Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 77738 ha za 06-435
datum vonnis: 30 januari 2008 (mlj)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
Y,
wonende te Enschede,
eiser,
verder te noemen: Y,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
verder te noemen: Dexia,
procureur: mr. J. Vestering,
advocaat: mr. H. Post.
Het procesverloop
1. Y heeft bij inleidende dagvaarding van 31 maart 2006 gedagvaard. Na een akte van schorsing zijdens Dexia is de procedure middels een akte tot hervatting voortgezet en heeft Dexia een conclusie van antwoord genomen. Y heeft vervolgens een conclusie van repliek tevens houdende akte tot wijziging van eis en akte tot vermeerdering van eis genomen en Dexia een conclusie van dupliek tevens houdende antwoordakte wijziging van eis. Na een conclusie van dupliek zijdens Y, en een akte uitlating producties bij dupliek, hebben partijen vonnis verzocht.
Waarvan kan worden uitgegaan
2. Y is in december 2000 benaderd door een medewerker van Spaar Select B.V., een clientenremisier van (de rechtsvoorganger van) Dexia, die Y voorhield producten te kopen, waarmede aan vermogensopbouw kon worden gedaan.
3. Op 15 december 2000 sloot Y een Profit Effect Maandbetaling af, onder de nummer 56182610 met maandbetaling van € 112,75 (bijlage 1 bij conclusie van eis). Op de overeenkomst heeft hij 14 maandtermijnen betaald, te weten in totaal € 1.578,50.
4. Het aankoopbedrag van de (achterliggende) aandelen (D-Telekom, KPN, Nokia en Philips) bedroeg in totaal € 10.912,04, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomst bedroeg € 13.530,00, zodat de totaal overeengekomen leasesom bedroeg
€ 24.442,04.
5. Verdere voorwaarden zijn (voor zover van belang):
2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 120 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden. Lessee heeft het recht deze lease-overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan de Bank te beëindigen. In geval van beëindiging wordt een korting van 50% verleend op de aldan geldende resterende maandbedragen.
(“....”).
3. De lease-som bedraagt:
a. 36 gelijke opeenvolgende maandtermijnen van zegge € 112,75 (“….”)
b. 84 opeenvolgende maandtermijnen waarvan (“….”)
c. Een bedrag van zegge € 45,38 (“….”)
d. Aan het einde van de lease-overeenkomst het restant van zegge: € 10.866,66.(“….”) Dit restant wordt in principe verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden. (“….”)
5.. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
6. Y is na 14 maanden opgehouden aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Dexia heeft vervolgens per 3 december 2002 de Profit Effect Maandbetaling “gedwongen” en niet op schriftelijk verzoek van Y beëindigd. De opbrengst van de aandelen bleek echter niet toereikend om de lening te voldoen. Reden waarom Dexia de eindafrekening heeft opgemaakt die als bijlage 2 is gevoegd bij de conclusie van eis. De aldus berekende restschuld bedraagt € 12.921,70. Deze restschuld is onder protest voldaan aan Dexia, en wel
aldus dat door Y op 13 oktober 2003 aan Dexia is voldaan € 16.340,84, te weten voormeld bedrag van € 12.921,70 vermeerderd met rente, incassokosten en BTW.
7. Aan Y is geen dividend uitbetaald.
8. Bij brief van 16 februari 2006 heeft Y Dexia aansprakelijk gesteld, de Profit Effect Maandbetaling buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van de inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde billijkheidsformule (bijlage 13 bij conclusie van eis). Het voorgaande baseert Y onder meer op de bepalingen van de volgens haar ten deze toepasselijke
Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer Pro wet zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.).
9. Y heeft een verklaring afgelegd zoals is bedoeld in artikel 7:908 BW Pro en heeft daarmee te kennen gegeven dat zij niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wil zijn.
De standpunten van partijen
10. Y vordert (na wijziging/vermeerdering van eis bij conclusie van repliek):
I. Voor recht te verklaren dat de overeenkomst Profit Effect Maandbetaling nietig is;
of: te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Y heeft gehandeld en
dat Dexia deswege schadeplichtig is;
II. Dexia te veroordelen aan Y te voldoen tegen bewijs van kwijting:
primair: € 14.821,83; subsidiair: € 12.586,24;
III Voornoemde bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de
onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans vanaf de datum van verzuim
(16 februari 2006) althans vanaf de dag van de dagvaarding (31 maart 2006) tot
aan de dag der betaling;
IV. Voor recht te verklaren dat de restschuld van Y vervallenverklaard is, althans
die vervallen te verklaren;
V. Dexia te veroordelen in de proceskosten;
VI. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
11. Bij repliek vult Y de grondslag van zijn vordering aan met de stelling dat Dexia jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Spaar Select als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, dit in de zin van een viertal vergelijkbare uitspraken van deze rechtbank (punt 9 conclusie van repliek) en vermeerdert de eis (onder I.) bij wijze van alternatief, met verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Y heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, en met verklaring voor recht dat de restschulden van Y zijn vervallenverklaard althans om deze vervallen te verklaren.
12. Ook wordt door Y aangevoerd dat Dexia de restschuld fout heeft berekend, namelijk in strijd met het bepaalde in artikel 2 van Pro de overeenkomst, waarin voor tussentijdse afrekening een korting van 50% op de resterende termijnen is voorgeschreven. De restschuld bedraagt naar zeggen Y daarom € 8.450,02. De ongedaanmaking hiervan is begrepen in het gevorderde. Ook wordt aldus ongedaan gemaakt de betaling van incassokosten, rente en BTW.
13. Dexia stelt dat deze aandelenleaseovereenkomst Profit Effect Maandbetaling is afgesloten via de assurantietussenpersoon Spaar Select die Y ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van Y heeft Spaar Select haar een aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft die door Y ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomst aan Spaar Select verstuurd.
Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van Y te hebben voldaan.
14. Voor dit contract wordt voorzien in gedeeltelijke aflossing van de aankoopsom en diende Y uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en deels aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen. Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomst de in de overeenkomst aangeduide restschuld ontstaat. In het geval deze tussentijds worden beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat Y nog een bedrag verschuldigd is.
15. Dexia betwist hier de toepasselijkheid van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van Y.
16. Ten aanzien van het optreden van Spaar Select als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van Pro de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar Select niet enkel Y als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
17. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van Pro de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd Pro de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW Pro het eerder ontbreken van een vergunning repareert.
18. Naar aanleiding van de door Y nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad, stelt Dexia dat alleen al de tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door Y ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar haar financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden. Voor wat betreft het van Dexia gevorderde bevel richting BKR, voert Dexia aan daaraan onmogelijk te kunnen voldoen, omdat het BKR op dat punt zelfstandig is.
19. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat Y niet door haar genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in haar vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt. De restschuld is goed berekend; Y miskent dat de bepaling waarop hij zich beroept, alleen geldt bij een gedaan verzoek om beëindiging van de overeenkomst. Daarvan is hier geen sprake omdat de overeenkomst “gedwongen” is beëindigd.
De beoordeling
Wet Consumenten krediet
20. De rechtbank handhaaft haar standpunt dat de Wet op het Consumentenkrediet (hierna: WCK) op aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden. De rechtbank oordeelt de WCK op deze overeenkomst Profit Effect Maandbetaling echter niet van toepassing nu sprake is van overschrijding (leasesom: € 24.442,04) van het hier voor de toepassing van de WCK geldende “beschermingsplafond” van € 22.652,--.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select
21. De rechtbank heeft vervolgens de nader gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van Y te beoordelen.
22. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select en de aansprakelijkheid van Spaar Select voor de schade van Y overweegt de rechtbank het volgende:
a. Spaar Select is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte Pro, maar is op grond van artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het aanbrengen van Y als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg - en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit - was het aan Spaar Select toegestaan om Y te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategoriën en om haar door te verwijzen naar Dexia, maar niet om Y te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f. Op grond van het op dit punt door Y onweersproken gestelde moet worden aangenomen dat Spaar Select het cold calling-verbod niet heeft overtreden. Het is immers (ook naar eigen zeggen van Y) eerst Y geweest die (al dan niet via een klant van hem, Y) met een medewerker van Spaar Select een afspraak heeft gemaakt voor een gesprek over dit product.
g. Met betrekking tot hetgeen verricht is door Spaar Select om zich een beeld te vormen van Y, zijn financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door Y onweersproken gesteld dat hij, Y, aan de betreffende medewerker van Spaar Select, naar aanleiding van diens vragen, verteld heeft dat hij zonder veel risico’s wilde sparen. Schriftelijke productinformatie, van Spaar Select, zegt hij niet gekregen te hebben. Y heeft - zo begrijpt de rechtbank de inhoud van zijn korte verklaring (ingelast in de conclusie van repliek) - voorts aangevoerd dat het voor hem niet duidelijk is geweest dat hij een lening is aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat weliswaar over een maandbedrag en over aandelen, maar niet over leasen, koersdaling en over een restschuld gesproken is, en dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken. Vermelding verdient hier nog dat Y kennelijk reeds tijdens dat gesprek het aanvraagformulier heeft ingevuld en dat meteen is meegenomen door de medewerker van Spaar Select.
h. Deze hiervoor onder g weergegeven stellingen van Y zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomst Profit Effect Maandbetaling moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uitgetrokken worden dat Y niet voldoende begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is, want de door Y ondertekende overeenkomst is een lease-overeenkomst, evenals dat Y niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in die overeenkomst, en dat over een maandbedrag anders dan een spaarbedrag, niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar niet dan wel onvoldoende onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan Y verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat Y, die geen beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk onvoldoende heeft begrepen zoals uit zijn persoonlijke statements (vervat in de tekst van de conclusie van repliek) blijkt en gezien zijn opleidingsniveau (MBO/MAVO) ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door Y overgelegde stukken afkomstig van Spaar Select.
i. Uit het “Aanvraagformulier Aandelenlease” van 12 december 2000 van Spaar Select dat is voorafgegaan aan deze overeenkomst Profit Effect Maandbetaling van
15 december 2000, blijkt dat er toen al uit acht toen voorhanden zijnde aandelenleaseproducten een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie. Op dat formulier afkomstig van Spaar Select met de naam van haar adviseur P. Rupert (ATP-nummer 594) en de handtekening van Y, is namelijk vermeld dat Y gekozen heeft voor een “Profit Effect” met een maandbetaling van Hfl. 250,--.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen Y en Labouchère is overgelegd af, dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedragen. Dat volgt naar het oordeel van de rechtbank ook uit de inhoud van het aanvraagformulier, waarop reeds handgeschreven staat ingevuld dat (kennelijk) belegd moet gaan worden in KPN, Nokia, Deutsche telecom en Philips. Het handschrift waarmee dat er is bijgeschreven, vertoont grote gelijkenis met de ondertekening afkomstig van P. Rupert. Dit levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
j. De conclusie tot zover is dat Spaar Select in haar relatie tot Y niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte Pro, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door Y als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.
23. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro voor gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR Pro 99, dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken, waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van Y als klant, c.q. het contracteren met Y op basis van wat door Spaar Select aan haar omtrent Y en hetgeen de inhoud van de door Y gewenste overeenkomst met haar geweest zou zijn, is meegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Het aanvraagformulier van 12 december 2000, waarop Dexia zich beroept, geeft geen informatie omtrent de financiële positie van Y, noch omtrent zijn beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Spaar Select afkomstige aanvraagformulier aandelenlease, in de tijd onmiddellijk voorafgaand aan deze overeenkomst Profit Effect Maandbetaling en tevens het eerste schriftelijke contact tussen Y en Dexia, is - zoals hiervoor reeds is overwogen - de keuze gemaakt voor Profit Effect Maandbetaling. Daaraan kan alleen verboden advisering door Rupert (medewerker van Spaar Select) die het formulier kennelijk grotendeels heeft ingevuld, en van zijn adviseursnummer (594) heeft voorzien, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met Y op basis van dit advies moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR Pro 99 is de overeenkomst tussen Y en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR Pro 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte Pro, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens Y gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door Y als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst met Y en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
24. Gelet op deze conclusie dat de overeenkomst Profit Effect Maandbetaling nietig is, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond die ten grondslag lag aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van Y en hetgeen door Y aan haar betaald is, in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onder I. gevorderde is derhalve in principe toewijsbaar.
25. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door Y zelf bij conclusie van repliek reeds onder ogen is gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW Pro te bepalen dat het via de maandelijkse termijnen door Y aan Dexia betaalde te vermeerderen met de helft van de door Y betaalde restschuld, aan hem wordt terugbetaald. Aftrek wegens door hem daadwerkelijk ontvangen dividend is niet aan de orde, nu gesteld noch gebleken is dat aan Y dividend is uitbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die altijd tot een restschuld leidt die moet worden verrekend met de opbrengst van de waarden. Hier verdient tot slot overweging dat de rechtbank de juistheid van de berekening van de bank van de restschuld onderschrijft: Y kan geen rechten doen gelden op de betreffende bepaling voor tussentijdse afrekening op zijn verzoek, omdat is komen vast te staan dat de overeenkomst juist is beëindigd, omdat hij gestaakt is met het doen van de overeengekomen betalingen, een omstandigheid die door hem in dit geding niet langer is weersproken.
Toegewezen wordt derhalve:
€ 1.578,50 (de volledige inleg met maandelijkse termijnen) te vermeerderen met € 6.460,85 (de helft van de door Y betaalde restschuld ad € 12.921,70) = € 8.039,35.
26. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van Y gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan Y moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan, in een voor haar duister avontuur gestort.
27. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens Y betamende zorg, dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 26 hierboven overwogen.
28. De rechtbank stelt voorts vast dat door Hakar meer is voldaan dan voormelde restschuld ad € 12.921,70 (zie de notariële afrekening die als bijlage 7 is gevoegd bij de conclusie van eis), te weten € 16.340,84. Het verschil groot € 3.419,14 betreft buitengerechtelijke incassokosten, rente en BTW over een en ander. Voormelde nietigheid brengt mee dat Dexia dat bedrag niet in rekening had mogen brengen. Terecht vordert Y dat bedrag als zijnde onverschuldigd betaald terug. De rechtbank zal dit bedrag toewijzen, te vermeerderen vanaf 13 oktober 2003, de datum waarop de onverschuldigde betaling is gedaan.
29. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
30. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
Rechtdoende
I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten Profit Effect Maandbetaling met nummer 56182610 nietig is.
II. Veroordeelt Dexia om aan Y te betalen een bedrag van € 8.039,35 vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 15 maart 2005 tot de dag van betaling.
III. Veroordeelt Dexia voorts om aan Y te betalen een bedrag van € 3.419,14
vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 13 oktober 2003 tot de dag van
betaling.
IV. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
V. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans en op 30 januari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.