Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 77578 ha za 06-411
datum vonnis: 6 februari 2008 (mlj)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. A X,
2. B X,
3. X,
4. X- Y,
allen wonende te Almelo,
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
verder afzonderlijk te noemen: A, B, vader en moeder,
en gezamenlijk te noemen: X (enkelvoud),
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw.
Het procesverloop
In conventie en in reconventie:
1. X heeft gevorderd conform de inleidende dagvaarding. Dexia heeft vervolgens een akte uitlating schorsing en X een akte hervatting procedure in het geding gebracht. Nadien heeft Dexia een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in voorwaardelijke reconventie genomen. X heeft vervolgens een conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte vermeerdering van eis genomen en Dexia een conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie en antwoordakte vermeerdering van eis. Na een conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie zijdens X hebben partijen vonnis verzocht.
Waarvan kan worden uitgegaan
In conventie en in voorwaardelijke reconventie:
2. In het jaar 1997 is bij (een medewerker werkzaam bij) Verzekerd Spaarplan Nederland (hierna: VSN), een toenmalige cliëntenremisier van Dexia), een “Bank Labouchere-product” afgenomen. Het betreft hier een aandelenleaseproduct, en wel de volgende:
- Overeenkomst 1: een door vader en moeder op 7 juli 1997 afgesloten overeenkomst Muliplier Effect met het nummer 40000497. Op basis van deze overeenkomst is door vader en moeder ineens Hfl. 48.254,48 voldaan voor rente over de lening die is afgesloten voor de aankoop van de aandelen. Deze overeenkomst is op verzoek van vader eind november 1999 beëindigd met als resultaat een uitkering van omstreeks Hfl. 60.000,-/€ 27.045,17. Op deze overeenkomst is € 3.710,23 aan dividend uitgekeerd. X doet het in conventie gevorderde niet baseren op deze overeenkomst die met voor X goed resultaat is geëindigd.
3. In december 1998 is bij (een medewerker van) Pluspunt Hoevelaken/Hoevelaken Advies B.V. (hierna: Hoevelaken), een toenmalige cliëntenremisier van Dexia), een “Bank Labouchere-product” afgenomen. Het betreft hier een aandelenleaseproduct, en wel de volgende:
- Overeenkomst 2: een door vader en moeder op 17 december 1998 voor de duur van 36 maanden afgesloten overeenkomst Triple Effect met Vooruitbetaling met het nummer 51106103 (zie bijlage 5 bij de conclusie van eis in conventie). De totaal overeengekomen leasesom bedraagt Hfl. 22.529,56. De overeengekomen
36 rentetermijnen zijn vooruitbetaald door betaling van Hfl. 4.000,00. Ook is conform afspraak nog € 45,38 betaald in de 35e maand. Deze overeenkomst voorzag erin dat Dexia voor een aankoopbedrag van Hfl. 18.529,56 aan vader aandelen ABN, Ahold en ING heeft geleased. De overeenkomst is zo samengesteld dat aan het einde van de looptijd van 36 maanden een restant hoofdsom overblijft van Hfl. 18.429,56, welke hoofdsom wordt verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden. Na ommekomst van de overeengekomen looptijd bleek aldus een restschuld van vader aan Dexia te bestaan. Reden voor vader om deze overeenkomst op
18 december 2001 te verlengen (zie bijlage 6 bij de conclusie van eis in conventie). Op de verlengde overeenkomst is in totaal door de vader voldaan € 1.891,80
(36 termijnen van € 52,55). Aldus is in totaal door vader op deze overeenkomst voldaan € 3.706,92. De verlengde overeenkomst is beëindigd op 17 december 2004. De restschuld (zie bijlage 7 bij de conclusie van eis in conventie) bedroeg toen
€ 2.364,74, welk bedrag door vader is voldaan aan Dexia (uit een daartoe afgesloten 2e hypothecaire lening). Op basis van deze overeenkomst is aan X aan dividend uitbetaald € 718,25.
4. In het jaar 2000 zijn bij (een medewerker werkzaam bij) Verzekerd Spaarplan Nederland (hierna: VSN), een toenmalige cliëntenremisier van Dexia), vijf “Bank Labouchere-producten” afgenomen. Het betreft hier steeds een aandelenleaseproduct, en wel de volgende:
- Overeenkomst 3 en 4: een tweetal door vader en moeder op 7 juli 2000 voor steeds een periode van 240 maanden afgesloten overeenkomsten Profit Effect met Vooruitbetaling met de nummers 21688406 en 21688404 (zie bijlage 20 en 21 bij de conclusie van eis in conventie). De totaal overeengekomen leasesommen bedragen tweemaal € 27.223,20. Conform deze afspraken hebben vader en moeder tweemaal een bedrag van € 5.444,40 (de termijnen 1 – 60) vooruit betaald. Vervolgens dienden vader en moeder maandelijks te betalen voor rente en aflossing. Aan het einde van de overeenkomsten behoeft dan geen restsom te worden voldaan/verrekend. Deze overeenkomsten zijn tussentijds beëindigd in oktober 2003 met de eindafrekeningen (zie bijlage 22 en 23 bij conclusie van eis in conventie) dat vader en moeder tweemaal € 9.539,09 (in totaal € 19.078,18) verschuldigd zijn geworden aan Dexia, welke bedragen door vader en moeder zijn voldaan aan Dexia (uit een daartoe afgesloten 2e hypothecaire lening) tegen uitlevering van de betreffende aandelenpakketten tegen een toenmalige waarde van in totaal € 13.114,00. Dat bedrag is naar zeggen van Dexia gedeeltelijk verrekend met achterstallige termijnen. In totaal is tweemaal € 764,69 aan dividend uitgekeerd.
- Overeenkomst 5: een door A (geboren op 3 januari 1983)op 28 december 2000 voor een periode van 120 maanden afgesloten overeenkomst Profit Effect Maandbetaling met het nummer 56093573. De totaal overeengekomen leasesom bedraagt € 9.634,00. Deze overeenkomst voorzag erin dat Dexia voor een aankoopsom van € 4.301,20 aan A aandelen Ahold, ING, Kon. Olie en Unilever heeft geleased. De overeenkomst is zo samengesteld dat gedurende de gehele looptijd maandelijks rente over de aankoopsom moet worden betaald, waarna een restschuld resteert € 4.255,82, te verrekenen met de opbrengst van de waarden. Vader heeft 48 maandtermijnen van € 44,44 voldaan, te weten in totaal € 2.133,12. De overeenkomst is tussentijds beëindigd op 13 december 2004. De restschuld (zie bijlage 15 bij de conclusie van eis in conventie) bedroeg toen € 3.683,01, welk bedrag door vader is voldaan aan Dexia (uit de daartoe afgesloten 2e hypothecaire lening). Op basis van deze overeenkomst is aan X aan dividend uitbetaald
€ 315,19.
- Overeenkomst 6: een door B op 28 december 2000 voor een periode van
120 maanden afgesloten overeenkomst Profit Effect Maandbetaling met het nummer 56093574. De totaal overeengekomen leasesom bedraagt € 9.634,00. Deze overeenkomst voorzag erin dat Dexia voor een aankoopsom van € 4.301,20 aan A aandelen Ahold, ING, Kon. Olie en Unilever heeft geleased. De overeenkomst is zo samengesteld dat gedurende de gehele looptijd maandelijks rente over de aankoopsom moet worden betaald, waarna een restschuld resteert € 4.255,82, te verrekenen met de opbrengst van de waarden. Vader heeft 48 maandtermijnen van
€ 44,44 voldaan, te weten in totaal € 2.133,12. De overeenkomst is tussentijds beëindigd op 13 december 2004. De restschuld (zie bijlage 18 bij de conclusie van eis in conventie) bedroeg toen € 3.683,01, welk bedrag door vader is voldaan aan Dexia (uit de daartoe afgesloten 2e hypothecaire lening). Op basis van deze overeenkomst is aan X aan dividend uitbetaald € 315,19.
- Overeenkomst 7: een door vader en moeder op 28 december 2000 voor een periode van 120 maanden afgesloten overeenkomst Profit Effect Maandbetaling met het nummer 56183887. Deze overeenkomst (met als leasesom € 9.923,80) is door X niet in dit geding betrokken.
5. Bij brieven van 7 april 2003 en van 7 november 2003 is de door A gesloten overeenkomst 4 ingeroepen om reden dat A tijdens het aangaan daarvan nog minderjarig was.
6. Bij brieven van 17 januari 2005 en van 1 april 2005 heeft X van de overeenkomsten 2 t/m 6 de nietigheid ingeroepen c.q. deze buitengerechtelijk ontbonden dan wel vernietigd, zich ter zake baserende op een niet in acht genomen zorgplicht (te weten een onderzoeksplicht en het niet-geven van voldoende voorlichting over de risico’s; een en ander zoals dat voortvloeit uit arresten van de Hoge Raad en artikel 28 van Pro de “Nadere Regeling toezicht Effectenverkeer 1999” (NR)) althans op strijd met de bepalingen van de WCK respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 van Pro die wet.
7. X heeft een verklaring afgelegd zoals is bedoeld in artikel 7:908 BW Pro en heeft daarmee te kennen gegeven dat hij niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wil zijn.
De standpunten van partijen
In conventie:
8. X vordert (op basis van haar in voormelde brieven verwoorde stellingname), de vermeerdering bij repliek inbegrepen:
I. Primair: te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens X heeft
gehandeld en deswege schadeplichtig is.
II. Subsidiair: te verklaren voor recht dat de overeenkomsten 1 t/m 5 nietig zijn.
III. Dexia deswege te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting:
primair: € 18.861,96 althans € 14.146,47; en subsidiair: € 20.716,78.
IV. Primair: Dexia te veroordelen aan X te voldoen € 15.694,94 wegens
onverschuldigde betaling.
V. Voornoemde bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag dat de
deelbetalingen zijn gedaan althans vanaf de dag van dat Dexia in verzuim verkeert
(17 januari 2005) tot aan de van de algehele betaling.
VI. Te verklaren voor recht dat de restschuld(en) zijn vervallen verklaard.
VII. Voorwaardelijk: namelijk in het geval de rechtbank terzake de overeenkomsten 2 en 3 van oordeel is dat de overdracht van de aandelen ongedaan gemaakt moet worden: Dexia te veroordelen tot betaling van de destijdse waarde daarvan groot € 13.114,00 na overdracht van die aandelen aan Dexia.
VIII.Dexia te veroordelen in de proceskosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad
verklaren.
9. Dexia heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door X gevorderde onder aanvoering van – kort samengevat – de volgende verweren.
10. Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomsten zijn afgesloten via de tussenpersoon Hoevelaken of VSN, die X ter zake steeds heeft geïnformeerd en geadviseerd, waarbij – het kan naar zeggen van Dexia niet anders – ook de bijbehorende verklarende brochures steeds zijn overhandigd/toegezonden. Na herhaald getoonde interesse van X in aandelenlease-producten heeft VSN hem steeds aanvraagformulieren voor dit product verschaft en de Bank heeft dat door X ondertekend steeds retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank - na toetsing van X bij het BKR - steeds de overeenkomst aan VSN verstuurd. Dexia stelt daarmede bij voortduring aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.
11. Voorts betwist Dexia hier de toepasselijkheid van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X.
12. Ten aanzien van het optreden van Hoervelaken/VSN als effectenbemiddelaar, zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van Pro de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat VSN niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebrach, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomsten leidt: niet de overeenkomsten zelf zijn strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens steeds het handelen van de tussenpersoon.
13. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van Pro de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd Pro de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW Pro het eerder ontbreken van een vergunning repareert.
14. Naar aanleiding van de door X nader gestelde grond van onrechtmatige daad stelt Dexia dat alleen al de tekst van de overeenkomst steeds duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat, maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk steeds onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden. Wat betreft de BKR-notering stelt Dexia slechts tot enige mededeling en niet tot wijziging of doorhaling van die registratie gehouden (en veroordeeld) kan worden.
15. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
16. De ene met A gesloten overeenkomst is door de vader bevestigd/bekrachtigd door het op zich nemen van de 48 maandelijkse betalingen. Daarmee is de bevoegdheid om vernietiging te vragen vervallen (artikel 3:55 lid 1 BW Pro).
In voorwaardelijke reconventie:
17. Onder de voorwaarde dat de overeenkomsten 2 t/m 6 nietig worden verklaard, vordert Dexia op gelijke gronden nietigverklaring van overeenkomst 1 (Multiplier Effect met nummer 40000497), “zodat daarmee rekening kan worden gehouden in de terugbetalingsverplichtingen over en weer”. Dit met veroordeling van X in de kosten van dit geding.
18. Dexia stelt daartoe dat X voormelde bedrag van € 673,74 (overeenkomst 4) en € 3.689,95 (overeenkomst 5) opeisbaar verschuldigd is geworden op basis van de desbetreffende twee eindafrekeningen. Het genoemde totaalbedrag van € 4.140,03 (de overeenkomsten 2 en 3) is naar zeggen van Dexia (nog) niet opeisbaar omdat die beide Capital Effect’s nog niet zijn beëindigd, en er dus geen “echte” eindafrekening heeft plaatsgevonden. Dit totaalbedrag is -naar de rechtbank begrijpt - door de bank geschat (?) op basis van restschulden “thans begroot”; de definitieve vordering zal naar zeggen van de bank om die reden “te zijner tijd worden vastgesteld in een schadestaatprocedure”.
19. X heeft zich ten aanzien van deze vordering gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Vernietiging van ook deze overeenkomst zal niet de door Dexia verlangde consequenties kunnen hebben.
De beoordeling
In conventie
Wet Consumenten Krediet (WCK)
20. De rechtbank handhaaft haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de WCK op aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is.
21. De rechtbank constateert echter dat de WCK ten aanzien van de aandelenleaseovereenkomsten 3 en 4 toepassing mist. Deze twee overeenkomsten betreffen immers elk een leasesom die op zich reeds het toenmalige beschermingsplafond van die wet van € 22.652,- overstijgt. Het verweer van Dexia dat geen bescherming aan de WCK kan ontlenen, slaagt derhalve voor deze twee overeenkomsten.
22. Voor wat betreft de overeenkomsten 2, 5 en 6 geldt dat dat beschermingsplafond niet wordt overschreden. Er is geen c.q. onvoldoende reden om die overeenkomsten in dit kader een samenstel te laten zijn met andere overeenkomsten. De overeenkomsten 5 en 6 zijn immers de enige overeenkomsten die zijn gesloten met respectievelijk de dochters A en B. Voor overeenkomst 2 geldt dat het de enige overeenkomst betreft die door tussenkomst van Hoevelaken tot stand is gekomen. Voor deze drie overeenkomsten dient het verweer van Dexia dat geen bescherming aan de WCK kan worden ontleend, dus te worden verworpen. Voor wat betreft deze overeenkomsten 2, 5 en 6 dient als volgt te worden overwogen.
23.1. In de WCK, die door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, wordt onder krediettransactie onder meer verstaan elke overeenkomst en elk samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef Pro en sub a onder 1 WCK).
23.2. De overeenkomsten 2, 5 en 6 kenmerken zich onder meer hierdoor, dat Dexia steeds een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover periodiek rente dient te worden betaald. Aldus voldoen deze drie overeenkomsten aan bovengenoemde definitie.
23.3. In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK Pro onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet.
23.4. Hierbij is in aanmerking genomen dat de genoemde drie overeenkomsten niet voldoen aan art. 4 lid 1 onder Pro h WCK. In casu is immers steeds geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van effecten van X, reeds omdat volgens de voorwaarden de onderhavige aandelen niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia in eigendom aan X kunnen worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen, deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige.
23.5. De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrek-king aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder Pro h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
23.6. Hier verdient overweging dat ook richtlijnconforme interpretatie van art. 1 aanhef Pro en sub a onder 1 WCK noopt tot toepasselijkheid van deze wet. Blijkens de tiende overweging van de considerans en artikel 14 leden Pro 1 en 2 van richtlijn 87/102 (hierna: de richtlijn) dient het begrip “kredietovereenkomst” in art. 1 van Pro de richtlijn ruim te worden geïnterpreteerd en dienen de beschermende bepalingen van de richtlijn strikt te worden toegepast. Het kan ook niet zo zijn dat de doelstelling van de richtlijn kan worden ontgaan met een beroep op de rechtszekerheid, omdat Dexia door de duidelijke bewoordingen van de richtlijn had kunnen en moeten weten dat de WCK van toepassing is op de onderhavige overeenkomsten. Zie Hof van Justitie 4 oktober 2007, C-429-05, Celex 62005J0429.
23.7. Uit het gepubliceerde vonnis van 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746), is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomsten niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK Pro beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.
24. Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW Pro mee dat de overeenkomsten 2, 5 en 6 nietig zijn wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar, aangezien
art. 9 WCK Pro niet uitsluitend ziet op bescherming van een van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3,
blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: “Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggensteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.” Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken
II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden.
25. Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten, met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.
26. Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomst steeds in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende aandelen zijn “geleasd” (art. 3:41 BW Pro).
27. De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd Pro heeft verkregen repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomsten ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK Pro; de overgangsregeling van artikel 102 Wfd Pro voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken heeft.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/VSN/Dexia
28. De rechtbank heeft vervolgens alleen nog voor de gelijktijdig door tussenkomst van VSN gesloten overeenkomsten 3 en 4 te oordelen over de gestelde onrechtmatige daden als grond voor de vordering van X.
29. Met betrekking tot de gedragingen van VSN en de aansprakelijkheid van VSN voor de schade van X overweegt de rechtbank het volgende:
a. VSN is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte Pro, maar is op grond van artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of VSN zich beperkt heeft tot het aanbrengen van X als klant bij Dexia of dat VSN verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaken gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan VSN toegestaan om steeds X te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategoriën en om hem steeds door te verwijzen naar Dexia, maar niet om X te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkene daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
30. De rechtbank moet in dit kader vaststellen dat voor het sluiten van deze
twee overeenkomsten 3 en 4 al veelvuldig door vader en moeder contact werd onderhouden
met VSN. Immers was door vader en moeder reeds op 7 juli 1997 via VSN afgesloten de
overeenkomst Muliplier Effect met het nummer 40000497. Op basis van die (hier qua
grondslag op zich niet aan de orde zijnde) overeenkomst is door vader en moeder ineens een
hoog bedrag, te weten Hfl. 48.254,48, voldaan voor rente over de lening die is
afgesloten voor de aankoop van die aandelen. Deze overeenkomst is op verzoek van vader
eind november 1999 beëindigd, met als voor vader en moeder gunstig resultaat een
uitkering van omstreeks Hfl. 60.000,- /€ 27.045,17. Op deze overeenkomst is ook nog
eens € 3.710,23 aan dividend uitgekeerd.
31. Vervolgens valt op dat door partijen over de totstandkoming van de twee overeenkomsten 3 en 4 in feite niet meer wordt aangevoerd dan dat Dexia via VSN de daartoe ingevulde aanvraagformulieren heeft ontvangen op basis waarvan de twee gelijkluidende overeenkomsten zijn uitgewerkt en via VSN ter ondertekening aan vader en moeder zijn toegezonden. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank te ver om uit deze gang van zaken, waarbij veel kennis van zaken (ook door de ervaring met die eerste eindafrekening) aan de zijde van X aanwezig mag worden verondersteld, af te leiden dat VSN hier het cold calling-verbod heeft overtreden.
32. De rechtbank leidt uit de gehele gang van zaken en ook uit de door X zelf gegeven uitleg van de gehele gang van zaken af, dat X voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten 3 en 4 adequate kennis van en ervaring met de inhoud en de opzet van ook dit qua inhoud gelijkluidende aandelenleaseproduct had. De contacten met VSN zijn immers aldus beschouwd kennelijk niet meer van belang geweest voor de keuze van X voor meer aandelenleaseproducten in de vorm van het sluiten van de overeenkomsten 3 en 4. X wist van het begin af aan van de hoed en de rand en behoefde ook geen nadere informatie meer.
33. Met betrekking tot hetgeen door VSN verricht is om zich een beeld te vormen van de financiële positie en beleggingsdoelstellingen en ervaring van X, blijkt van door VSN van X mondeling ingewonnen informatie, het mondeling verstrekken van de productinformatie, zulks naast de aanvraagformulieren en de (concept)overeenkomsten, die ook de nodige informatie omtrent het product geven.
34. Het zijn steeds vader en moeder geweest, die eerst de betreffende aanvraagformulieren hebben ingevuld/ondertekend en later de concept-aandelenleaseovereenkomsten hebben ondertekend en teruggezonden. Gesteld noch gebleken is dat van de zijde van VSN anderszins moeite is gedaan om X te bewegen tot het aangaan van deze aandelenleaseovereenkomsten. De rechtbank trekt hieruit de conclusie dat vader en moeder steeds in (redelijke) rust en niet onder ongepaste druk van een op provisie beluste tussenpersoon, zelf tot het aangaan van deze twee hier nog relevante overeenkomsten zijn gekomen.
35. De rechtbank is voorts van oordeel dat de aan X overhandigde informatie als geheel (en dus inclusief de concept-overeenkomsten), niet als ondeugdelijk en misleidend kan worden betiteld. Door vader en moeder is ook niet gemotiveerd gesteld dat het door hen ontvangen informatiemateriaal op zich ondeugdelijk is. Immers beperken zij hun kritiek (in de conclusie van repliek in conventie onder “kern van de zaak”) tot het punt dat zij onvoldoende zijn gewezen op de risico’s die samenhangen met beleggen in aandelen, namelijk dat het resultaat ook minder gunstig kan zijn.
36. De rechtbank is van oordeel dat deze kritiek onvoldoende hout snijdt. Vader en moeder mochten vanwege hun voorervaring met dit product - waaronder de wijze van eindafrekening - tijdens het contact met VSN over het sluiten van de overeenkomsten 3 en 4 bekend worden verondersteld met de risico’s die nu eenmaal samenhangen met het beleggen in aandelen. Dit volgt ook reeds uit het standpunt van X, die immers heeft verklaard weer interesse te hebben gehad in het nogmaals aanschaffen van twee aandelenleasepakketten. Het ging hem hier dus niet om een “onbepaalde” interesse in een nog nader te duiden en te bespreken spaarvorm. Bij deze vervolgcontacten met VSN mag voormelde kennis over de inhoud van en de risico’s verbonden aan aandelenovereenkomsten als deze, naar het oordeel van de rechtbank aanwezig worden verondersteld.
37. De rechtbank oordeelt dan ook geen aanleiding aanwezig tot enig verder onderzoek naar de door vader en moeder desondanks gestelde (kennelijk bij voortduring gepleegde) onrechtmatige daden vanwege het steeds niet in acht nemen van enige zorgplicht of het honoreren van enig bewijsaanbod van X omtrent feitelijkheden in dat kader. Dit met name ook nu ter zake de feitelijke inhoud van de veelvuldige vervolgcontacten met VSN geen relevante feiten zijn gesteld. X blijft immers in zijn stellingname op de vlakte voor wat betreft de weergave waar VSN specifiek is te kort geschoten.
38. De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat bij het sluiten van de overeenkomsten 3 en 4 VSN in haar relatie tot X onrechtmatig heeft gehandeld door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte Pro. Evenmin is komen vast te staan dat zij zich niet heeft gedragen als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers is niet komen vast te staan dat zij niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen. VSN - en daarmee Dexia - is aldus redenerend, niet aansprakelijk te houden voor de door vader en moeder X gestelde schade.
39. De vordering van X voor zover gebaseerd op de overeenkomsten 3 en 4, kan dus niet leiden tot het daarmee beoogde resultaat.
40. Gelet op de hiervoor onder 24. verwoorde conclusie dat de overeenkomsten 2, 5 en 6 wel nietig zijn, is het gevolg daarvan dat in zoverre de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is, in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van X is derhalve in principe toewijsbaar.
41. Met betrekking tot onderdeel III wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf in de dagvaarding en bij repliek in conventie onder ogen is gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomsten (in dat geval 2,5 en 6) met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet worden gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van die overeenkomsten niet zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW Pro te bepalen dat de helft van het door X aan Dexia betaalde onder aftrek van door hem ontvangen dividend door Dexia aan X moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht. Toegewezen wordt derhalve:
- overeenkomst 2: (€ 3.706,92 + € 2.364,70) : 2 = € 3.035,81 - € 718,25 = € 2.317,56
- overeenkomst 5: (€ 2.133,12 + € 2.683,01) : 2 = € 2.408,07 - € 315,19 = € 2.092,88
- overeenkomst 6: (€ 2.133,12 + € 2.683,01) : 2 = € 2.408,07 - € 315,19 = € 2.092,88
Totaal: € 6.503,32
42. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hem duister avontuur gestort. De rechtbank vindt daarin aanleiding om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 38. hierboven overwogen .
43. De wettelijke rente dient naar het oordeel van de rechtbank (deels) niet eerder te rekenen dan vanaf 1 februari 2005 nu de rechtbank van oordeel is dat de gestelde nietigheid wegens de minderjarigheid van A geen hout snijdt omdat gelijk door Dexia ia aangevoerd, door al de betalingen van vader sprake is van bevestiging in de zin van artikel 3:55 lid 1 BW Pro.
44. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking meer.
45. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
In voorwaardelijke reconventie:
46. Nu de overeenkomsten 2 tot en met 6 niet allemaal nietig zijn, moet de conclusie zijn dat de aan de reconventionele vordering verbonden voorwaarde niet is ingetreden. De rechtbank komt dan ook niet toe aan een beoordeling daarvan, ook niet ten aanzien van de gemaakte gedingkosten.
RECHTDOENDE
In conventie:
I. Verklaart voor recht dat de hierboven aangeduide overeenkomsten 2, 5 en 6 met de nummers 51106103, 56093573 en 56093574 nietig zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan X te betalen voormeld bedrag van € 6.503,32
vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 1 februari 2005 tot de dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten in conventie en reconventie in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. pKoopmans en op 6 februari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.