Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 94898 / KG ZA 08-167
datum vonnis: 6 augustus 2008 (af)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
[Naam vereffenaar], in zijn hoedanigheid van vereffenaar
in het vermogen van Mojacar Gardens Investment B.V.
wonende te Enschede,
eiser,
verder te noemen vereffenaar,
procureur: [naam vereffenaar],
en
[Naam aandeelhouder],
wonende te Kaapstad (Zuid-Afrika) en
de Arubaanse Vrijgestelde Vennootschap
Mojacar Gardens Investment A.V.V.,
gevestigd te Oranjestad (Aruba, Nederlandse Antillen),
gevoegde partijen,
verder te noemen [naam aandeelhouder],
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat: mr. E.L. Hoogstraate te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mojacar Gardens Investment N.V.,
gevestigd te Curaçao (Nederlandse Antillen),
gedaagde,
verder te noemen Mojacar N.V.,
procureur: mr. R. Kroon,
advocaat: mr. P.J. van Rijn te Den Haag,
en
de vennootschap naar buitenlands recht
Mojacar Gardens Incorporated,
gevestigd te Panama,
gevoegde partij,
verder te noemen Mojacar Inc.,
procureur: E.M.M. van de Loo,
advocaten: mr. A. Dreese en mr. I.M. Lems te Rotterdam.
1. Het procesverloop
Vereffenaar heeft geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van de inleidende dagvaarding en negen producties in het geding gebracht. Tevens heeft vereffenaar de stukken ingebracht inzake de heropening van de vereffening van het vermogen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mojacar Gardens Investment B.V., gevestigd te Hengelo (verder te noemen Mojacar B.V.) en een los pakket met 30 producties. Bij brief van
18 juli 2008 heeft vereffenaar nog vier producties in het geding gebracht.
Bij brief van 17 juli 2008 heeft [naam aandeelhouder] verzocht te worden toegelaten zich te voegen aan de zijde van vereffenaar. Bij brief van 21 juli 2008 heeft Mojacar Inc. verzocht te worden toegelaten zich te voegen aan de zijde van Mojacar N.V..
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 23 juli 2008. Ter zitting zijn verschenen:
- aan de zijde van eiser mr. [naam vereffenaar] en voor de gevoegde partijen aan de zijde van eiser de heer [naam aandeelhouder], vergezeld door mr. Hoogstraate.
- namens gedaagde mr. Van Rijn en namens de gevoegde partij aan de zijde van gedaagde mrs. A. Dreese en I.M. van Lems De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2. Vaststaande feiten
In deze zaak kan van het navolgende worden uitgegaan:
a. Bij beschikking van de rechtbank Almelo d.d. 26 juni 2006 is de vereffening heropend van het vermogen van Mojacar B.V., met benoeming van mr. [naam vereffenaar] tot vereffenaar.
b. Tot het vermogen van Mojacar B.V. behoort in ieder geval 40% van de aandelen in een vennootschap naar Spaans recht, genaamd Mojacar Gardens Development S.L., gevestigd te Spanje (verder te noemen Mojacar S.L.).
c. De aandelen van Mojacar B.V. behoren voor 100% toe aan Mojacar N.V..
d. De aandelen van Mojacar N.V. behoren voor 60% toe aan Mojacar Inc. met als enige aandeelhouder de heer [naam aandeelhouder]. De overige 40% behoort toe aan Mojacar Gardens Investment A.V.V. met als enige aandeelhouder [naam aandeelhouder].
e. Ten tijde van de heropening trof vereffenaar geen directie van Mojacar N.V. meer aan. Equity Trust N.V. is vervolgens als directie op gaan treden, welke statutaire directie bij aandeelhoudervergadering d.d. 27 februari 2008, is opgevolgd door
CMS Trust N.V., Mojacar Inc. en de heer [naam directeur].
f. Ook Mojacar S.L. had op het moment van heropening naar de bevindingen van vereffenaar geen directie, waarna op 18 oktober 2006 door de vereffenaar de heer [naam directeur], handelend onder de naam Inmovest, is aangewezen als statutair directeur.
g. Mojacar S.L. is eigenaresse van een nog niet ontwikkeld onroerend goed gelegen in de gemeente Turre (Spanje).
h. Bij akte van 14 oktober 1999 is overeengekomen dat Mojacar N.V. 1723 aandelen in Mojacar S.L. inbrengt in Mojacar B.V., tegen uitgifte door Mojacar B.V. aan Mojacar N.V. van 600 aandelen in het kapitaal van Mojacar B.V.. Deze 1723 aandelen vertegenwoordigen 60% van het geplaatste kapitaal in Mojacar S.L..
i. De akte bepaalt daarnaast, voor zover hier relevant, het volgende:
“CONTRIBUTION
In consideration for the Company’s (lees Mojacar B.V) issuance to the Contributor (lees Mojacar N.V.) of the Mojacar Shares, the Contributor hereby irrevocably undertakes to contribute, assign and transfer the Contribution (lees de 1723 aandelen) to the Company, which Contribution is hereby accepted by the Company.
TRANSFER FORMALITIES
The Contribution will be transferred by virtue of a notarial deed to be executed before a Spanish notary. The parties hereto undertake to effectuate the transfer of the Contribution as soon as possible hereafter.
EFFECTIVE DATE
The Contribution shall be for the account of the Company as of the date of this deed of contribution.”
j. Op 7 juli 1999 was door Mojacar N.V. reeds een volmacht verstrekt, bepalende dat:
“… the Mojacar N.V. herewith grants full power of attorney to each and every candidate civil-law notary of the law firm Loyens & Volkmaars, … to appear before a civil law notary to sign in the name and on behalf of the undersigned the deed of transfer according to the draft made up by the law firm Loyens & Volkmaars…”
k. Tot op heden zijn de formaliteiten ten aanzien van de levering van de aandelen ten overstaan van een notaris in Spanje niet in acht genomen.
3. Standpunt van partijen
3.1 Standpunt vereffenaar, gesteund door [naam aandeelhouder]
Vereffenaar verzoekt de voorzieningenrechter Mojacar N.V. te bevelen aan notaris mr. [naam notaris] binnen twee dagen na het onderhavige vonnis te berichten dat de notaris van de volmacht van 7 juli 1999 gebruik kan maken. Subsidiair verzoekt vereffenaar Mojacar N.V. te bevelen aan notaris [naam notaris] binnen twee dagen na het onderhavige vonnis een nieuwe volmacht af te geven, waardoor het notaris [naam notaris] is toegestaan ten overstaan van een Spaanse notaris, conform de akte d.d. 14 oktober 1999 deze akte te laten ratificeren. Tertiair verzoekt vereffenaar de voorzieningenrechter een dusdanige voorziening te treffen als in goede justitie dient te geschieden. Dit alles met bepaling dat de uitspraak op de voet van artikel 3:300, tweede lid BW in de plaats van deze veroordeling zal treden en veroordeling van Mojacar N.V. in de proceskosten.
De vereffenaar is van mening dat op basis van de akte d.d. 14 oktober 1999 Mojacar N.V. de aandelen in Mojacar S.L. heeft overgedragen aan Mojacar B.V., althans de verplichting daartoe op zich heeft genomen. Ter zake is op 7 juli 1999 een onherroepelijke volmacht afgegeven. De vereffenaar begrijpt dat notaris [naam notaris], van Loyens & Loeff er tegenop ziet gebruik te maken van genoemde volmacht.
3.2. Standpunt Mojacar N.V., gesteund door Mojacar Inc.
Mojacar N.V. stelt zich op het standpunt dat vereffenaar enkel het saldo van de bankrekening van Mojacar B.V. dient uit te keren aan Mojacar N.V. (als 100% aandeelhouder van
Mojacar B.V.) alsmede levering aan haar van de in ieder geval aanwezige 40% aandelen in
Mojacar S.L..
Mojacar N.V. heeft daarboven inhoudelijk verweren gevoerd tegen de vordering, welke verweren voor zover nodig hieronder zullen worden beoordeeld.
4. De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
4.1 De voorzieningenrechter overweegt dat partijen ter zitting desgevraagd hebben medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen voeging van [naam aandeelhouders] aan de zijde van vereffenaar en voeging van Mojacar Inc. aan de zijde van Mojacar N.V. De verzoeken tot voeging zullen worden toegewezen, nu de verzoekende partijen daarbij een te respecteren belang hebben.
4.2 Bevoegdheid
Mojacar N.V. heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om over de vorderingen van vereffenaar te oordelen. Zij voert daartoe aan dat artikel 13 van Pro de statuten van Mojacar S.L. bepaalt dat elk geschil tussen aandeelhouders, zoals het onderhavige geschil, moet worden voorgelegd aan de rechter ter plaatse van de vestiging van de rechtspersoon. Derhalve is bevoegdheid voorbehouden aan de Spaanse rechter. Vereffenaar heeft deze stelling betwist en gesteld dat deze bepaling in de thans van toepassing zijnde statuten niet voorkomt. Partijen hebben de betreffende statuten niet in het geding gebracht, terwijl ook overigens niet van een zodanige competentieafspraak is gebleken, zodat de voorzieningenrechter dit verweer van Mojacar N.V. passeert.
Nu partijen voor het overige niet van mening verschillen over de vraag of de voorzieningenrechter te Almelo bevoegd is over de vordering te oordelen, acht de voorzieningenrechter zich, gelet op de partijen toekomende mogelijkheid als bedoeld in de artikelen 8, 9 en 108 Rv, ten deze bevoegd.
4.3 Belang
4.3.1 Spoedeisendheid
Ten aanzien van het spoedeisend belang dat vereffenaar stelt te hebben, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Nu Mojacar N.V. de grote financiële belangen niet betwist en aannemelijk is dat verdere exploitatie van de onderhavige grond in Spanje met voortvarendheid ter hand zal moeten worden genomen, heeft vereffenaar voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit de gestelde onverwijlde spoed bij de vordering blijkt.
4.3.2 Belang vereffenaar
Mojacar N.V. stelt – kort en zakelijk weergegeven – dat vereffenaar zijn taak niet nodeloos ingewikkeld moet maken en over dient te gaan tot uitkering van het banksaldo en levering van de 40% aandelen in Mojacar S.L. aan Mojacar N.V.. Immers, bij liquidatie van
Mojacar S.L. en vereffening van Mojacar B.V. komen alle baten van Mojacar B.V. toch al ten goede aan Mojacar N.V. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Mojacar N.V. met deze voorstelling van zaken een te simplistische weergave heeft gegeven van de taken van de vereffenaar. Immers, het hoofddoel van de vereffening is de voldoening van de schuldeisers. De vereffenaar dient daartoe de schulden in kaart te brengen, eventuele onbekende schuldeisers te achterhalen en mogelijk ongegrond geachte schulden al dan niet in rechte betwisten. Vorderingen moeten door de vereffenaar worden geïnd en waar mogelijk activa worden verzilverd. Eerst na de uitvoering van die afwikkelingshandelingen en na de uitbetaling van schuldeisers worden overblijvende middelen door de vereffenaar uitgekeerd aan statutair gerechtigden en pas, bij het ontbreken daarvan, daarna aan aandeelhouders. De stelling van Mojacar N.V. dat vereffenaar niets anders behoeft te doen dan het doorschuiven van de door hem aangetroffen activa naar de aandeelhouders vindt derhalve geen steun in de wet en meer in het bijzonder de artikelen 2:23, 2:23a en 2:23b BW. In dit geval heeft derhalve vereffenaar er niet slechts belang bij, maar behoort het ook tot zijn wettelijke taak, om de door hem gestelde vordering van Mojacar B.V. op Mojacar N.V. inzake de aandelen in Mojacar S.L. te doen beoordelen.
4.4 Verjaring
Partijen hebben ter zitting uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de vordering van vereffenaar, gebaseerd op de akte van 14 oktober 1999 verjaard is. Immers, in beginsel verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:307 BW Pro). Voor zover van belang zal de voorzieningenrechter op deze discussiepunten ingaan.
De voorzieningenrechter volgt vereffenaar niet in zijn stelling dat er geen sprake is van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot een geven of een doen, maar tot het gebruikmaken of afgeven van een machtiging. Immers, vereffenaar stelt dat hij gerechtigd is deze machtiging te vorderen, nu deze is gegrond op afspraken die partijen hebben gemaakt in en rondom de akte van 14 oktober 1999. Vereffenaar vordert derhalve wel degelijk nakoming van die verbintenis, zij het door middel van een machtiging. De voorzieningenrechter is evenmin van oordeel dat de akte van 14 oktober 1999 een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd in de zin van artikel 3:307, tweede lid BW impliceert. Hoewel de akte van 14 oktober 1999 niet spreekt over een concreet tijdstip waarop dient te worden nagekomen, maar slechts over het ‘zo spoedig mogelijk’ overdragen van de aandelen voor de Spaanse notaris, is volgens de voorzieningenrechter afdoende aannemelijk dat daarmee niet is bedoeld een langlopende overeenkomst te sluiten waarbij er nog geen sprake is van opeisbaarheid van de vordering, zoals bedoeld in dit tweede lid.
De voorzieningenrechter is wel van oordeel dat in de onderhavige situatie sprake is van een vordering tot herstel van een tekortkoming in de zin van artikel 3:311 BW Pro. De voorzieningenrechter acht hiertoe het volgende redengevend. Partijen zijn bij de akte van
14 oktober 1999 overeengekomen dat over en weer aandelen zouden worden overgedragen. Na overleg met Spaanse collegae is zekerheidshalve in die akte bepaald dat de levering van de aandelen in Mojacar S.L. voor een Spaanse notaris dient te geschieden. De voorzieningenrechter begrijpt uit de stukken en stellingen van partijen dat deze voorwaarde niet in de concept-akte stond. De voorzieningenrechter komt op basis van de stukken die in het geding zijn gebracht tot het oordeel dat partijen de eerste jaren na het opstellen van de akte allen in de veronderstelling hebben verkeerd dat op juiste wijze gevolg was gegeven aan de akte en de aandelen derhalve waren overgedragen. Dat ook Mojacar N.V. deze mening was toegedaan blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog het meest uit haar
e-mailbericht aan José Caparrós Segura d.d. 2 april 2007 (laatste pagina van productie 3 bij de brief van vereffenaar d.d. 18 juli 2008). Immers in dit bericht stelt Mojacar N.V. dat
‘3. according to our books the only asset of the NV is its shares in the BV.’ Op 2 april 2007 was Mojacar N.V. derhalve ook de mening toegedaan dat zij alleen aandelen in
Mojacar B.V. bezat, waaruit is te concluderen dat zij derhalve naar haar eigen oordeel geen aandelen (meer) bezat in Mojacar S.L., althans dat in de boekhouding van Mojacar N.V. de levering van de aandelen in Mojacar S.L. reeds was verwerkt. Nu alle betrokken partijen derhalve jarenlang handelden in de veronderstelling dat Mojacar B.V. 100% van de aandelen in Mojacar S.L. bezat en eerst sinds ofwel juni 2006 ofwel op latere datum duidelijker begon te worden dat dit formeel een onjuiste voorstelling van zaken was en er nog een levering diende plaats te vinden voor de Spaanse notaris, merkt de voorzieningenrechter de onderhavige vordering aan als een vordering tot herstel van deze tekortkoming. Artikel 3:311, lid 1 BW bepaalt dat een dergelijke vordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. De voorzieningenrechter laat thans in het midden wat de exacte datum is geweest waarop vereffenaar met de tekortkoming bekend is geworden, nu dat moment in ieder geval niet is gelegen vóór de heropening van de vereffening en derhalve niet voor
26 juni 2006. De termijn van vijf jaar is derhalve in ieder geval nog niet verstreken, zodat geen sprake is van verjaring.
Nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat de vordering niet verjaard is, behoeven de overige standpunten ten aanzien van de verjaring geen bespreking.
4.5 Levering van aandelen
De voorzieningenrechter stelt vast dat in de akte van 14 oktober 1999 mede als voorwaarde is gesteld dat de levering van de aandelen in Mojacar S.L. dient plaats te vinden voor een Spaanse notaris. Partijen verschillen niet van mening over het feit dat deze uitvoeringshandeling nog niet heeft plaatsgevonden. De vraag of deze voorwaarde destijds al dan niet terecht in de akte is opgenomen, laat de voorzieningenrechter onbeantwoord, nu partijen destijds deze voorwaarde zijn overeengekomen en derhalve dienen na te leven. Hoewel de voorzieningenrechter uit de akte begrijpt dat het economisch eigendom van de aandelen reeds bij die akte is overgegaan op Mojacar B.V., is voor het juridisch eigendom de levering voor een Spaanse notaris vereist. Mojacar N.V. heeft zich in de akte verplicht zo spoedig mogelijk zorg te dragen voor vervulling van dit vereiste, zodat de voorzieningenrechter Mojacar N.V. zal opdragen deze tekortkoming op de hieronder bepaalde wijze te (doen) herstellen.
4.6 Volmacht d.d. 7 juli 1999
Vereffenaar vordert primair Mojacar N.V. te bevelen aan notaris mr. [naam notaris] te berichten dat de notaris van de volmacht van 7 juli 1999 gebruik kan maken. De voorzieningenrechter zal deze vordering afwijzen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze volmacht niet voor het door vereffenaar gewenste doel is afgegeven, hetgeen reeds aan toewijzing van dit deel van de vordering in de weg staat. De voorzieningenrechter acht hiertoe redengevend dat in de volmacht niet uitdrukkelijk is bepaald dat de gevolmachtigde gemachtigd wordt voor een Spaanse notaris op te treden, nu enkel is bepaald dat de volmacht wordt gegeven ‘to appear at the execution of a notarial deed’. Het ontbreken van dit kenmerkende onderdeel van de voorwaarden, alsmede het feit dat de volmacht is afgegeven vóór de akte van 14 oktober 1999 en de omstandigheid dat uit de stukken blijkt dat partijen in de concept-akte niet voornemens waren deze voorwaarde te stellen, brengen de voorzieningenrechter ertoe te concluderen dat de volmacht nooit voor dat doel is afgegeven.
4.7 Afgifte nieuwe volmacht
De voorzieningenrechter stelt vast dat Mojacar N.V. de (subsidiaire) vordering tot afgifte van een nieuwe volmacht niet op inhoudelijke gronden betwist, doch afgezien daarvan zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.5, met in het bijzonder de verplichting voor Mojacar N.V. om zo spoedig mogelijk zorg te dragen voor levering van de aandelen, de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering toewijzen. Deze vordering specificeert dat notaris [naam notaris] wordt gemachtigd. Hoewel de voorzieningenrechter niet inziet waarom de voorkeur wordt gegeven aan een Nederlandse notaris, terwijl de uiteindelijke aandelenlevering voor een Spaanse notaris zal dienen te geschieden, staat het vereffenaar vrij om de overdracht in Spanje door tussenkomst van een Nederlandse notaris te doen plaatsvinden, zodat er geen aanleiding bestaat de vordering niet in zijn geheel toe te wijzen.
4.8 De voorzieningenrechter zal, mede gelet op de toe te wijzen vordering en op het belang van de vereffenaar om zijn taak naar behoren te kunnen vervullen, bepalen dat, indien Mojacar N.V. niet binnen een termijn van twee weken voldoet aan het hieronder bepaalde, dit vonnis op de voet van artikel 3:300, lid 2, BW, in de plaats daarvan treedt. De voorzieningenrechter ziet mede om deze reden geen termen om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.9 Gelet op hetgeen zal worden toegewezen, overweegt de voorzieningenrechter dat de overige verweren geen bespreking behoeven.
4.10 Mojacar N.V. zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, daarbij inbegrepen het griffierrecht inzake het voegingsverzoek van [naam aandeelhouder].
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. staat de voeging van [naam aandeelhouder] en Mojacar Inc. toe;
II. beveelt Mojacar N.V. aan notaris R. Pfeiffer binnen twee weken na het onderhavige vonnis een volmacht af te geven, waardoor het notaris [naam notaris] is toegestaan ten overstaan van een Spaanse notaris, conform de akte d.d. 14 oktober 1999 deze akte te laten ratificeren;
III. bepaalt dat, indien Mojacar N.V. niet aan het onder II bepaalde voldoet, het onderhavige vonnis in de plaats daarvan zal treden en als bedoelde volmacht heeft te gelden;
IV. veroordeelt Mojacar N.V. in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van vereffenaar begroot op € 325,80 aan verschotten en € 2000,= aan salaris van de procureur en aan de zijde van [naam aandeelhouder] begroot op € 254,= aan verschotten, te betalen aan respectievelijk vereffenaar en [naam aandeelhouder];
V. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 augustus 2008, in tegenwoordigheid van de griffier, mr. Flos.