Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 05/140 CSV AG1 A, 05/141 CSV AG1 A en 05/142 CSV AG1 A
(voorheen 02/192, 02/193 en 03/9)
uitspraak (na terugverwijzing) van de enkelvoudige kamer d.d.
in de geschillen tussen:
1. [eiser] Bouwservice B.V., en,
2. [eiser]Wapeningsstaal B.V.,
beide gevestigd te [plaats], eisers,
gemachtigde: mr. F. Kolkman, advocaat te Wierden,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluiten
Besluiten van verweerder van 14 februari 2002 en van 14 november 2002.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Voor de weergave van de hier relevante feiten en het procesverloop, moet hier allereerst worden verwezen naar wat daarover staat vermeld in de in deze zaak tussen de betreffende partijen gegeven:
- drie uitspraken van de rechtbank van 2 oktober 2002 en van 12 juni 2003, kenmerk 02/192, 02/193 en 03/9, en;
- de in deze drie zaken in hoger beroep gegeven uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) van 27 januari 2005, waarbij de drie uitspraken van de rechtbank zijn vernietigd en de zaken zijn terugverwezen naar deze rechtbank ter verdere afdoening.
Na een verdere standpuntbepaling heeft het onderzoek ter zitting in alle zaken plaatsgevonden op 12 juli 2005 en op 7 september 2005. Van een en ander is steeds proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn steeds verschenen. Ter zitting zijn op verzoek van eisers gehoord de getuigen [getuigen]. Na sluiting van het onderzoek ter zitting is bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
3. Overwegingen in alle zaken
Hier moet eerst worden verwezen naar wat in alle zaken in hoger beroep is overwogen en beslist. In vervolg daarop moet thans als volgt worden overwogen en beslist.
Naar aanleiding van door looninspecteurs van verweerder laatstelijk op 1 september 2001 uitgevoerd boekenonderzoek heeft verweerder de door eisers aan haar verstrekte gegevens gecontroleerd. Hierbij is gebleken dat eisers ten onrechte over een of meerdere loonbestanddelen geen premies aan verweerder hebben afgedragen. Het gaat hierbij om:
- zaak 05/140 CSV (voorheen 02 / 192 CSV): de in de periode 1996 tot en met 1999 betaalde vergoedingen aan [medewerkers], [medewerker] en diverse vakantiemedewerkers;
- zaak 05/141 CSV (voorheen 02 / 193 CSV): de in 1999 aan [medewerker] (hierna: [medewerker]) betaalde vergoeding;
- zaak 05/142 CSV (voorheen 03 / 09 WAO): de in 2000 aan [medewerker] betaalde vergoeding;
Op basis hiervan heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.
Bij uitspraken van 2 oktober 2002 en 12 juni 2003 heeft deze rechtbank de genoemde drie beroepen (deels) gegrond verklaard. De dragende overweging in deze beslissingen was dat het niet zo kan zijn dat de premieplichtigheid van de genoemde ijzervlechters mede afhankelijk is van het feit of het GAK dan wel het Sociaal Fonds Bouwnijverheid (hierna: SFB) de uitvoeringsinstantie is (geweest). Beide instanties vallen immers onder het UWV. Hierdoor ontstond volgens de rechtbank een niet te rechtvaardigen verschil in behandeling. In het geval van het SFB zouden zij immers als zelfstandige zonder personeel (zzp’er) zijn aangemerkt, terwijl het GAK hen wel premieplichtig acht op basis van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De rechtbank heeft dan ook de bestreden besluiten in strijd geacht met het in artikel 3:4, tweede lid Awb besloten liggende verbod van willekeur.
In hoger beroep heeft verweerder aangevoerd dat de verzekeringsplicht van rechtswege ontstaat, zodra aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Op basis van de feiten en omstandigheden van het concrete geval van 02/5745 concludeert het UWV dat er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De enkele niet onderbouwde stelling van eisers, dat ingeval betrokkene bij de bij het SFB aangesloten [eiser] Vlechtwerken BV zou hebben gedeclareerd er geen verzekeringsplicht zou zijn aangenomen, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat daadwerkelijk ook sprake zou is van een niet te rechtvaardigen verschil in behandeling. Er is volgens het UWV immers in casu geen sprake van een arbeidsverhouding tussen betrokkene(n) en [eiser] Vlechtwerken BV. Het UWV stelde zich in hoger beroep dan ook op het standpunt dat de rechtbank tot een onjuist oordeel was gekomen door een niet-bestaande arbeidsverhouding (waarvan niet bekend is hoe de feiten en omstandigheden van het geval precies zijn) te vergelijken met een bestaande arbeidsverhouding, waarvan de daadwerkelijke feiten en omstandigheden bekend en dus toetsbaar zijn.
In casu is de concrete arbeidsverhouding tussen betrokkene(n) en eisers beoordeeld. De feiten en omstandigheden rechtvaardigden naar de mening van het UWV, de conclusie dat er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Daarbij is geen oordeel gegeven over de vraag of betrokkene(n) als zelfstandige ondernemer (zzp’er(s)) kan worden aangemerkt, nu dit niet van belang is in het kader van de toetsing aan artikel 3 ZW Pro, WW of WAO.
De CRvB is blijkens haar beslissing van 27 januari 2005 van oordeel dat de rechtbank inderdaad ter onrechte heeft geoordeeld dat in casu sprake is van strijd met het verbod van willekeur. Volgens de Raad is niet gebleken dat er daadwerkelijk besluiten zijn genomen ter zake van vergelijkbare arbeidskrachten die werkzaam zijn voor [eiser] Vlechtwerken BV en die aldus ressorteren onder de sector Bouwbedrijf, dan wel voorheen onder het Sociaal Fonds Bouwnijverheid vielen, ten aanzien van wie is aangenomen dat zij niet verzekeringsplichtig zijn. Deze grief is ook eerst ter zitting in eerste aanleg door [eiser] opgeworpen, waarbij deze grief is blijven steken in veronderstellingen. Concrete voorbeelden zijn daarbij ook ter zitting en in het verweerschrift in hoger beroep niet naar voren gebracht. Met andere woorden de argumentatie van [eiser] is speculatief van aard en niet met voldoende feiten en omstandigheden onderbouwd.
Als gevolg van het voorgaande was de rechtbank niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil, namelijk de verzekeringsplicht van betrokkene(n). De Raad heeft de zaken dan ook naar de rechtbank terugverwezen. De Raad heeft daar bij opgemerkt dat het de gemachtigde van betrokkene(n) vrijstaat om alsnog zijn stellingen met nadere concrete voorbeelden te adstrueren.
Bij brief van 4 maart 2005 heeft de rechtbank de gemachtigde van [eiser] in de gelegenheid gesteld om zijn argumentatie met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen en met concrete voorbeelden te adstrueren.
Per faxbericht van 31 maart 2005 heeft de gemachtigde gereageerd. Hij heeft het volgende bewijs overgelegd/aangeboden:
- een verklaring van de accountant van eisers met bijlagen. Hieruit blijkt dat terzake van vergelijkbare arbeidskrachten die werkzaam zijn voor [bedrijf A] B.V. (voorheen [eiser] Vlechtwerken B.V.) en die aldus ressorteerden onder de Sector bouwbedrijf, dan wel voorheen onder het Sociaal Fonds Bouwnijverheid, is aangenomen dat zij niet verzekeringsplichtig zijn.
- Het horen van de heer [getuige], administratief inspecteur van het UWV om zo nader bewijs te leveren van de stelling dat de betrokken zpp’ers door de Sector Bouwbedrijf/ het Sociaal Fonds Bouwnijverheid als niet verzekeringsplichtig zijn aangemerkt voor vergelijkbare werkzaamheden bij andere vennootschappen.
- Drie facturen van [bedrijf B] Holding B.V. en de bijbehorende bankoverboekingen waaruit blijkt dat de heer [B] in de betrokken periode niet verzekeringsplichtig was. De heer [B] kan ook als getuige worden gehoord.
Verweerder heeft bij brief van 29 april 2005 op het faxbericht van de gemachtigde gereageerd. Volgens verweerder kan de beoordeling van zelfstandigheid van betrokkenen hier niet in het geding zijn omdat op grond van artikel 3 van Pro de werknemersverzekeringen een verzekeringsplicht is aangenomen. In dat geval is immers steeds sprake van een gezagsverhouding waardoor zelfstandigheid per definitie niet mogelijk is. De beoordeling van de zelfstandigheid kan in die situatie niet aan de orde komen.
Daarnaast is verweerder van oordeel, zoals hij reeds ter zitting bij de CRvB heeft gesteld, dat eiseres niet heeft aangetoond dat door het voormalige UWV-Gak en het voormalige UWV-SFB de onderhavige arbeidsverhoudingen verschillend zouden zijn beoordeeld, al naar gelang de voormalige bedrijfsvereniging waar de betrokkenen waren aangemeld. Eisers hebben ook na de terugverwijzing gepersisteerd bij hun stellingname dat – kort gezegd – de bestreden besluitvorming van verweerder zich niet verdraagt met het in het tweede lid van artikel 3:4 van Pro de Awb verwoorde verbod van willekeur. Zij hebben alsnog gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid om dat verweer te adstrueren met concrete feiten en omstandigheden. Dit in het bijzonder door het doen horen van twee getuigen.
Pijler onder deze – bij en na de terugverwijzing wat aangescherpte - stellingname van eisers is de gestelde omstandigheid dat in het betreffende tijdvak in vergelijkbare situatie’s geen premieplicht werd aangenomen door de SFB, rechtsvoorganger van verweerder. Eisers hebben verklaard zulks te hebben gehoord uit de mond van de heer [getuige], controleur in dienst van verweerder. Deze zou destijds tegen eisers hebben gezegd dat het SFB deze kwestie op enig moment anders beoordeelde dan het Gak, eveneens rechtsvoorganger van verweerder. Eisers noemen dit de reden waarom “de” ijzervlechters toen bij “[eiser] Vlechtwerken zijn ondergebracht”, zodat er geen discussie meer met het GAK zou resteren over de premieplicht. Eisers hebben in dit verband ter adstructie de namen genoemd van de ijzervlechters [medewerkers]. Door het SFB is ten aanzien van deze personen geaccepteerd dat er geen premieplicht was, aldus nog steeds eisers.
Door verweerder is gepersisteerd bij het standpunt dat geen sprake is geweest c.q. kan zijn geweest van overtreding van het verbod van willekeur.
De getuige [getuige] heeft, voor zover hier relevant, als volgt verklaard:
- Hij was in 1999-2001 werkzaam bij het SFB als controleur en is thans in die functie werkzaam bij verweerder;
- In die periode is door hem niet bij eisers maar bij “[eiser] Vlechtwerken” onderzoek gedaan naar en bij een aantal zzp’ers;
- Die beton vlechtende zzp’ers declareerden op verschillende wijze: de ene keer op uurbasis en de andere keer op basis van verwerkte kilo’s;
- Die onderzoeken van het SFB hebben nimmer geleid tot aanname van een verzekeringsplicht, zelfs niet als sprake was van werkzaamheden op uurbasis;
- Ook in de periode 2001-2003 is dergelijk onderzoek door [getuige] gedaan bij “[eiser] Vlechtwerken”.Daarbij zijn weer zzp’ers aangetroffen. Ook toen is geen verzekeringsplicht aangenomen;
- Het bestaan van de verzekeringsplicht werd door [getuige]/het SFB steeds beoordeeld op basis van het zogenaamde “Lisv-beleid”, en dus op basis van de mate van zelfstandigheid van de zzp’ers. Er is van die onderzoeken geen rapport opgemaakt. Dat was niet nodig omdat – zoals gezegd – nimmer verzekeringsplicht werd aangenomen. Het bestaan van de verzekeringsplicht is naar zeggen van deze getuige altijd onderdeel van het onderzoek geweest;
- De getuige heeft naar eigen zeggen eisers (vertegenwoordigd door de heren Tijkotte en [eiser]) in het verleden (maar uitdrukkelijk na al de in deze gedingen relevante onderzoeken van het GAK) adviezen gegeven over de criteria met betrekking tot zelfstandigheid. De getuige was er toen mee op de hoogte dat bij eisers sprake was van zzp’ers die onder het GAK vielen, en dat eerst na de onderzoeken door het GAK “de problematiek rond de zzp’ers is ontstaan”;
- De getuige [getuige] houdt het – samenvattend - voor mogelijk dat het SFB “minder problemen oplevert bij zzp’ers”. Dit ondanks dat naar zijn zeggen sprake was van eenzelfde terzake doend Lisv-beleid;
De heer [B] (statutair bestuurder van [eiser] Wapeningsstaal B.V.) heeft voor zover hier relevant als volgt verklaard:
- De heer [getuige] heeft mij op enig moment gezegd dat het SFB de zaak anders beoordeelde dan het GAK. [getuige] werkt nog steeds bij het UWV;
- De ijzervlechters zijn toen bij [eiser] Vlechtwerken ondergebracht, zodat er geen sprake was van premieplicht. Ik noem in dit verband de namen van […]. Hij was actief in de periode van oktober 2001 tot november 2001. Hij viel dus onder het SFB en is als zzp’er niet-premieplichtig aangemerkt. Daarnaast noem ik de namen van de heren [medewerkers]. Ook deze mensen zijn bij het SFB geaccepteerd;
De rechtbank oordeelt voormelde verklaringen als geloofwaardig. De inhoud daarvan strookt met de stellingname van eisers en is qua feitelijke inhoud niet (deugdelijk) weersproken door verweerder.
De rechtbank moet op basis van de gedingstukken alsmede op basis van het samenstel van voormelde verklaringen vaststellen dat destijds (en ook in de hier relevante perioden) door het SFB en het GAK feitelijk een verschillende maatstaf werd aangelegd bij de beoordeling of bij gelijksoortige betonijzervlechtende zzp’ers sprake was van verzekeringsplicht. Duidelijk is dat bij eisers door het GAK is aangenomen dat sprake was van verzekeringsplicht. Deze aanpak wijkt geheel af van het SFB die bij de bij “[eiser] Vlechtwerken” betonijzervlechtende zzp’ers nu juist consequent en langdurig geen verzekeringsplicht placht aan te nemen.
Voor dit in het oog springende verschil in aanpak heeft de rechtbank geen adequate en gerechtvaardigde reden mogen vinden. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat er een verschil bestond in de wijze van werken/de mate van zelfstandigheid van opereren van zzp’ers werkzaam bij “[eiser] Vlechtwerken” en die - al dan niet eerder -werkzaam in opdracht en/of voor rekening van eisers. Door verweerder is ook geen moeite (meer) gedaan om uiteen te zetten hoe en waarom sprake moet zijn geweest van qua zelfstandigheid verschillend opererende betonvlechtende zzp’ers. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat dat onderscheid er gewoon niet is (geweest).
Of anders gezegd: voor het genoemde verschil in toepassing/uitleg van artikel 3 WW Pro, ZW en WAO is geen gerechtvaardigde reden aangetroffen, anders dan dat dat verschil afhankelijk was van het feit dat het GAK dan wel het SFB de uitvoeringsinstantie is. Beide instanties zijn aan te merken als rechtsvoorganger van verweerder.
De omstandigheid dat de verzekeringsplicht rechtstreeks voortvloeit uit de wet, staat er niet aan in de weg dat de beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het verbod van willekeur) van belang kunnen zijn in gevallen zoals hier, waarbij daadwerkelijk premie/boete wordt geheven (zie CRvB 3 november 2005; LJN: AU5933).
De slotsom van de rechtbank luidt dan ook (nogmaals) dat bij al de bestreden besluiten (ongeacht de vraag op welk boekjaar deze besluiten betrekking hebben) het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende verbod van willekeur is overtreden. De hier relevante stellingname van eisers is niet meer speculatief te noemen, omdat die naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate met concrete feiten en omstandigheden is onderbouwd.
Er dient in na te melden zin te worden beslist. De rechtbank komt dus weer niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het bestaan van de verzekeringsplicht van al de betrokkenen.
Op grond van het hiervoor overwogene acht de rechtbank het gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van de beroepen met de registratienummers 05/140 (voorheen 02/192), 05/141 (voorheen 02/1993) en 05/142 (voorheen 03/9) zijnde in totaal € 1.610,00 en de onderhavige beroepen, zijnde in totaal € 483,00. ( 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 12 juli 2005 en ½ punt voor het verschijnen ter nadere zitting van 7 september 2005 vermenigvuldigd met factor 1 wegens minder dan 4 samenhangende zaken).
Beslist wordt derhalve als volgt.
4. Beslissing
De rechtbank Almelo,
Recht doende na terugverwijzing in alle drie voornoemde beroepen:
- verklaart alle beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 2.093,00;
- verstaat dat verweerder aan eiser(s) het onder de “oude” registratienummers betaalde griffierecht vergoedt, te weten EURO 218,- in het beroep met registratienummer 05/140, EURO 218,- in het beroep met registratienummer 05/141 en eveneens EURO 218,- in het beroep met registratienummer 05/142;
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2005
door mr. M.L.J.Koopmans in tegenwoordigheid van mr. G.J.M.Annink, griffier.
Afschrift verzonden op 28 december 2005
mtl