Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 05 / 59 CSV AZ1 A
uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 18 november 2005.
in het geschil tussen:
[eiser],
wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. D.E. de Hoop, werkzaam bij DAS rechtsbijstand te 's-Hertogenbosch,
en
De Raad van bestuur van het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
locatie Amsterdam, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 29 december 2004.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Op 8 december 2003 heeft een looninspecteur van verweerder een looncontrole uitgevoerd bij eiser. Eiser heeft bij brief van 3 februari 2004 gereageerd op de vragen van de looninspecteur. In het op 23 februari 2004, naar aanleiding van de looncontrole, opgemaakte rapport staat dat eiser betalingen heeft verricht aan personen die niet in de salarisadministratie zijn opgenomen. Het betreft betalingen in de jaren 1999 tot en met 2002 aan losse schoonmaakhulpen en waarnemers zonder zelfstandigheidsverklaring.
Op 7 juli 2004 heeft verweerder aan eiser correctienota’s doen toekomen inzake premies sociale verzekeringswetten over de premiejaren 1999 tot en met 2002.
Blijkens het bezwaarschrift van 26 juli 2004 kan eiser zich niet met deze premienota’s verenigen.
Eiser heeft op de hoorzitting van 16 december 2004 een toelichting op zijn bezwaarschrift gegeven.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder eisers bezwaar gegrond verklaard voor zover de correctienota’s betrekking hebben op de losse schoonmaakhulpen. Voor zover de correctienota’s betrekking hebben op de waarnemers is het bezwaar ongegrond verklaard.
Namens eiser is bij brief van 14 januari 2005 beroep ingesteld tegen dit besluit. Het beroep is bij brief van 16 februari 2005 voorzien van gronden.
Verweerder geeft op 11 april 2005 de op het geding betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 12 oktober 2005, waar eiser is verschenen, bijgestaan door mr. S.J.W.C. Lipman, kantoorgenoot van eisers gemachtigde, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. E. Kuipers.
3. Overwegingen
In geschil is de vraag of het besluit van 29 december 2004 in rechte in stand kan blijven.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3 van Pro de Ziektewet (ZW), Werkloosheidswet (WW), en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) wordt onder een werknemer verstaan de natuurlijk persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
In artikel 5 van Pro voornoemde sociale verzekeringswetten is, voor zover hier van belang, bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld, op grond waarvan eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds op grond van dit artikel en de artikelen 3 en 4 als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermee maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.
Zodanige regels zijn neergelegd in het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb. 655 (KB 1986).
In het tweede lid, onderdeel b, van artikel 5 van Pro het KB 1986 is bepaald dat de arbeidsverhouding, bedoeld in het eerste lidniet als dienstbetrekking beschouwd wordt , indien de persoon, werkzaam in de arbeidsverhouding, behoort tot een groep personen, aangewezen door Onze Minister.
In artikel 8, eerste lid, van het KB 1986 is bepaald dat voor de toepassing van artikel 1, 4 en 5 , niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die arbeid verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep.
Standpunten van partijen
Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de aan de in eisers praktijk werkzame waarnemers afgegeven zelfstandigheidsverklaringen. In het bijzonder is verweerder van mening dat in de situatie van eiser geen sprake is waarnemen in de zin van het destijds geldende Convenant tussen de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke belangen en de belangenverenigingen voor (para)medische beroepen inzake een zelfstandigheidsverklaring voor waarnemers (hierna: het Convenant). Verweerder wijst er in dit verband op dat eiser gebruik heeft gemaakt van waarnemers op dagen dat hij elders tegen vergoeding werkzaam was op het gebied van de tandheelkundige gehandicaptenzorg en dat eiser heeft aangegeven dat de reden voor waarneming een overcapaciteit aan patiënten en tijdelijke wachtlijsten was. Volgens verweerder is onder deze omstandigheden sprake van een structurele uitbreiding van de praktijk en kan er van waarneming in de zin van het Convenant geen sprake zijn. Verweerder doet in dit verband een beroep op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 9 december 1999 (nr. 98/2415, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN-nummer AL1063).
Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat vervolgens moet worden beoordeeld of tussen eiser en de in zijn praktijk werkzame waarnemers sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van de werknemersverzekeringen.
Aan het vereiste dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht en dat de personen in kwestie zich niet zonder toestemming kunnen laten vervangen is volgens verweerder reeds voldaan wanneer de personen in kwestie de werkzaamheden altijd zelf hebben verricht. Dat was bij de waarnemers die bij eiser werkten het geval. Voorts hebben de waarnemers een vergoeding ontvangen van 50% van de door hen gegenereerde bruto omzet in de praktijk. Dit kan volgens verweerder als loon worden aangemerkt. Tenslotte is verweerder van mening dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen de waarnemers en eiser. Hiertoe acht verweerder het volgende van belang.
De waarnemers moesten zich houden aan de beroepsregels van de Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde (NMT) en naar eigen inzicht zo goed mogelijk aansluiten bij de gewoonte van de bestaande praktijk. De waarnemers maakten gebruik van de in de praktijk van eiser aanwezige middelen en assistenten. Zij werden ingeroosterd naar beschikbaarheid en de patiënten konden kiezen of zij door eiser of een waarnemer geholpen wilden worden. De waarnemers dienden zich aan de reguliere openingstijden van de praktijk te houden en waren gehouden om de patiëntenadministratie op eisers wijze bij te houden. Verweerder heeft erop gewezen dat de door de waarnemers verrichte werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van eisers bedrijfsvoering uitmaken en ingepast worden binnen het organisatorisch verband daarvan. Verweerder acht het niet aannemelijk dat eiser in geheel geen aanwijzingen gaf en geen toezicht en controle uitoefende daar eiser zelf heeft aangegeven dat hij belang hecht aan de continuïteit van de praktijk. Op grond daarvan heeft eiser een niet onaanzienlijk commercieel belang.
Verweerder neemt, gelet op het vorenstaande, niet aan dat de waarnemers hun werkzaamheden uitvoerden in de zelfstandigheid van hun beroep.
Verweerder is van mening dat de waarnemers, gezien het vorenstaande, van rechtswege verplicht verzekerd zijn en dat eiser daarom premie ingevolge de sociale verzekeringswetten dient af te dragen vanaf de dag dat de werkzaamheden van de waarnemers begonnen zijn.
Eiser stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de waarneming niet een structurele uitbreiding of bezetting oplevert, maar slechts is bedoeld te voorzien in een extra dienst aan de patiënten op de dinsdagen, wanneer eiser niet zelf in de praktijk is en kan zijn. Van oneigenlijk gebruik van de Zelfstandigheidsverklaringen is volgens eiser dan ook geen sprake. In dit verband heeft eiser gewezen op de medio 2004 door de NMT aan het UWV voorgelegde modelovereenkomst. Eiser heeft hierbij opgemerkt dat blijkens contacten tussen het UWV en de NMT bij gebruik van de overeenkomst en naleving daarvan geen gezagsverhouding wordt aangenomen. Volgens eiser is de situatie waarin hij gebruikmaakte van de waarnemers geen andere dan waarvan in bedoelde modelovereenkomst wordt uitgegaan en door het UWV als niet-verzekeringsplichtige arbeid is aangemerkt. Het betreft, aldus eiser, de situatie waarin beide partijen de intentie hebben een tandarts als waarnemer aan te trekken voor de praktijk en daarbij nadrukkelijk beogen geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, hetgeen precies de opzet was die eiser en de waarnemers voor ogen stond. Daarnaast blijkt volgens eiser uit de aan het UWV aangeboden overeenkomst dat het moet gaan om maximaal 1 dag per week en dat de waarnemers zijn werkzaamheden geheel zelfstandig en naar eigen inzicht moeten uitoefenen.
In de tweede plaats is eiser van mening dat, gelet op de aan de waarnemers afgegeven Zelfstandigheidsverklaringen, sprake is van het inhuren van zelfstandigen als waarnemers en dat de waarnemers als zelfstandigen in eisers praktijk hebben gewerkt, waarbij geen enkele vorm van werkgeversgezag aanwezig was. Eiser wijst er in dit verband op dat dit ook niet mogelijk was, omdat hij niet aanwezig was wanneer de waarnemers in zijn praktijk werkzaam waren, dat de waarnemers geheel vrij waren in het verzorgen van de patiënten en in de keuze van de behandeling die zij moesten verrichten, dat de waarnemers hierover op geen enkele wijze verantwoording aflegden aan eiser en hem ook geen verantwoording schuldig waren en dat de waarnemers geheel zelf aansprakelijk waren voor hun handelingen. Volgens eiser kan dan ook niet worden geconcludeerd dat sprake is van een gezagsverhouding tussen hem en de waarnemers. Verder is eiser van mening dat de omstandigheid, dat het in de praktijk niet vaak voorkomt dat een waarnemer zich laat vervangen door een andere waarnemer, niet met zich brengt dat sprake is van persoonlijke arbeidsverrichting door de waarnemers. Volgens eiser was dan ook geen sprake van de verplichting van de waarnemers om persoonlijk arbeid te verrichten, maar van uitvoering van de verplichting om uit de overeenkomst tot waarneming de waarneming daadwerkelijk uit te voeren. Dit is echter een andere verplichting dan die uit de arbeidsovereenkomst, aldus eiser. Ten slotte wijst eiser erop dat als beloning van de waarnemers is afgesproken 50% van de door hen gegenereerde bruto-omzet, waarmee wordt bedoeld dat zij 50% ontvangen van het bedrag dat zij bij de patiënten declareren, minus de techniekkosten.
Overwegingen van de rechtbank
Uit de door verweerder genoemde uitspraak van de CRvB van 9 december 1999 en de uitspraak van de CRvB van 7 januari 1999 (USZ 1999, 62) volgt dat als een waarnemer met een zelfstandigheidsverklaring lang en structureel in een praktijk heeft gewerkt, namelijk doorlopend op één dag per week, niet meer kan worden gesproken van waarneming als bedoeld in het Convenant en dat dan geen betekenis toekomt aan de afgegeven zelfstandigheidsverklaring.
Vast staat dat in het onderhavige geval de in de praktijk van eiser werkzame waarnemers, van wie een aantal beschikte over een zelfstandigheidsverklaring, in de in geding zijnde jaren op een vaste dag, te weten: iedere dinsdag, werkzaam waren in eisers praktijk. Gelet op de hiervoor geduide rechtspraak van de CRvB is dan geen sprake meer van waarneming, als bedoeld in het Convenant en komt in dit geval aan de aan de waarnemers afgegeven Zelfstandheidsverklaringen dan ook geen betekenis toe.
Ter zitting heeft eiser nog eens uitdrukkelijk benadrukt dat hij geen gebruik heeft gemaakt van waarnemers uit commerciële overwegingen noch dat hij de intentie had met de waarnemers zijn praktijk uit te breiden. Eiser heeft aangegeven dat hij sinds jaren een patiëntenstop heeft. Bij het gegeven dat hij op vaste dinsdagen gebruik maakte van waarnemers stond de service voor patiënten voorop. Patiënten met pijnklachten konden op de dinsdagen bij deze waarnemers terecht. Het oogmerk waarmee eiser de waarnemers heeft ingezet, te weten het waarborgen van de continuïteit van de praktijk en het verlenen van service aan patiënten, is echter niet relevant voor de vraag welke betekenis toekomt aan de afgegeven Zelfstandigheidsverklaringen. Dit zal moet worden beoordeeld aan de hand van het Convenant, in het licht van de hiervoor bedoelde CRvB-rechtspraak.
Voor zover eiser met zijn verwijzing naar de door de NMT aan het UWV aangeboden modelovereenkomst heeft willen betogen dat de door zijn waarnemers verrichte arbeid op dezelfde wijze moet worden benaderd als waarneming waaraan de modelovereenkomst ten grondslag ligt, volgt de rechtbank hem hierin niet. In de in geding zijnde jaren gold immers het Convenant, zodat aan de hand daarvan moet worden beoordeeld welke betekenis toekomt aan de aan eisers waarnemers voor die jaren afgegeven Zelfstandigheidsverklaringen.
Vervolgens moet worden beoordeeld of tussen eiser en de in zijn praktijk werkzame waarnemers sprake is van een arbeidsverhouding die kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van Pro de hiervoor vermelde sociale zekerheidswetten.
Een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van een tussen partijen bestaande gezagsverhouding, de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting en de verplichting tot loonbetaling.
Gesteld noch gebleken is dat de in eisers praktijk werkzame waarnemers een publiekrechtelijke dienstbetrekking hebben gehad.
Voor het al dan niet aanwezig zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van de genoemde sociale verzekeringswetten is niet beslissend hoe een arbeidsverhouding door partijen wordt gekwalificeerd, maar moet op de werkelijke aard van die verhouding worden gelet en de feitelijke omstandigheden waaronder de desbetreffende arbeid wordt verricht.
Of de waarnemers de werkzaamheden persoonlijk moesten verrichten, is minst genomen aan twijfel onderhevig. In dit verband wijst de rechtbank erop dat eiser ter zitting heeft verklaard dat hij er niet van op de hoogte was of de waarnemers zelf de werkzaamheden in de praktijk verrichten dan wel dat andere beroepsgenoten dat voor de waarnemers deden. Eiser noemt in zijn herinnering één geval waarin een tandartsenechtpaar elkaar vervingen bij afwezigheid. Eiser heeft voorts ter zitting verklaard dat vervanging van de werkzaamheden door andere beroepsgenoten wel toegestaan was. Nu verweerder dit niet, althans onvoldoende heeft weersproken, moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat vervanging van waarnemers door beroepsgenoten, zonder dat eiser daarvan op de hoogte was, mogelijk was.
Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval voldaan aan de verplichting tot loonbetaling. Zoals eisers immers zelf naar voren heeft gebracht, ontvingen de waarnemers als beloning voor de door hen verrichte werkzaamheden een vergoeding ter hoogte van 50% van de bruto door de waarnemers gedeclareerde omzet.
Voor het aannemen van een gezagsverhouding is bepalend dat de werkzaamheden worden verricht in een ondergeschikte positie. Dat wil zeggen dat de bevoegdheid bestaat om aanwijzingen en regels te geven omtrent de wijze waarop de persoonlijke arbeid wordt verricht.
Verweerder is er zonder meer vanuit gegaan dat eiser aanwijzingen en opdrachten aan de in eisers praktijk werkzame waarnemers kon geven en heeft daarnaar, zoals zijn gemachtigde ter zitting heeft verklaard, geen onderzoek gedaan. Ter zitting heeft eiser echter, onweersproken, onder meer gesteld dat de waarnemers hun werkzaamheden naar eigen inzicht uitoefenden en slechts gebonden waren aan de voorschriften van de NMT en dat eiser niet met de waarnemers overlegde over de wijze waarop zij hun werkzaamheden verrichtten, noch anderszins daarmee bemoeienis had. Dat eiser wel op enigerlei wijze opdrachten en aanwijzingen gaf aan de in zijn praktijk werkzame waarnemers, is de rechtbank niet uit de beschikbare gegevens gebleken. Evenmin is de rechtbank uit de beschikbare gegevens en het verhandelde ter zitting gebleken dat eiser daartoe een reële mogelijkheid had. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op dit punt onvoldoende onderzoek verricht, zodat het bestreden besluit is genomen in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit een deugdelijke motivering ontbeert, nu werkgeversgezag van eiser jegens de in zijn praktijk werkzame waarnemers niet, althans onvoldoende aannemelijk is geworden. Zo is, zoals hiervoor al is overwogen, niet gebleken van een reële mogelijkheid om aanwijzingen en opdrachten te geven. Bovendien blijkt nergens uit dat de waarnemers verantwoording over de door hen verrichte werkzaamheden verantwoording schuldig waren tegenover eiser. Van belang in dit verband is voorts dat de in eisers praktijk werkzame waarnemers de door hen verrichte werkzaamheden zelf bij de patiënten declareerden en over eigen ziekenfondscontracten beschikten. De omstandigheid dat de waarnemers hun werkzaamheden in eisers praktijk binnen de reguliere openingstijden dienden te verrichten en dat zij geacht werden de patiëntenadministratie op de door eiser voorgestane wijze bij te houden, acht de rechtbank onvoldoende om wel werkgeversgezag aan te nemen.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat in het onderhavige geval geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen eiser en de in zijn praktijk werkzame waarnemers en dat deze waarnemers dus niet kunnen worden beschouwd als werknemers in de zin van artikel 3 van Pro de ZW, WW en WAO. Uit dien hoofde zijn de waarnemers derhalve niet verplicht verzekerd. De verzekeringsplicht is ook niet op grond van de artikelen 4 en 5 van genoemde wetten aanwezig. Integendeel: de onderhavige arbeidsverhouding tussen eiser en de in zijn praktijk werkzame waarnemers is veeleer aan te merken als een arbeidsverhouding, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het KB 1986, van personen die arbeid verrichten in de zelfstandige uitoefening van beroep.
Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb.
Op grond van het bovenstaande acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van zijn beroep, zijnde de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad EUR 644,-en reiskosten ad EUR 11,14 in verband met het bijwonen van de zitting.
Beslist wordt derhalve als volgt.
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op om opnieuw op eisers bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de door eiser in beroep gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 655,14 , door verweerder te betalen aan eiser;
- verstaat dat verweerder aan eiser het griffierecht ad EUR 37,-vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Aldus gegeven door mr. W.F. Claessens in tegenwoordigheid van mr. G.M. Middelhuis als griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2005.
Afschrift verzonden op
CK