Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 96976 / KG ZA 08-257
datum vonnis: 24 oktober 2008 (m.m.v.)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
Y,
wonende te Enschede,
eiser,
verder te noemen Y,
advocaat: mr. E. Boersma,
tegen
mr. X,
wonende en kantoorhoudende te Enschede,
gedaagde,
verder te noemen X,
advocaat: mr. M.E. Kikkert.
Het procesverloop
Y heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 17 oktober 2008. Ter zitting zijn verschenen: Y, vergezeld door mr. Boersma en X vergezeld door mr. Kikkert.
De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
De feiten
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
Y heeft in 2007 Z & Z Gerechtsdeurwaarders (hierna te noemen in mannelijk enkelvoud: Z) verzocht incassowerkzaamheden te verrichten wegens een door hem op Q gepretendeerde vordering.
Z heeft, toen Q niet betaalde, X ingeschakeld en hem verzocht een incassoprocedure tegen Q aanhangig te maken, bij deze rechtbank. X heeft zulks gedaan.
Op 18 juli 2007 heeft de rechtbank Almelo een vonnis gewezen in de procedure tussen Y (als eiser) en Q (als gedaagde). X stond Y in die procedure bij als – toen nog – procureur.
Op grond van dit vonnis heeft Y een voor tenuitvoerlegging vatbare titel tegen Q verkregen. Tot aan het moment van wijzen van dit vonnis is er geen contact geweest tussen X en Y, die elkaar niet kenden.
Op 3 augustus 2007 is door Z namens Y executoriaal beslag gelegd op de onverdeelde helft van de woning van Q. Daartegen is Q opgekomen, hetgeen heeft geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 22 oktober 2007.
De voorzieningenrechter heeft in dat vonnis de door Y gelegde executoriale beslagen opgeheven en Y veroordeeld tot het (doen) doorhalen van de gelegde beslagen in de kadastrale registers, binnen zeven dagen na betekening van het vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 50.000,-.
Ook in deze procedure trad X op als procureur voor Y.
Bij brief van 24 oktober 2007 heeft X aan Z verzocht om de namens Y gelegde beslagen door te halen in het kadaster.
In zijn brief van 26 oktober 2008 heeft Z aan Y bericht dat hij het beslag niet zal doorhalen, omdat Z nog een vordering op Y had.
Op 30 oktober 2008 heeft deurwaarder S de grosse van het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 oktober 2007 betekend aan het adres Veeweg 12, zijnde het adres van waaruit Y zijn onderneming drijft. Op datzelfde adres heeft deurwaarder Stegeman op 10 december 2007 een exploit betekend waarbij Q aanspraak maakt op verbeurde dwangsommen tot 6 december 2007 ad € 29.000,-, te vermeerderen met kosten. Een exploit van gelijke strekking is op 8 januari 2008 aan Y betekend, waarbij aanspraak wordt gemaakt op verbeurde dwangsommen tot 11 december 2007, te vermeerderen met kosten, totaal uitmakende een bedrag van € 34.508,33.
Op 11 december 2007 heeft X Z per fax opgedragen het beslag terstond door te halen. Op 12 december 2007 is het beslag doorgehaald.
Y heeft ter voorkoming van de (verdere) executie van het vonnis van 22 oktober 2007 een bedrag van € 39.293,17 betaald aan de notaris te wiens overstaan de executieveiling zou plaatsvinden.
De vordering van Y en zijn onderbouwing daarvan
2. Bij dagvaarding vordert Y veroordeling van X – naast de kosten van deze procedure – tot betaling van € 25.000,- ten titel van voorschot op de schadevergoeding.
2.1 Y stelt daartoe dat hij als gevolg van nalatigheid van X in de afwikkeling van het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 oktober 2007 schade heeft geleden, bestaande uit de verbeurde dwangsommen aan Q. Het executoriaal beslag ten laste van Q had uiterlijk op 6 november 2007 doorgehaald moeten zijn in de registers van het kadaster en X had hiervoor tijdig zorg moeten dragen. Y mocht daar ook op vertrouwen, gelet op de brief van 24 oktober 2007 van X aan Z.
X heeft er echter veel te laat voor gezorgd dat het beslag werd doorgehaald. Op dat moment had Y reeds een fors bedrag aan dwangsommen verbeurd. X heeft bij de uitoefening van zijn taak als advocaat niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.
X is derhalve jegens Y toerekenbaar tekort geschoten in de tussen partijen overeengekomen overeenkomst van opdracht. Y stelt voorts nog dat X voor de doorhaling van de beslagen niet afhankelijk was van deurwaarder Z. Elke deurwaarder, maar ook X zelf, had voor doorhaling van het beslag zorg kunnen dragen.
2.2 Y stelt tenslotte over het spoedeisend belang dat zijn financiële situatie van dusdanig nijpend is, dat hij op dit moment niet anders dan via deze procedure over het geld kan beschikken dat hij nodig heeft om een in het geschil met Q getroffen minnelijke regeling na te komen. Y dient deze schikking op korte termijn na te komen en heeft daartoe de schadevergoeding die X hem dient te betalen nodig. Y wijst er daarbij op dat hij een voor hem gunstige regeling heeft getroffen, inhoudende dat Q bereid is de door Y verbeurde en betaalde dwangsommen af te boeken op de schadevergoeding die Y aan Q dient te betalen. Indien Y de regeling niet nakomt, is hij de, naast de reeds betaalde dwangsommen de volledige schadevergoeding verschuldigd.
Het verweer van X
3. X voert verweer tegen de vordering van Y, concludeert tot afwijzing van die vordering met veroordeling van Y in de kosten van de procedure en stelt daartoe het navolgende.
3.1 X betwist het door Y gestelde spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening als gevorderd. De procedure tussen Y en Q staat op de parkeerrol. Dat partijen in die procedure een minnelijke regeling hebben getroffen is slechts gebaseerd op vrijwillige basis. Dat een onderdeel van die minnelijke regeling wordt gevormd door een betaling van X ad € 25.000,- kan zo zijn, maar dat is niet voldoende om van een spoedeisend belang te spreken. Y had ook bij een bank kunnen aankloppen. Bovendien betreft de onderhavige procedure een zogenaamd incasso kort geding. De vordering in casu is een gemotiveerd betwiste vordering, waarvan het niet zonder meer aannemelijk is dat die vordering in een bodemprocedure zal slagen.
3.2 Voorts stelt X dat de tuchtrechter op grond van artikel 46 Advocatenwet Pro de aangewezen instantie is om over geschillen als de onderhavige te oordelen. Het is niet de bedoeling van de wetver dat een rechtsgang in kort geding de tuchtrechtspraak doorkruist, vooruitlopend op een oordeel van de tuchtrechter. Door dit kort geding zou de beoordeling van de zaak ten onrechte door de kort geding rechter plaatsvinden, terwijl dat de tuchtrechter behoort te zijn.
3.3 X betwist ook dat hij aansprakelijk is voor de door Y geleden schade. De door Y gestelde schade is geheel, althans grotendeels door een derde of door Y zelf veroorzaak, althans heeft Y een zodanige rol in het ontstaan van zijn schade dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Y daarvoor vergoeding vordert van X.
Na ontvangst van het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 oktober 2008 heeft X terstond telefonisch contact opgenomen met Z en laatstgenoemde geïnstrueerd tot doorhaling van het beslag. Zulks blijkt ook uit de brief die X nadien aan Z heeft gestuurd op 24 oktober 2007.
Uit nadien tussen Z en Y gevoerde correspondentie blijkt dat Z niet tot doorhaling van het beslag over zou gaan, zolang Y een factuur van Z onbetaald zou laten. De discussie tussen Y en Z speelde zich af uit het zicht van X.
Daar komt nog bij dat Y X 1) telkens voorhield dat het vonnis van 22 oktober 2007 nog niet was betekend en 2) dat Y zorg zou dragen voor betaling aan Z. Het door Y welbewust aanvaarden van het risico als gevolg van zijn afspraken met Z en het vervolgens welbewust door Y niet nakomen van die afspraken, terwijl hij daarover X telkens ‘suste’ wanneer X hem waarschuwde en adviseerde, maakt dat X niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die Y lijdt wanneer dat door hem aanvaarde risico zich openbaart.
3.4 Tenslotte stelt X dat Y met de onderhavige procedure een voorziening probeert te verkrijgen waarvan de gevolgen onomkeerbaar zijn. Y stelt immers dat hij niet anders dan via betaling van X aan hem, de met Q getroffen minnelijke regeling kan nakomen. Wanneer de vordering van Y wordt toegewezen en X in een bodemprocedure alsnog in het gelijk wordt gesteld, kan Y het thans gevorderde voorschot niet terugbetalen.
De overwegingen van de voorzieningenrechter
4. Y heeft door te stellen dat hij op dit moment in zodanige financiële problemen zit dat hij de met De Vries getroffen en voor hem voordelige minnelijke regeling niet anders kan nakomen dan wanneer X in de onderhavige procedure wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de door X te betalen schadevergoeding € 25.000,- aan hem, het gestelde spoedeisend belang voldoende aannemelijk gemaakt.
4.1 Voor zover X betoogt dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om van de zaak kennis te nemen omdat zaken als deze bij de tuchtrechter thuishoren, wordt dat verweer verworpen. Y vordert uit hoofde van wanprestatie een voorschot op schadevergoeding. Dat is een vordering die thuishoort bij de burgerlijke rechter en de tuchtrechter heeft met een dergelijke vordering niets uitstaande.
4.2. Voorts dient beoordeeld te worden of de vordering van Y voldoende aannemelijk is, in die zin dat boven redelijke twijfel is verheven dat de rechter in de bodemprocedure tot toewijzing van (in ieder geval een gedeelte van) de vordering zal komen. Daartoe geldt het navolgende.
De doorhaling van het ten verzoek van Y en ten laste van Q gelegde (en door de voorzieningenrechter bij vonnis van 22 oktober 2007 opgeheven) beslag vormt het middelpunt van de onderhavige procedure. Y was daartoe verplicht op grond van voornoemd – uitvoerbaar bij voorraad verklaard – vonnis. In die procedure stond X Y als advocaat bij.
4.3 Een advocaat heeft een zorgplicht ten aanzien van zijn cliënt. In dit geval had X Y dienen te behoeden voor de enorme (financiële) gevolgen die verbonden zouden zijn aan het niet voldoen aan het vonnis van 22 oktober 2007. Als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat had X zorg moeten dragen voor doorhaling van het beslag, om aldus te voorkomen dat Y dwangsommen zou gaan verbeuren. Dat het beslag zou moeten worden doorgehaald (en dat is geen werk van buitengewone omvang) was ook geen punt van discussie tussen partijen, omdat X in ieder geval schriftelijk aan deurwaarder Z heeft verzocht over te gaan tot doorhaling van het beslag. X had niet mogen volstaan met de doorsturen van de zaak naar Z en verder (bijna) niets meer doen.
Dat X nadien tot 11 december 2008 geen nadere stappen heeft ondernomen om tot doorhaling van het beslag te komen, kan hem naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter worden toegerekend en leidt tot aansprakelijkheid van X jegens Y. Het zorgdragen voor die doorhaling behoort tot de zorgvuldigheid die een advocaat (ook) op grond van artikel 4 van Pro de Gedragsregels in acht heeft te nemen. Indien X niet tot doorhaling bereid was omdat Y nog een financieel geschil had met Z, ook opdrachtgever van X, had X dat ondubbelzinnig aan Y duidelijk dienen te maken. X had Y, al was het maar wegens het bepaalde in artikel 8 van Pro de Gedragsregels voor Advocaten duidelijk en schriftelijk dienen uit te leggen wat de situatie was en welke risico’s er bestonden. Dat geldt zeker waar X op enig moment op de hoogte was van het feit dat Z niets meer voor Y wilde doen omdat er nog rekeningen openstonden.
4.4 Zo Y al meer keren geruststellende woorden tegen X heeft gesproken over de betekening van het vonnis en de betaling van de factuur aan Z - Y ontkent dat - , doet dit niet af aan het feit dat X de belangen van Y in het oog had moeten houden en derhalve tijdig zorg diende te dragen voor doorhaling van het beslag. Dat het vonnis nog niet was betekend, althans niet voor zover X wist, doet daaraan evenmin af. X was op de hoogte van het vonnis en had zekerheidshalve het beslag door moeten (laten) halen, althans zich ervan vergewissen dat dit tijdig zou gebeuren, vooral nu de doorhaling een wel heel kleine moeite was, zeker in relatie tot de mogelijke gevolgen van niet tijdige doorhaling.
4.5 Dat er tussen deurwaarder Z en Y een discussie ontstond, die er toe leidde dat Z niet over wilde gaan tot doorhaling van het beslag, kan X ook niet aan Y tegenwerpen. Het stond X niet vrij om een afwachtende houding aan te nemen ten aanzien van de discussie tussen Z en Y. Straks nog, de wetenschap van het beroep van Z op opschorting van zijn werkzaamheden had X extra alert behoren te maken. X had Z daarenboven helemaal niet nodig om tot doorhaling van het beslag te komen. X kon dat niet alleen door een andere deurwaarder laten bewerkstelligen, maar hij kon het bovendien ook zelf doen.
4.6 X had zijn cliënt Y in bescherming moeten nemen tegen de mogelijke gevolgen van het vonnis van 22 oktober 2008 en daarmee uitvoering gevende aan de zorgplicht die hij als advocaat van Y jegens zijn cliënt diende te betrachten.
In de relatie X-Y is eerstgenoemde immers de deskundige wat betreft juridische vraagstukken. Het lag op de weg van X om Y – ook na eventuele geruststellende woorden van Y – ten minste helder en schriftelijk te wijzen op de consequenties van het niet doorhalen van het beslag. Daarvan is echter niet gebleken. X kon en mocht echter niet vertrouwen op de woorden van zijn cliënt, zo al gesproken, zeker niet nu van deze niet verwacht kan worden dat die volledig op de hoogte is van de procedure omtrent executoriaal beslag, de opheffing en doorhaling van dat beslag en de gevolgen die het verzuimen van doorhaling zou kunnen hebben, gelet op het dictum van het vonnis van 22 oktober 2008.
4.7 Het is derhalve, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, boven redelijke twijfel verheven dat de rechter in een eventuele bodemprocedure tot toewijzing van ten minste een deel van de vordering van Y als definitieve schadevergoeding zal toewijzen. Om die reden zal de voorzieningenrechter de vordering van Y toewijzen. Omtrent het door X gestelde restitutierisico overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Het feit dat Y op dit moment
in een moeilijke financiële situatie verkeert waardoor hij niet op korte termijn het schikkingsbedrag voor De Vries kan financieren is onder deze omstandigheden geen factor van belang: die moeilijke situatie is immers mede het gevolg van het feit dat X de belangen van Y onvoldoende zorgvuldig heeft behartigd.
4.8 X zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. X heeft onweersproken gesteld dat hij bereid was zonder dagvaarding in dit kort geding te verschijnen. Indien een advocaat dat verklaart, kan het niettemin uitbrengen van een dagvaarding als nodeloos kostbaar worden beschouwd. De kosten van de dagvaarding zullen dan ook niet in de proceskostenveroordeling worden meegenomen. Omdat aan Y nog geen definitieve toevoeging is verleend door de Raad voor de Rechtsbijstand, zal de voorzieningenrechter de kostenveroordeling aanhouden tot op het moment waarop Y duidelijkheid heeft verkregen over zijn toevoegingsaanvraag. Y dient de griffier van deze rechtbank te informeren omgaand nadat hij bericht van de Raad voor de Rechtsbijstand heeft ontvangen.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. veroordeelt X om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis aan Y te betalen het bedrag van € 25.000,- ten titel van voorschot op de schadevergoeding.
II. houdt de beslissing wat betreft de kostenveroordeling aan tot het moment waarop Y duidelijkheid zal hebben verkregen over zijn toevoegingsaanvraag.
III. verklaart onderdeel I. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.