Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 77310 ha za 06-357
datum vonnis: 7 november 2007 (mlj)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. [Eiser 1],
2. [Eiser 2],
echtelieden,
wonende te Enschede,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
verder te noemen: [Eiser 1] (enkelvoud),
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat: mr. G.P. Roth.
Het procesverloop
In conventie en in reconventie:
1. [Eiser 1] heeft gevorderd conform de inleidende dagvaarding. Dexia heeft (na een schorsing van de procedure) vervolgens geconcludeerd voor antwoord in conventie en voor eis in reconventie. Daarop zijn nog de volgende gedingstukken geproduceerd:
- conclusie van repliek in conventie (tevens akte wijziging en
vermeerdering van eis)/antwoord in reconventie;
- akte houdende inbreng van productie;
- conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie;
- conclusie van dupliek in reconventie.
Daarna is vonnis verzocht.
Waarvan kan worden uitgegaan
In conventie en in reconventie:
2. Eisers zijn in gemeenschap van goederen getrouwd.
3. [Eiser 1] heeft in begin 2001 door tussenkomst van de besloten vennootschap
Spaar Select Enschede B.V. (hierna: Spaar Select), een cliëntenremisier van
Bank Labouchere (rechtsvoorgangster van Dexia) twee “Bank Labouchere-producten” afgenomen. Het betreft hier steeds aandelenleaseproducten (zie bijlagen 7 en 8 bij de conclusie van eis), en wel de volgende:
- twee op 14 februari 2001 afgesloten identieke overeenkomsten Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling met de nummers 22600228 en 22600230, waarop 2 x € 21.832,20 is vooruitbetaald. Dit betreft dan steeds de som van de eerste 60 maandtermijnen, welk bedrag dus tweemaal ineens is voldaan. Deze overeenkomsten voorzagen er in dat Dexia tweemaal voor een aankoopbedrag van
€ 38.936,00 aan [Eiser 1] aandelen Ahold, ING, Kon Olie en Unilever heeft geleased. Onderdeel van deze overeenkomsten was voorts dat [Eiser 1] vervolgens gedurende de 61e t/m de 180e maand tweemaal een maandtermijn van € 454,84 diende te betalen. De maandtermijnen bestaan uit een rentecomponent en een aflossingscomponent. De overeenkomst is zo samengesteld dat aan het einde van de looptijd van 180 maanden de hoofdsom volledig is afgelost en dus geen restschuld ontstaat.
4. [Eiser 1] heeft de vooruitbetalingen op basis van een daartoe strekkend advies van Spaar Select en met begeleiding van Spaar Select gefinancierd door het afsluiten van een tweede hypothecaire lening bij de SNS Bank, waaruit beschikbaar kwam NLG 96.856,88.
5. Bij brief van 20 december 2005 heeft [Eiser 1] Dexia aansprakelijk gesteld, de aandelenleaseovereenkomsten buitengerechtelijk ontbonden en is Dexia gesommeerd tot terugbetaling van de inleg met toepassing van een in andere gelijksoortige zaken gehanteerde billijkheidsformule. Het voorgaande baseert [Eiser 1] onder meer op de bepalingen van de volgens haar hier toepasselijke Wet Consumenten Krediet (hierna: WCK) respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 van Pro die wet.
6. Dexia heeft per 11 juli 2006 voornoemde twee overeenkomsten wegens niet-nakoming tussentijds “gedwongen” beëindigd. Blijkens de onder 2 bij de conclusie van repliek in conventie/eis in reconventie gevoegde eindafrekeningen zijn de onderliggende aandelen steeds verkocht en is de opbrengst daarvan steeds in mindering gebracht op de restantschuld aan Dexia, waarbij indachtig de overeengekomen maar niet voldane verplichtingen van [Eiser 1] twee vorderingen aan Dexia resteerden van elk € 5.568,57 (in totaal dus
€ 11.137,14). Van deze twee beëindigingen zijn eindafrekeningen gemaakt.
7. [Eiser 1] heeft tussentijds aan dividend ontvangen tweemaal het bedrag van
€ 3.755,06.
8. [Eiser 1] heeft een verklaring afgelegd zoals is bedoeld in artikel 7:908 BW Pro en heeft daarmee te kennen gegeven dat hij niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wil zijn.
De standpunten van partijen
In conventie:
9. [Eiser 1] vordert:
a. Primair voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is en dat restschulden van [Eiser 1] vervallen verklaard zijn, althans die restschulden vervallen te verklaren, en subsidiair te verklaren voor recht dat de effectenleaseovereenkomsten nietig zijn, althans deze buitengerechtelijk vernietigd zijn c.q. deze te vernietigen.
b. Dexia te veroordelen aan [Eiser 1] te voldoen tegen bewijs van kwijting:
- primair: € 43.664,40 dan wel 75% van dat bedrag, te weten € 32.748,30;
- subsidiair: de restschuld € 4.591,97 : 2 = € 2.295,98 minus € 21.832,20 (inleg) =
€ 19.536,21 x 2 identieke overeenkomsten = € 39.072,43.
Voornoemde bedragen steeds vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden betalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert
(1 februari 2006) tot aan de dag der betaling althans vanaf datum dagvaarding.
c. Zowel primair als subsidiair: Dexia op verbeurte van een dwangsom bevelen het BKR op te dragen de A-notering op naam van [Eiser 1] ongedaan te maken.
d. Dexia te veroordelen in de proceskosten.
e. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
10. Dexia heeft in conventie geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde onder aanvoering van – kort samengevat – het volgende verweer:
- deze twee aandelenleaseovereenkomsten zijn afgesloten via Spaar Select op een wijze waarbij [Eiser 1] adequaat is geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van [Eiser 1] heeft Spaar Select hem aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door [Eiser 1] ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Spaar Select verstuurd. Spaar Select was bij de advisering aan [Eiser 1] goed op de hoogte van de financiële situatie van [Eiser 1]. Zij heeft ten behoeve van [Eiser 1] een Financieel Plan opgemaakt: [Eiser 1] hadden gezamenlijk in 2001 beduidend meer dan een modaal inkomen. Er was geen informatie voorhanden waaruit bleek dat het [Eiser 1] moest worden afgeraden deze twee overeenkomsten aan te gaan. Dexia stelt aan haar zorgplicht ten opzichte van [Eiser 1] te hebben voldaan. Met het verkrijgen van de hypothecaire financiering heeft Dexia niets van doen gehad. De stelling van [Eiser 1] dat hij dacht geen enkel risico te lopen, is dan ook niet geloofwaardig. Van een ingewikkelde financiële constructie is geen sprake;
- de twee overeenkomsten vallen om meer redenen niet onder het bereik van de WCK, en zijn daarom niet nietig. Het ontbreken van een vergunning op basis van de WCK acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van Pro de Wet financiële Dienstverlening (WFD), die blijkens artikel 102 WFD Pro de WCK-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 3:58 BW Pro het eerder ontbreken van een vergunning repareert. Door [Eiser 1] is eerst na
1 januari 2006 beroep gedaan op nietigheid wegens schending van de WCK;
- het gebruik dat [Eiser 1] wenst te maken van de (vermeende) nietigheid, wordt tegengegaan door artikel 6:278 BW Pro althans door de analoge toepassing van dat artikel. Dat artikel sluit het beroep op nietigheid niet uit, maar vergt wel dat een bijbetaling wordt gedaan ter opheffing van het waardeverschil tussen de over en weer te restitueren prestaties. Partijen dienen immers in de economische positie te worden gebracht waarin zij geweest zouden zijn als de overeenkomsten onmiddellijk na het sluiten daarvan nietig waren verklaard. Nietigheid brengt ook mee dat de over en weer verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt, waaronder de aan [Eiser 1] betaalde dividenden;
- van toekenning van de gevorderde wettelijke rente kan geen sprake zijn, nu geen sprake is van verzuim in de zin van artikel 6:119 BW Pro;
- door Dexia wordt naar aanleiding van de grondslag van onrechtmatig handelen, gemotiveerd weersproken dat daarvan bij Spaar Select en/of bij de rechtsvoorganger van Dexia sprake is geweest. In het bijzonder wordt weersproken dat van de zijde van Spaar Select bij de intake verkeerde en misleidende mededelingen zijn gedaan. De door [Eiser 1] ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten zijn niet van toepassing zijn en er heeft - zoals gezegd - wel degelijk onderzoek naar de financiële positie van [Eiser 1] c.s. plaatsgevonden middels de BKR-registratie. Dexia plaatst verder kanttekeningen bij het vereiste causale verband en voert aan dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [Eiser 1].
In reconventie:
11. In reconventie vordert Dexia [Eiser 1] te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag € 11.137,14 te vermeerderen met de contractuele rente daarover van 0,96% per maand, althans de wettelijke rente vanaf 11 juli 2006. Dit met veroordeling van [Eiser 1] in de kosten van dit geding. Een en ander met uitvoerbaar verklaring bij voorraad.
12. Dexia stelt daartoe dat [Eiser 1] voormeld totaalbedrag verschuldigd is geworden op basis van de twee eindafrekeningen van 11 juli 2006.
13. [Eiser 1] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het in reconventie gevorderde onder aanvoering van hetgeen van de zijde van [Eiser 1] in conventie is aangevoerd. Het bedrag van de restschuld lost zich op in de door de rechtbank toe te passen formule. De vervallen verklaring van de restschuld is onderdeel van wat in conventie wordt gevorderd.
De beoordeling
In conventie en in reconventie:
De WCK
14. De twee overeenkomsten zijn tussentijds door Dexia beëindigd en de door Dexia berekende restschulden zijn door [Eiser 1] onbetaald gebleven.
15. Middels beide overeenkomsten samen is voor een totaalbedrag van € 77.872,- aan aandelen geleased, voor welk bedrag de betreffende aandelen zijn aangekocht. De hier bij deze twee overeenkomsten relevante, toen geldende, wettelijke grenswaarde voor het van toepassing zijn van de WCK bedraagt € 40.840 = NLG 90.000,-. Omdat deze twee gelijkluidende aandelenleaseovereenkomsten als samenstel op dezelfde datum zijn aangegaan, is de rechtbank van oordeel dat gezegd kan worden dat deze overeenkomsten voor de toepassing van die grenswaarde als samenstel moeten worden gezien. De rechtbank is dan ook van oordeel dat aldus redenerend voor deze twee overeenkomsten geldt dat die grenswaarde is overschreden. Het verweer van Dexia dat de WCK niet van toepassing is op deze twee overeenkomsten snijdt dan ook hout. [Eiser 1] kan ten aanzien van deze overeenkomsten hier geen bescherming ontlenen aan de WCK.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select
16. Vervolgens heeft de rechtbank ten aanzien van de overeenkomsten de nader gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van [Eiser 1] te beoordelen.
17. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select en de aansprakelijkheid van
Spaar Select voor de schade van [Eiser 1] overweegt de rechtbank het volgende:
Spaar Select een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b WTE Pro, maar is op grond van artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
Dat Dexia een instelling is als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het aanbrengen van [Eiser 1] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de WTE en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan
Spaar Select toegestaan om [Eiser 1] te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategoriën en om hen door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [Eiser 1] te adviseren.
Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling”, een verbod, om hen die nog geen cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
18. Met betrekking tot het totstandkomen van het contact met Spaar Select is door [Eiser 1] het volgende gesteld:
- dat [Eiser 1] in het najaar van 2000 ongevraagd telefonisch is benaderd door
Spaar Select in de persoon van [Spaarselect medewerker] met de vraag of hij interesse had in beleggen door middel van het kopen van aandelen waarbij een aantrekkelijke winst gemaakt kon worden. Dat [Eiser 1] daarop Spaar Select thuis heeft uitgenodigd voor nadere voorlichting en uitleg;
- dat daarbij werd gezegd tegen [Eiser 1] dat deze een veel te lage hypotheek had en dat uit het extra te lenen bedrag aandelen konden worden gekocht, en later weer verkocht, waarna de inleg en ruime winst tegemoet kon worden gezien;
- dat [Eiser 1] daarbij werd gegarandeerd dat altijd de inleg en een kleine winst zou worden uitgekeerd;
- dat op de vraag van [Eiser 1] hoe het zou gaan als de aandelen in koers zouden zakken, werd gereageerd met de mededeling dat dat niet zal gebeuren;
- dat [Eiser 1] na het eerste gesprek een brochure heeft verkregen;
- dat in het tweede gesprek hetzelfde werd gezegd en weer een grote opbrengst is voorgeschoteld;
- dat [Spaarselect medewerker] de aanvraagformulieren heeft ingevuld na eerst een persoonlijk financieel plan te hebben opgesteld;
- dat Spaar Select de verkrijging van de voor de financiering van deze aandelenleaseovereenkomsten vereiste 2e hypothecaire lening van de SNS Bank “heeft geregeld” inclusief een notaris en een taxateur;
- dat het voor [Eiser 1] nooit duidelijk is geweest dat het een constructie was waarbij een lening werd aangegaan met Dexia, waarmee de aandelen werden geleased;
- dat [Eiser 1] niet heeft betaald voor de advisering.
19. Hierover is door Dexia mede in reactie op het door [Eiser 1] gestelde aangevoerd:
- dat deze overeenkomsten tot stand zijn gekomen naar aanleiding van adequate voorlichting die Spaar Select aan [Eiser 1] heeft gegeven;
- Spaar Select heeft wel degelijk financiële informatie opgevraagd bij [Eiser 1]. Dat volgt ook uit de omstandigheid dat Spaar Select heeft begeleid bij het verhogen van de hypothecaire lening met de daarvoor vereiste gang naar de notaris;
- dat ongeloofwaardig is de stelling dat [Eiser 1] dacht dat geen risico kon worden gelopen. Onder elke pagina van het “Persoonlijk Financieel Plan” wordt nog eens gewaarschuwd met: “U belegt met geleend geld; dit betekent dat u de kans loopt, dat u uw geld verliest en zelfs dat u een schuld overhoudt.”;
- ook ongeloofwaardig is dat [Eiser 1] geen weet had van de constructie. Immers in de door Spaar Select aan [Eiser 1] overhandigde brochure staat hierover vermeld: “De essentie van de aandelenlease is als volgt. De bank schiet u bij aanvang een groot bedrag voor, wat voor u direct belegd wordt in een pakket solide aandelen. Als tegenprestatie betaalt u hiervoor een (maandelijkse) rente aan de bank.”.
- de desbetreffende (bij dupliek in conventie alsnog in het geding gebrachte) aanvraagformulieren zijn beide door [Eiser 1] ondertekend. Of deze nu wel of niet door de tussenpersoon zijn ingevuld, doet hier niet ter zake.
20. Op grond van de op dit punt onvoldoende gemotiveerd weersproken gebleven stellingen van [Eiser 1] moet worden aangenomen dat Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden en zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van [Eiser 1], diens financiële positie en beleggingservaring en aldus ook niet in diens belang gehandeld heeft.
21. Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met Spaar Select is door [Eiser 1] immers onweersproken gesteld, dat hij door Spaar Select ongevraagd telefonisch is benaderd en hem vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot. Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan [Eiser 1].
22. Deze hiervoor weergegeven stellingen van [Eiser 1] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomsten en de aanvraagformulieren moet worden afgeleid, niet allemaal juist, maar niettemin kan er de conclusie uitgetrokken worden dat [Eiser 1], ook na aanvankelijke aarzeling, niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
23. Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is, want de door [Eiser 1] ondertekende overeenkomst zijn leaseovereenkomsten, evenals dat [Eiser 1] niet uit de overeenkomsten had kunnen opmaken dat er steeds sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in de overeenkomst.
24. Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar onweersproken gesteld is, er in de vooraf mondelinge aan [Eiser 1] verstrekte informatie kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat [Eiser 1], die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst voldoende hard en concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit het door Dexia overgelegde Aanvraag Formulier Effectenlease. De in zeer algemene bewoordingen vervatte “standaard” waarschuwing onder aan elke pagina van het door Spaar Select gemaakte financieel Plan, oordeelt de rechtbank in dit kader als onvoldoende concreet en hard.
25. Uit de twee gelijkluidende aanvraagformulieren Aandelenlease, beide van
24 januari 2001, van Spaar Select die zijn voorafgegaan aan deze twee aandelenleaseovereenkomsten van 14 februari 2001, blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie. Op die formulieren afkomstig van Spaar Select met steeds daarop vermeld de naam van haar adviseur [Spaarselect medewerker] en/of diens adviseursnummer 594 en de handtekening van [Eiser 1], is namelijk steeds vermeld dat [Eiser 1] uit de acht daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Overwaarde Effect zonder herbelegging met onder meer “maandbetaling niet mogelijk” en bij “Vooruitbetaling voor 5 jaar”:
“ f. 48.000”“. De rechtbank leidt daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen [Eiser 1] en Labouchère is overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
26. De conclusie tot zover is dat Spaar Select in haar relatie tot [Eiser 1] niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte Pro, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door [Eiser 1] als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.
27. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro voor gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR Pro 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [Eiser 1] als klant, c.q. het contracteren met [Eiser 1] op basis van wat door Spaar Select aan haar omtrent [Eiser 1] en hetgeen de inhoud van de door [Eiser 1] gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn, is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. De genoemde aanvraagformulieren waarop Dexia zich beroept, geven geen informatie omtrent de financiële positie van [Eiser 1], noch omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
d. Op deze van Spaar Select afkomstige aanvraagformulieren aandelenlease, tot stand gekomen in de tijd voorafgaand aan de totstandkoming van deze overeenkomsten, is steeds een keuze gemaakt voor deze Overwaarde Effect Zonder Herbelegging, (waarbij een maandbetaling gedurende de eerste 60 maanden niet tot de mogelijkheden behoort) voor vooruitbetaling van de maandbetalingen voor 5 jaren. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van Spaar Select, die dat formulier heeft ingevuld en van zijn naam en adviseursnummer (0594) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [Eiser 1] op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel
41 NR 99 is de overeenkomst tussen [Eiser 1] en Dexia nietig, immers ligt aan artikel
41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte Pro, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens [Eiser 1] gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door [Eiser 1] als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
e. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van deze overeenkomsten met [Eiser 1] en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar, is vervolgens ook tegen Dexia toewijsbaar.
28. Gelet op de conclusie dat deze aandelenleaseovereenkomsten op deze gronden nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia niets meer te vorderen had van [Eiser 1] en hetgeen door [Eiser 1] aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen.
29. Voorts wordt daarbij overwogen dat het zoals door [Eiser 1] zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan, omdat aannemelijk is dat de nietigheid van die overeenkomsten niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW Pro te bepalen dat de helft van het door [Eiser 1] aan Dexia betaalde minus de helft van de restschuld en onder aftrek van door hem ontvangen dividend door Dexia aan [Eiser 1] moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht.
30. De hier relevante berekening luidt naar het oordeel van de rechtbank dan aldus:
€ 5.568,57 (de restschuld) : 2 = € 2784,29 minus € 21.832,20 (inleg) =
€ 19047,92 x 2 (twee identieke aandelenleaseovereenkomst) = € 38.095,83 minus 2 x € 3.755,06 (ontvangen dividend) = € 30.585,71.
31. De rechtbank acht geen beletsel aanwezig om de door de bank berekende restschuld als uitgangspunt te nemen. De overeengekomen looptijd was geen 5 jaren maar 15 jaren. Dat het de intentie van [Eiser 1] is geweest de overeenkomst reeds na 60 maanden te beëindigen, maakt dit niet anders. De berekening van de restschuld komt de rechtbank dan ook juist voor.
32. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van [Eiser 1] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan [Eiser 1] moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan, in een voor hem duister avontuur gestort. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar jegens [Eiser 1] betamende zorg, dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 30 hierboven overwogen .
33. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
34. De slotsom is dat zowel in conventie als in reconventie als volgt moet worden beslist. De wettelijke rente over de hoofdsom rekent naar het oordeel van de rechtbank (en indachtig het daarover gestelde in de brief van 20 december 2005) vanaf 1 februari 2006. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij zowel in conventie als in reconventie de eigen kosten van het geding te dragen.
RECHTDOENDE
In conventie en in reconventie:
I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten twee overeenkomsten Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling met de nummers
22600228 en 22600230, nietig zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan [Eiser 1] om reden als voormeld te betalen
een bedrag van € 30.585,71 (dertigduizendvijfhonderdenvijfentachtig euro en eenenzeventig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente hierover
van 1 februari 2006 tot de dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten in conventie en reconventie in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans en op 7 november 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.