Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 192383 / HA ZA 09-2026
Vonnis in vrijwaring van 6 april 2011
in de zaak van
[eisers]
eisers,
advocaat mr. P.A. Aan de Kerk te Groesbeek,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AFAB GELDSERVICE B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en AFAB genoemd worden. [eiser] c.s. worden ook wel aangeduid met het echtpaar en/of de heer [eiser] en mevrouw [eiser sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 oktober 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De heer [eiser] was in 2003 vrachtwagenchauffeur en mevrouw [eiser sub 2] was in loondienst als medewerkster bij [een bedrijf]. Het echtpaar had consumptieve schulden bij Otto, Wehkamp, Visa Card, Direktbank en andere (financiële) instellingen. Het echtpaar wilde een bedrijf opstarten in hondentoiletten, had daarvoor schulden gemaakt onder andere bij de Ribank en zocht aanvullende financiering.
2.2. Naar aanleiding van advertenties van AFAB hebben [eiser] c.s. omstreeks de maand juni 2003 contact opgenomen met AFAB. Er zijn een of meer telefoongesprekken gevoerd, het echtpaar heeft financiële gegevens verstrekt (loonstrookjes e.d.) en het echtpaar is langsgegaan op het kantoor van AFAB. Het echtpaar heeft gesproken met de heer [betrokkene], die destijds werkte voor AFAB. AFAB c.q. de heer [betrokkene] heeft [eiser] c.s. geattendeerd op de mogelijkheid om de bestaande schulden te herfinancieren met een lening bij IDM Financieringen B.V. (verder: IDM), waarbij ook nog een extra bedrag kon worden geleend. Daarnaast heeft AFAB het zogenaamd DEFAM Index Garantie Plan onder de aandacht gebracht. Dit betreft een effectenlease-product van Defam Financieringen B.V. (verder: Defam), zijnde een dochteronderneming van Fortis Bank.
2.3. In het kader van deze bespreking(en) heeft AFAB aan [eiser] c.s. een brief met de volgende inhoud ter hand gesteld:
Amersfoort, 03-06-2003
Betreft: Kredietregeling
Geachte heer [eiser] en mevrouw [eiser sub 2],
Naar aanleiding van onze plezierige gesprekken, doe ik U deze UNIEKE 9 JARIGE SPAARKREDIET overeenkomst toekomen. Met dit krediet kunt U onbeperkt boetevrij aflossen en opnemen tot de limiet van 65000.00 Euro.
Uniek is dat U uitsluitend rente hoeft te betalen over het opgenomen saldo.
Dit houdt in dat Uw bruto-maandlast slechts 500.50 Euro bedraagt.
(0.770% x 65000.00)
Het is zeer aantrekkelijk dit krediet af te lossen met Index Garantie Plan van Fortis, met de UNIEKE 100% GARANTIE op het belegde bedrag!!
Dit houdt in dat U met een zeer lage inleg van 179.92 Euro per maand na slechts 9 jaar een belastingvrije uitkering van +/- 67500.00 Euro ontvangt, waarmee U dan in één keer Uw krediet kunt aflossen!
ER BLIJFT NOG +/- 2500.00 Euro BELASTINGVRIJ VOOR U OVER!!
Uiteraard mag U ook méér inleggen. U kunt dan namelijk de looptijd aanzienlijk verkorten of U houdt een groter eindkapitaal over!
Ik verzoek U een en ander te ondertekenen en in bijgaande antwoordenvelop te retourneren.
Verder verzoek ik U de in de bijlage gevraagde bescheiden mee te zenden.
Ik vertrouw erop U hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
In afwachting van Uw reactie verblijf ik,
Met vriendelijke groeten,
AFAB Geldservice
[...] [betrokkene]
Financieel Adviseur
P.S. Wilt u, zoals besproken, na ontvangst contact met mij opnemen,
tel: 033 - 454 1000 (9-21 uur, za. 10-16 uur)
2.4. Bij de stukken bevindt zich een door AFAB overgelegd Krediet aanvraagformulier, waarop de persoonsgegevens van [eiser] c.s. staan vermeld, waaronder hun inkomsten uit vaste dienstbetrekking van respectievelijk € 1.517,00 en € 1.346,00 per maand (naar de rechtbank begrijpt: netto) en hun huurlast van € 395,00 bruto per maand.
Tevens is een op briefpapier van AFAB opgesteld beleggersprofiel Defam Index Garantie Plan (verder ook: DIGP) overgelegd, dat door de heer [eiser] is ondertekend. In de aanhef van dit formulier staat dat Defam geen inzicht heeft in de complete financiële positie van de ondertekenaar, dat deze de keuze om wel of niet deel te nemen aan het DIGP geheel naar eigen inzicht maakt, dat hij de brochure goed heeft gelezen, maar om zeker te weten of het DIGP bij zijn beleggersprofiel past, de onderstaande ‘beleggerstest’ doet. Daaronder is omcirkeld dat [eiser] geen of weinig ervaring heeft met beleggen, dat beleggen in aandelen wat hem betreft gokken is en dat hij er niet van zou kunnen slapen als de beurs omlaag zou gaan, hetgeen resulteert in het vervolgens omcirkelde ‘voorzichtige’ beleggersprofiel. Voorts is het antwoord ‘ja’ omcirkeld bij de volgende vragen:
1. Het DEFAM Index Garantie Plan heeft een vaste looptijd van 6 jaar. Denkt u (in die periode) over voldoende middelen te beschikken om uw inleg te kunnen voldoen?
2. Het DEFAM Index Garantie Plan is een product voor algemene vermogensopbouw en niet bedoeld om er een bepaald bestedingsdoel mee te bereiken; het maximale risico aan het einde van de looptijd is dat u uw rentebetalingen kwijt kunt zijn. Realiseert u zich dat de uiteindelijke opbrengst heel mooi kan zijn, maar ook kan tegenvallen?
2.5. Voorts zijn twee op 3 juni 2003 gedateerde contracten ondertekend door zowel de heer [eiser] als mevrouw [eiser sub 2]. Het betreft een contract met IDM en een contract met Defam.
Het contract met IDM betrof een doorlopend krediet tot een maximum van € 65.000,00, waarvan € 50.492,00 werd opgenomen ter aflossing van de bestaande schulden en uitbetaling van een bepaald bedrag aan [eiser] c.s. De overeengekomen maandelijkse kredietvergoeding bedroeg 0,770% over het uitstaande saldo. Gedurende de eerste vijf jaar behoefde slechts een bedrag gelijk aan de bij te boeken kredietvergoeding te worden terugbetaald (‘aflossingsvrij’). Na afloop van de, verlengbare, aflossingsvrije periode moest maandelijks tenminste 1,5% van de limiet worden afgelost.
Het contract met Defam betrof een effectenlease met een leasebedrag van € 25.400,00 voor de duur van 72 maanden (6 jaar). De effectieve rente over het door Defam c.q. Fortis Bank verstrekte leasebedrag bedroeg 8,8% per jaar. [eiser] c.s. verbonden zich om het leasebedrag met de verschuldigde, vaste, rente terug te betalen in 72 maandtermijnen van € 179,92 gevolgd door een slottermijn van € 25.400,00.
Op beide contracten staat vermeld dat de overeenkomsten tot stand zijn gekomen door bemiddeling van AFAB.
2.6. Het leasecontract met Defam is voortijdig beëindigd door [eiser] c.s. [eiser] c.s. hebben medio 2008 opdracht gegeven tot verkoop van de voor het leasebedrag gekochte Defam Garantie Certificaten. De certificaten hebben € 32.019,24 opgebracht. Het positieve saldo, na aftrek van het leasebedrag en nog verschuldigde rente, ten bedrage van ongeveer € 6.000,00 is aan [eiser] c.s. uitgekeerd.
2.7. Bij IDM is betalingsachterstand ontstaan. IDM heeft het openstaande, overschreden, kredietbedrag ten bedrage van € 69.389,19 opgeëist en heeft [eiser] c.s. ter zake in rechte aangesproken. Dit was de hoofdzaak van dit vrijwaringgeding, waarin de rechtbank bij eindvonnis van 19 mei 2010 [eiser] c.s. heeft veroordeeld om aan IDM een bedrag van € 71.155,10 te betalen, vermeerderd met de contractuele kredietvergoeding en de proceskosten ten bedrage van € 4.339,25.
3. Het geschil
3.1. [eiser] c.s. vorderen - samengevat - voor recht te verklaren dat AFAB toerekenbaar is tekortschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, dat AFAB onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen en dat AFAB wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hen geleden schade met rente en kosten.
3.2. AFAB voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het betreft een vrijwaringzaak en de rechtbank verstaat de vorderingen van [eiser] c.a. aldus dat zij vorderen om AFAB te veroordelen om aan [eiser] c.s. te betalen al hetgeen waartoe [eiser] c.s. in de hoofdzaak jegens IDM zijn veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van AFAB in de kosten van de vrijwaring.
4.2. [eiser] c.s. baseren deze vordering op verschillende grondslagen, die volgens hen ertoe moeten leiden dat AFAB hen dient te vrijwaren.
Het betreft in de eerste plaats een volgens [eiser] c.s. tekortschietende voorlichting en schending van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer, waarbij AFAB onder meer de toepasselijke wet- en regelgeving die ziet op de verkoop van effectenproducten niet zou hebben nageleefd.
4.3. Concreet verwijten [eiser] c.s. AFAB dat zij heeft gehandeld in strijd met artikel 7 van Pro de voormalige Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte), doordat zij zonder vergunning is opgetreden als effectenbemiddelaar.
De rechtbank overweegt dat dit verwijt alleen betrekking kan hebben op het DIGP, aangezien het doorlopend krediet bij IDM ter aflossing van bestaande schulden en verkrijging van een aanvullende financiering voor een op te starten onderneming niet kan worden aangemerkt als een beleggingsproduct. Met betrekking tot het effectenproduct van Defam is AFAB opgetreden als cliëntenremisier en in deze hoedanigheid kon AFAB inderdaad worden beschouwd als een effectenbemiddelaar. [eiser] c.s. hebben echter ter comparitie niet langer weersproken dat AFAB als cliëntenremisier geregistreerd stond bij de STE c.q. de AFM. Als zodanig was AFAB vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 Wte Pro op grond van artikel 12 van Pro het bijbehorende Vrijstellingsbesluit.
4.4. Nu stellen [eiser] c.s. dat AFAB aansprakelijk zou zijn en schadevergoeding zou moeten betalen omdat zij de vrijstellingsvoorwaarden heeft geschonden doordat zij zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van een klant bij Defam, maar is opgetreden als orderremisier en/of [eiser] c.s. heeft geadviseerd c.q. heeft aangedrongen/aangeprezen om een specifiek beleggingsproduct te kopen. Deze stelling wordt door de rechtbank verworpen. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.
4.5. Het staat wel vast dat AFAB het effectenproduct van Defam bij [eiser] c.s. onder de aandacht heeft gebracht en AFAB stelt zelf dat zij een hierop betrekking hebbende brochure aan [eiser] c.s. ter hand heeft gesteld. Dit is echter de taak van een cliëntenremisier en hiermee is op zichzelf niets mis. Hiermee kan in het bijzonder nog niet worden aangenomen dat AFAB [eiser] c.s. heeft geadviseerd over specifieke effectentransacties in de zin van de gedragsregels van de AFM voor cliëntenremisiers, zoals nader gepreciseerd in de beleidsbrief van 5 februari 2002, in dier voege dat AFAB alleen dit ene specifieke effectenleaseproduct heeft geadviseerd c.q. aangeprezen. Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat de aanbeveling van de AFM restrictief moet worden uitgelegd, omdat het voor een cliëntenremisier uit de aard der zaak niet goed mogelijk is om cliënten te acquireren, wat zijn taak is, zonder daarbij bepaalde producten aan te prijzen (zie bijvoorbeeld ook het artikel van F.M.A.’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002, p.115 e.v.). De rechtbank verwijst verder naar haar uitspraak van 4 mei 2005, LJN AT7866: een brochure over een aandelenleaseproduct toesturen wordt nog niet als advisering aangemerkt, alsmede naar de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 22 juni 2005, LJN AT8147: het bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst met betrekking tot één specifiek product, is onvoldoende om aan te nemen dat iemand als orderremisier is opgetreden en vergunningplichtig was.
[eiser] c.s. verwijzen van hun kant naar een uitspraak van de rechtbank Almelo van 7 november 2007 (LJN BC2415), maar daar lag de zaak toch anders dan in dit geval. Uit die uitspraak blijkt immers dat in die zaak de cliëntenremisier het zogenaamde cold-calling verbod had overtreden, zich niet of volstrekt onvoldoende had verdiept in de beleggingsdoelstellingen van de klant en diens financiële positie en beleggerservaring en dat daar een specifieke keuze was gemaakt uit acht genoemde constructies. Daarvan is in deze zaak geen sprake. De rechtbank komt hier nog op terug.
4.6. Wat er verder zij van het voorgaande, een mogelijke overtreding van de vrijstellingsregeling bij de aanreiking van het DIGP doet in deze vrijwaringzaak, die betrekking heeft op het krediet bij IDM, niet ter zake, omdat deze overtreding geen relevante schade heeft veroorzaakt. [eiser] c.s. hebben immers het DIGP voortijdig beëindigd en dit product heeft, zoals [eiser] c.s. ter comparitie hebben erkend, voor hen geen restschuld opgeleverd, maar, integendeel, juist een (bescheiden) winst. [eiser] c.s. hadden gerekend of gehoopt op een hogere winst, waarmee zij het krediet bij IDM hadden kunnen aflossen, maar een mogelijke, zij het vooralsnog niet aannemelijke, schending van de regelgeving ten aanzien van het effectenproduct leidt voor AFAB niet tot een verbintenis om het gewenste positieve contractsbelang te vergoeden. Een onrechtmatige daad leidt immers in beginsel slechts tot het rechtsgevolg dat de gelaedeerde op kosten van de pleger moet worden teruggebracht in de hypothetische situatie dat de onrechtmatige daad niet zou zijn gepleegd. In dit geval is dat de situatie waarin AFAB het litigieuze effectenproduct niet zou hebben aangereikt aan [eiser] c.s. en waarin [eiser] c.s. het contract met Defam niet zouden zijn aangegaan. In dat geval zouden [eiser] c.s. nog steeds het, deels consumptieve en deels zakelijke, doorlopend krediet bij IDM hebben gehad, welk krediet nog steeds had moeten worden afgelost, zijnde onvoldoende gesteld door [eiser] c.s. om aan te kunnen nemen dat tussen het krediet bij IDM en het effectenproduct bij Defam een onlosmakelijk verband bestond. IDM en Defam zijn heel verschillende contractspartijen, die geen onderlinge rechtsbetrekking hebben, het krediet bij IDM was niet of slechts voor een zeer gering deel bestemd om het affairebedrag bij Defam te betalen en de beide contracten hebben ook een verschillende looptijd. [eiser] c.s. hebben wel gesteld dat AFAB een combinatie van beide contracten heeft geadviseerd, maar niet dat AFAB tegen [eiser] c.s. heeft gezegd dat [eiser] c.s. het krediet bij IDM niet konden krijgen zonder gelijktijdige deelname aan het DIGP.
4.8. Deze verwijten lijken overigens op voorhand evenzeer ongegrond. AFAB heeft een brochure met betrekking tot het DIGP overgelegd. Deze brochure is duidelijk en makkelijk leesbaar voor een gemiddeld geïnformeerde, aandachtig lezende consument.
Op de eerste pagina staat onder het groot gedrukte kopje ‘Hoe werkt het DEFAM Index Garantie Plan?’:
“U leent een bedrag bij DEFAM (‘leasebedrag’), waarover u iedere maand een vast bedrag aan rente betaalt. Voor het geleende bedrag koopt u DEFAM Garantie Certificaten, uitgegeven door Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. garandeert u dat u na de looptijd van 6 jaar het leasebedrag voor 100% terugontvangt. Hiermee wordt de lening bij DEFAM afgelost. Na verrekening van het leasebedrag ontvangt u bovendien circa 80% van de onbeperkte koerswinst die uw belegging heeft gemaakt.
…”
Onder het kopje ‘Wat is uw maximale risico?’ staat:
“Beleggen is niet zonder risico’s. Als belegger kunt u grote winsten boeken, maar het kan ook tegenzitten. In het slechtste geval vindt er geen uitkering plaats en bent u uw maandelijkse inleg (de rentebetalingen) kwijt…..”
Deze zinnen zijn niet mis te verstaan. Op het door [eiser] c.s. zelf overgelegde beleggersprofiel, waaronder de heer [eiser] zijn handtekening heeft gezet, staat in de aanhef, vet gedrukt: ‘U heeft de brochure goed gelezen ..’. In het door AFAB overgelegde Defam-contract, opgesteld op één A-4tje en getekend zowel door de heer [eiser] als door mevrouw [eiser sub 2], staat in de voorlaatste alinea boven de handtekeningen van [eiser] c.s.: ‘Lessee verklaart vóór het ondertekenen van dit leasecontract de bijbehorende financiële bijsluiter en brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan’.
Hoewel [eiser] c.s. ter comparitie betwisten dat zij deze brochure onder ogen hebben hebben gehad, moet op grond van deze door hen ondertekende documenten, die kwalificeren als akten in de zin van artikel 157 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), behoudens door hen te leveren tegenbewijs, als bewezen worden aangenomen dat zij zowel een financiële bijsluiter als de geciteerde brochure hebben ontvangen en gelezen.
4.9. Voorts hebben [eiser] c.s. ter comparitie zelf gesteld dat zij op voorhand loonstrookjes en dergelijke aan AFAB hebben toegestuurd. Uit de door AFAB overgelegde stukken, in het bijzonder het Krediet aanvraagformulier en het IDM-contract, blijkt dat ook de huurlast moet zijn opgegeven en dat de bestaande schulden in kaart zijn gebracht. Gesteld noch gebleken is dat hierbij een relevante financiële omstandigheid buiten beschouwing is gebleven. Inmiddels hebben [eiser] c.s. erkend dat zij destijds (minst genomen: aan AFAB hebben opgegeven onder bijvoeging van bewijsstukken) beiden in loondienst waren en ook dat zij voldoende draagkrachtig waren om de renten van het IDM-contract en het Defam-contract te betalen.
De rechtbank stelt hierbij vast dat het gezamenlijk netto inkomen van [eiser] c.s. van € 2.863,00 per maand bij een bruto huurlast van € 395,00 per maand naar objectieve maatstaven toereikend was voor de betaling van de overeengekomen maandtermijnen van respectievelijk € 388,78 (0,770% van € 50.492,00, mogelijk oplopend tot € 500,50 bij opname van het volledige krediet) op het IDM-contract en € 179,92 op het DIGP. De aflossing van het IDM-krediet ging hun draagkracht evenmin te boven, waarbij nog moet worden opgemerkt dat deze aflossing eigenlijk buiten beschouwing kan blijven, omdat het grotendeels ging om reeds bestaande schulden, die werden overgesloten bij IDM met de voor [eiser] c.s. gunstige bepaling dat de hoofdsom van het opgenomen krediet de eerste vijf jaren aflossingsvrij was, welke aflossingvrije periode op hun verzoek daarna kon worden verlengd met nog eens vijf jaar.
4.10. Verder blijkt uit het door [eiser] c.s. zelf overgelegde beleggersprofiel dat, in tegenstelling tot hetgeen zij stellen in hun dagvaarding, weldegelijk is geïnformeerd naar hun beleggingservaring en dat daarbij is vastgesteld dat zij geen of weinig ervaring hadden en dat daarom een voorzichtig beleggersprofiel was aangewezen, waarnaar ook is gehandeld. In het DIGP was immers een garantie voor koersverliezen ingebouwd, waarmee het maximale risico werd beperkt tot de vaste rente over het leasebedrag.
4.11. [eiser] c.s. stellen zich ten slotte op het standpunt dat de in het schrijven van 3 juni 2003 gedane mededeling dat met de opbrengst van het effectenproduct de lening bij IDM kon worden afgelost, kwalificeert als misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) en van de desbetreffende Europese richtlijn en dat deze misleidende reclame leidt tot een verplichting tot schadevergoeding. Dit betoog miskent dat een persoonsgerichte benadering, zoals bij deze brief, niet kan worden beschouwd als een openbare mededeling en niet door de regeling van artikel 6:194 BW Pro wordt bestreken. De rechtbank verwijst naar de parlementaire geschiedenis, in het bijzonder de MvA, Kamerstukken II 1978/79, 13 611, nr.6, p.13.
4.12. Het vorenstaande leidt tot de tussenconclusie dat hetgeen [eiser] c.s. stellen niet kan leiden tot de aanname van een of meer onrechtmatige daden op grond waarvan AFAB gehouden zou om [eiser] c.s. jegens IDM te vrijwaren ter zake van de aflossing en rentebetalingen op het doorlopend krediet.
Het beroep van AFAB op overschrijding van de klachttermijn van artikel 6:89 BW Pro behoeft dan ook geen bespreking meer.
4.13. In de stellingen van [eiser] c.s. leest de rechtbank echter ook nog een andere rechtsgrond voor de gevorderde vrijwaring, te weten dat AFAB [eiser] c.s. zou hebben gegarandeerd dat zij met de opbrengst van het DIGP het krediet bij IDM zouden kunnen aflossen en zelfs nog een bescheiden bedrag toe zouden krijgen. Indien AFAB ten opzichte van [eiser] c.s. gehouden zou zijn om deze garantie na te komen, dan dient zij thans, nu [eiser] c.s. veroordeeld zijn om het IDM-krediet af te lossen terwijl de opbrengst van het DIGP hiervoor ontoereikend was, [eiser] c.s. voor het verschil tussen beide bedragen te vrijwaren. Te dien aanzien kan AFAB geen beroep doen op artikel 6:89 BW Pro, omdat het in dit wetsartikel bedoelde rechtsverlies ziet op het beroep op een gebrek in de prestatie en niet op het recht om nakoming te vorderen bij het volledig uitblijven van de overeengekomen prestatie.
4.14. Voor de door hen gestelde garantie van AFAB beroepen [eiser] c.s. zich op de onder de feiten geciteerde brief van 3 juni 2003. Voorts stellen zij dat de bij de feiten genoemde heer [betrokkene] in een bespreking op diezelfde dag hen nog eens uitdrukkelijk heeft gegarandeerd dat zij met het door AFAB aangeboden product hun schulden helemaal zouden kunnen aflossen.
4.15. AFAB heeft de door [eiser] c.s. gestelde garantie betwist. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op dit punt de bewijslast op [eiser] c.s. De vraag is of [eiser] c.s. geacht kunnen worden reeds aan deze bewijslast te hebben voldaan.
4.16. Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat aan [eiser] c.s. moet worden toegegeven dat in de brief van AFAB van 3 juni 2003 zonder voorbehoud wordt voorgespiegeld dat [eiser] c.s. middels het DIGP met een inleg van € 179,92 per maand een belastingvrije uitkering ontvangen van ongeveer € 67.500,00, waarmee zij in één keer het krediet bij IDM kunnen aflossen. AFAB heeft weliswaar ter comparitie gesteld dat bij deze brief een prognoseberekening was bijgevoegd, waaruit [eiser] c.s. hadden kunnen opmaken dat de prognose was gebaseerd op het historisch rendement, waaraan, zo begrijpt de rechtbank, geen verwachtingen voor de toekomst konden worden ontleend, maar uit de geciteerde tekst blijkt niet dat bij die brief een bijlage was gevoegd, terwijl die tekst veeleer er op duidt dat AFAB meende [eiser] c.s. met enkel die brief voldoende geïnformeerd te hebben.
Anderzijds constateert de rechtbank dat de brief spreekt van een maandelijkse inleg op het DGP gedurende 9 jaar, terwijl het afgesloten DIGP-contract slechts een looptijd van 6 jaar had en niet blijkt dat deze looptijd verlengd kon worden tot 9 jaar, terwijl, behoudens verlenging, op het nominale IDM krediet reeds zou moeten worden afgelost na 5 jaar. De vraag is dus of de tot stand gekomen contracten wel aansluiten op deze brief van AFAB.
4.17. Voorts stelt de rechtbank vast dat de heer [eiser] op het door hem ondertekende beleggersprofiel heeft aangekruist dat hij ermee bekend was dat het DIGP een product voor algemene vermogensopbouw is en niet bedoeld om er een bepaald bestedingsdoel mee te bereiken, en dus ook niet om daarmee het IDM krediet af te lossen.
Ten slotte hebben zowel de heer [eiser] als mevrouw [eiser sub 2] ervoor getekend dat zij de door AFAB overgelegde brochure goed hebben gelezen. [eiser] c.s. stellen wel dat zij de brochure nooit hebben gezien en dat zij de desbetreffende documenten ongelezen hebben ondertekend, maar in het kader van de verlangde bewijslevering zal vooralsnog op grond van artikel 157 lid 2 Rv Pro moeten worden uitgegaan van het tegendeel, te weten dat zij ermee bekend waren dat het DIGP juist niet bestemd was om het krediet af te lossen en dat zij niet konden rekenen op een uitkering ter grootte van ten minste de hoofdsom van dat krediet.
4.18. De rechtbank verbindt aan deze kanttekeningen bij de brief van 3 juni 2003 de gevolgtrekking dat nog niet is bewezen dat [eiser] c.s. op grond van hetgeen hen door AFAB is medegedeeld en/of is voorgelegd erop mochten vertrouwen dat het krediet met de opbrengst van het DIGP zou worden afgelost. De rechtbank zal [eiser] c.s. de gelegenheid geven om aanvullend, in het bijzonder met getuigenverklaringen, waaronder die van de bedoelde heer [betrokkene], te bewijzen dat AFAB hen heeft gegarandeerd dat het IDM-krediet met de opbrengst van het DIGP zou worden afgelost en/of dat zij in de omstandigheden van dit geval op grond van de aanvullende mededelingen van [betrokkene] of iemand anders zijdens AFAB de brief van AFAB van 3 juni 2003 redelijkerwijs aldus mochten verstaan.
4.19. Aangezien [eiser] c.s. het DIGP voortijdig hebben beëindigd en daarmee zelf hebben verhinderd dat het door AFAB geprognosticeerde eindbedrag is gerealiseerd, zullen zij tevens moeten bewijzen dat dit aan AFAB moet worden toegerekend, omdat, zoals zij hebben gesteld ter comparitie, een andere medewerker van AFAB, te weten de heer P. Bierman, hen medio 2008 heeft geadviseerd om de Defam certificaten te verkopen.
4.20. In afwachting van het resultaat van deze bewijslevering zal de rechtbank nu iedere verdere beslissing aanhouden. Op voorhand overweegt de rechtbank dat de vordering tot vrijwaring zal moeten worden afgewezen, indien [eiser] c.s. niet slagen in de bewijslevering. Indien zij wel slagen in het opgedragen bewijs, betekent dit nog niet dat hun vordering tot vrijwaring volledig kan worden toegewezen. In elk geval zal hun winst op de verkochte certificaten moeten worden verrekend. Voorts kan niet zonder meer worden aangenomen dat AFAB moet instaan voor de overschrijding van IDM-krediet. Hierover zullen partijen zich nog moeten uitlaten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt [eiser] c.s. op te bewijzen dat AFAB hen heeft gegarandeerd dat het IDM-krediet met de opbrengst van het DIGP zou worden afgelost en/of dat zij in de omstandigheden van dit geval op grond van de aanvullende mededelingen van [betrokkene] of iemand anders zijdens AFAB de brief van AFAB van 3 juni 2003 redelijkerwijs aldus mochten verstaan, alsmede dat AFAB hen medio 2008 heeft geadviseerd om de Defam certificaten te verkopen,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rolzitting van 20 april 2011 zal komen voor uitlating door [eiser] c.s. of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [eiser] c.s., indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
5.4. bepaalt dat [eiser] c.s., indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de dinsdagen in de maanden juni tot en met september 2011 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. N.W. Huijgen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. R.A van der Pol en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2011.?