij naast het café was tussen vier groepen;
- op 4 augustus 2011 een melding is ontvangen van een rommelige avond bij het café, zonder portier, zonder leeftijdscontrole en met veel glas naar buiten;
- op 4 augustus een Duitse jongen onwel is geworden nadat hem zonder leeftijdscontrole in het café sterke drank was verstrekt (de rechtbank wijst op haar uitspraak van heden in de zaak met kenmerk 12/528).
Gelet hierop heeft verweerder in zijn besluit van 30 september 2011 terecht aangenomen dat de noodzaak tot het opleggen van nadere voorschriften er nog steeds was.
8. Eiser heeft ook gesteld dat de overlast en ordeverstoringen na september 2011 zijn afgenomen. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding om te oordelen dat verweerder bij het bestreden besluit het nadere voorschrift niet in deze vorm mocht handhaven. Uit de afname volgt immers niet zonder meer dat er geen noodzaak meer is tot het houden van toezicht door een gecertificeerde portier/beveiliger. Ook kan worden gezegd, zoals verweerder doet, dat het nadere voorschrift voldoet. Dat verweerder eiser ondertussen voor de periode van 1 juli 2012 tot 13 juli 2012 op zondag tot en met donderdag een tijdelijk ontheffing van het nadere voorschrift heeft verleend en dat verweerder tevreden is over de wijze waarop eiser de werkzaamheden van portier/beveiliger in deze periode heeft uitgevoerd, maakt dit niet anders. De rechtbank stelt voorop dat deze feiten zich ruim na de datum van het bestreden besluit hebben voorgedaan en daarom voor de beoordeling van dat besluit niet van belang zijn. Bovendien stelt de rechtbank vast dat er een lange periode is geweest van overlast en ordeverstoringen toen er geen nader voorschrift aan de exploitatievergunning was verbonden en dat de overlast en ordeverstoringen voortduurden toen er een minder strikt nader voorschrift aan die exploitatievergunning was verbonden. De recente en korte periode van ‘goed gedrag’ van eiser vindt de rechtbank dan ook volstrekt onvoldoende om aan te kunnen nemen dat het bij het bestreden besluit gehandhaafde nadere voorschrift niet meer nodig zou zijn.
9. Wat betreft de stelling van eiser dat het nadere voorschrift leidt tot een extra kostenpost van bijna € 28.000 per jaar en dat hij hierdoor genoodzaakt is zijn huis en het café te koop te zetten overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder heeft in dit geval terecht aan het belang van de woon- en leefsituatie in de omgeving van het café en de openbare orde een groter gewicht toegekend dan aan eisers eigen, financiële belang. Van het doen van onderzoek naar eisers financiële situatie heeft verweerder dan ook kunnen afzien.
Ook eisers stelling dat verweerder willekeurig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door alleen aan hem dit nadere voorschrift op te leggen slaagt niet. Eiser heeft geen concrete andere situaties benoemd, waarin net als rond zijn café sprake is van vergelijkbare vormen van overlast en ordeverstoringen zonder dat verweerder daarin vergelijkbare voorschriften oplegt.
10. Gelet op al het voorgaande is het beroep ongegrond. Bij deze beslissing is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Kraefft, rechter, in aanwezigheid van mr. S.C. Jacobs, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2012.
griffier rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.