Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 85404 ha za 07-351
datum vonnis: 13 februari 2008 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
X en Y,
beiden wonende te Almelo,
eisers in conventie, verweerders in reconventie,
verder te noemen: X,
procureur: mr. Z. Alkan,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. J. Sleeswijk Visser,
advocaat: mr. H. Post te Helmond.
Het procesverloop
Bij inleidende dagvaarding tegen 25 april 2007 heeft X de vordering tegen Dexia aanhangig gemaakt. Dexia heeft vervolgens een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genomen. X heeft een conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie en akte vermeerdering van eis genomen en Dexia een conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie.
Na een conclusie van dupliek in reconventie zijdens X hebben partijen vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
In conventie en reconventie
De vordering (kort samengevat)
1. X is medio 1999 benaderd door Spaar Select B.V., een clientenremisier van Dexia, die X voorhield producten te verkopen, waarmede aan vermogensopbouw kon worden gedaan.
2. Op 2 augustus 1999 sloot X een overeenkomst Capital Effect af onder nummer 21402489 met maandbetaling van € 113,91 (productie 1).
Op de overeenkomst moest X 240 termijnen betalen, in totaal betaalde hij echter 64 termijnen: in totaal € 7.290,24.
3. Het aankoopbedrag van de (achterliggende) aandelen bedroeg: € 10.681,80, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomst: € 16.656,84, zodat de totaal overeengekomen leasesom bedroegen: € 27.338,64.
4. Verdere voorwaarden (voor zover van belang):
2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van
240 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden.
3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddelijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom.........
.....
Maandbetaling:
4. De lease-som bedraagt het totaal van 240 gelijke maandtermijnen .........
Deze eerste maandtermijn dient te worden voldaan op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de aankoopdag van de waarden en daarna telkens op of omstreeks de 1e van de daaropvolgende maand.
6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
5. Aan het einde van 2004 heeft X vanwege het zich aftekenende Dexia-debacle middels zijn toenmalige gemachtigde Dexia bij brief van 15 september 2004 aansprakelijk gesteld (productie 2 dagvaarding).
Middels deze brief heeft X Dexia aansprakelijk gesteld, de drie Capital Effect’s buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van de inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde billijkheidsformule (productie 4 dagvaarding).
Het voorgaande baseerde X onder meer op de bepalingen van de volgens haar ten deze toepasselijke Wet op het Consumentenkrediet (WCK) respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer Pro wet, zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.).
6. In 2005 heeft Dexia het contract beëindigd en X aangeslagen voor de restschuld op de Capital Effect’s volgens opgave van 19 januari 2007 (productie 6 dagvaarding) groot
een bedrag van € 3.400,22.
Voor deze verplichting heeft Dexia X bij het BKR te Tiel doen registreren met een z.g. A-codering.
7. Mede-eiseres mevrouw X-Y stelt dat X destijds voor het aangaan van de aandelenleaseovereenkomst haar toestemming ex artikel 1:88 BW Pro behoefde en deze bovendien schriftelijk had moeten worden verleend. Nu zij die overeenkomst niet mede heeft ondertekend, stelt zij dat niet alleen die toestemming ontbroken heeft maar evenmin aan het vormvereiste is voldaan en zij stelt om die reden de overeenkomst buitengerechtelijk te hebben vernietigd.
8. X vordert:
I. Voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en Dexia deswege schadeplichtig is subsidiair de overeenkomst Capital Effect te vernietigen althans voor recht te verklaren dat deze buitengerechtelijk vernietigd is althans nietig is.
II. Dexia te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting:
€ 7.290,24 althans € 5.590,13.
III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de
onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert
(15 september 2004) tot aan de dag der betaling.
IV. Te verklaren voor recht dat de restschuld van X vervallen is.
V. Dexia te bevelen op straffe ener dwangsom de A-codering bij BKR te Tiel ongedaan te
maken.
VI. Dexia te veroordelen in de proceskosten.
VII. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
9. X baseert de vorderingen op het schenden door Dexia van de te zijnen aanzien in acht te nemen zorgverplichtingen, het niet inachtnemen door Dexia van de bepalingen van de Wet op het Consumentenkrediet (WCK) zomede dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Spaar Select B.V. als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin van een viertal vergelijkbare uitspraken dezer rechtbank van 27 september en 4 oktober 2006 respectievelijk de nietigheid voortvloeit uit het beroep van mevrouw X-Y.
Het verweer van Dexia (kort samengevat)
10. Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomst Capital Effect is afgesloten via de assurantietussenpersoon Spaar Select B.V., die X ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X heeft Spaar Select B.V. hem een aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft dat door X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Spaar Select B.V. verstuurd.
Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.
11. Voor deze contracten wordt voorzien in aflossing van de aankoopsommen en diende X uit hoofde van deze overeenkomsten gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomsten, geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds worden beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is.
Volgens Dexia is X nog een bedrag van € 3.400,22 verschuldigd, ter zake waarvan Dexia een vordering in reconventie formuleert.
12. Dexia wijst het beroep op nietigheid van mevrouw X-Y van de hand. Allereerst is deze aandelenleaseovereenkomst niet als koop op afbetaling, waarvoor een dergelijke toestemming nodig is, te beschouwen, daarenboven is het beroep eerst bij dagvaarding en dus te laat gedaan en is die mogelijkheid voor haar verjaard.
13. Voorts betwist Dexia de toepasselijkheid ten deze van de Wet Consumenten Krediet, alleen al vanwege het overschrijden van het beschermingsplafond van die wet, en stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X.
14. Ten aanzien van het optreden van Spaar Select B.V. als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van Pro de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar Select B.V. niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
15. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van Pro de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd Pro de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW Pro het eerder ontbreken van een vergunning repareert.
16. Naar aanleiding van de door X nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad, stelt Dexia alleen al dat de tekst van de overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
17. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door hen genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in hun vorderingen, waaronder een bedrag van € 1.574,76 aan dividenden, zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreken.
Reconventie
18. In reconventie vordert Dexia de aan X gebleven restschuld van € 3.400,22 met contractuele rente althans wettelijke rente vanaf 15 september 2004, kosten rechtens.
De beoordeling
In conventie
19. De door X aan de vordering ten grondslag gelegde overeenkomst “Capital Effect” met nummer 21402489 d.d. 2 augustus 1999 staat tussen partijen vast, evenals het feit dat X daarop in totaal € 7.290,24 heeft voldaan, die overeenkomst inmiddels (tussentijds) is beëindigd zonder dat de restschulden van € 3.400,22 aan Dexia is betaald.
Beroep artikel 1:88 e.v. BW
20. De rechtbank blijft bij haar vonnis van 26 november 2003 (LJN: AN 9138) uitgesproken oordeel, dat (ook de onderhavige Capital Effect) leaseovereenkomsten niet onder een overeenkomst van huurkoop (als species van koop op afbetaling) valt.
De rechtbank behoeft derhalve niet het al of niet verjaard zijn van een dergelijk beroep te beoordelen.
Wet Consumenten krediet
21. De rechtbank handhaaft op zich haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck op aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is.
De rechtbank constateert echter dat de WCK ten deze toepassing mist omdat de in aanmerking te nemen kredietsom het in 1999 geldende plafond ingevolge
artikel 3 dezer Pro wet van € 22.652,-- overtrof.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select B.V.
22. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select B.V. en de aansprakelijkheid van Spaar Select B.V. voor de schade van X overweegt de rechtbank het volgende:
a. Spaar Select B.V. is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte Pro, maar is op grond van artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select B.V. zich beperkt heeft tot het aanbrengen van X als klanten bij Dexia of dat Spaar Select B.V. verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Spaar Select B.V. toegestaan om X te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om hen door te verwijzen naar Dexia, maar niet om X te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling, voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van X moet worden aangenomen dat Spaar Select B.V. het cold calling-verbod heeft overtreden en zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van X, haar financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook niet in haar belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met Spaar Select B.V. is door X immers onweersproken gesteld, dat zij door Spaar Select B.V. via kennissen is benaderd en hem vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan X.
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door Spaar Select B.V. om zich een beeld te vormen van X, haar financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door X, naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat zij, X, aan de medewerker van Spaar Select B.V. naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat zij wilde sparen voor de toekomst en de oude dagvoorziening. Schriftelijke productinformatie, van Spaar Select B.V. zegt zij niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60 maanden, dat haar nooit duidelijk is geweest dat zij een lening is aangegaan, dat zij daar niet op gewezen is, dat zij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat weliswaar over een maandbedrag, maar niet over leasen, koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat zij alles kon kwijtraken.
i. Deze onder h weergegeven stellingen van X zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomst Capital Effect en het daaraan voorafgaande aanvraagformulier moet worden afgeleid, niet allemaal juist, maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat X niet begrepen heeft wat haar is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Voorts is onjuist dat er niet over leasen gesproken is, want de door X ondertekende overeenkomst is een lease-overeenkomst, evenals dat X niet uit de overeenkomst hadden kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in die overeenkomst, dat over een maandbedrag anders dan een spaarbedrag, niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt genoegzaam uit het feit dat door Spaar Select B.V., naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan X verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat X, die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit de persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien het opleidingsniveau (MAVO ATS-school) en inkomensniveau even boven minimumloonniveau ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies, is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit enig overgelegd stuk van Spaar Select B.V. of het door Dexia overgelegde aanvraagformulier (producties 3 CvA).
j. Uit de overgelegde producties, de aanvraagformulieren van 10 oktober 2000 van
Spaar Select B.V. die voorafgegaan zijn aan de overeenkomst Capital Effect, blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie.
Op die formulieren, afkomstig van Spaar Select B.V. met de naam van haar adviseur Rupert en de handtekening van X, is namelijk vermeld dat X uit de zes daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Capital Effect, met maandbetaling van f 250,-- en een looptijd van 20 jaar. De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie is overgelegd af, dat Spaar Select B.V. degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat Spaar Select B.V. in haar relatie tot X niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte Pro, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Spaar Select B.V. is daarmee aansprakelijk voor de door X als gevolg van het onrechtmatig handelen opgekomen schade.
23. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro voor gedragingen van Spaar Select B.V..
24. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR Pro 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select B.V. zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van X als klanten, c.q. het contracteren met X op basis van wat door Spaar Select B.V. aan haar omtrent X en hetgeen de inhoud van de door X gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Het aanvraagformulier d.d. 13 juli 1999, waarop Dexia zich beroept, geeft geen informatie omtrent de financiële positie van X, noch omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Spaar Select B.V. afkomstige aanvraagformulier, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomsten Capital Effect en tevens het eerste schriftelijke contact tussen X en Dexia, is keuze gemaakt voor Capital Effect met maandbetaling van f 250,--. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van Spaar Select B.V., die dat formulier heeft ingevuld, ondertekend en van zijn adviseursnummer (594) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben.
Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met X op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR Pro 99 is de overeenkomst tussen X en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR Pro 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte Pro, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens X gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door X als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select B.V. provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Spaar Select B.V. bij het tot stand brengen van de overeenkomst met X en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select B.V. aansprakelijk is.
De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
25. Gelet op de conclusies dat de overeenkomst Capital Effect nietig is, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is, in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van X is derhalve in principe toewijsbaar.
26. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomsten niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was.
De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW Pro te bepalen dat de helft van de som van het door X aan Dexia betaalde minus de restschulden, zulks onder aftrek van het door X ontvangen dividend, door Dexia aan X moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht, integendeel tot een restschuld heeft geleid.
Toegewezen wordt derhalve ((€ 7.290,24 - € 3.400,22) : 2) - € 1.574,76 = € 370,25.
27. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar kennelijk duister avontuur gestort.
28. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens X betamende zorg, dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 26 hierboven overwogen .
29. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, waaronder de reconventionele eis, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
Zulks geldt ook voor het door X gevorderde bevel tot doorhaling van de A-notering bij het BKR, waarvan Dexia de onmogelijkheid heeft aangegeven en dat verder door X onvoldoende is weerlegd.
Gezien de toewijzing in conventie is de gevorderde vervallenverklaring van de restschuld eveneens toewijsbaar.
30. Als ieder gedeeltelijk in conventie in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding zowel in conventie en reconventie te dragen.
RECHTDOENDE
In conventie
I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst Capital Effect met
nummer 21402489 d.d. 2 augustus 1999 nietig is.
II. Veroordeelt Dexia om aan X te betalen een bedrag van € 370,25
(driehonderdzeventig euro en vijfentwintig eurocent) vermeerderd met de wettelijke
rente hierover van 15 september 2004 tot de dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Verklaart vervallen de ten processe bedoelde restschuld voor X voortvloeiend
uit de onder I. bedoelde Capital Effect.
VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
VII. Wijst af de vordering van Dexia.
VIII. Compenseert de proceskosten, des dat iedere partij de hare drage.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 13 februari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.