Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 08 / 24 HOREC V1 A
uitspraak van de meervoudige kamer
in het geschil tussen:
[naam],
wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. F.J.H.M. Berndsen, advocaat te Breda,
en
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hengelo,
verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 27 november 2007.
2. Procesverloop
Eiser heeft op 10 oktober 2006 een aanvraag ingediend ter verkrijging van een vergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet (DHW), voor de uitoefening van een cafébedrijf met de naam “[naam]”, gevestigd aan de [straat] te [plaatsnaam].
Op 26 februari 2007 heeft het Bureau Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (Bureau Bibob) te Den Haag op verzoek van verweerder schriftelijk advies uitgebracht met betrekking tot deze aanvraag.
Met inachtneming van de resultaten van het onderzoek door het Bureau Bibob heeft verweerder bij brief van 2 maart 2007 aan eiser meegedeeld dat hij voornemens is de gevraagde Drank- en Horecavergunning te weigeren.
Tegen dit voornemen is op 15 maart 2007 namens eiser een schriftelijke zienswijze ingediend.
Bij besluit van 3 april 2007 heeft verweerder op de in het voornemen genoemde gronden, welke hier als herhaald en ingelast worden beschouwd, de door eiser aangevraagde Drank- en Horecavergunning geweigerd.
Bij bezwaarschrift van 14 mei 2007 heeft eiser tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Eiser is naar aanleiding van zijn bezwaren gehoord door de Commissie voor de bezwaarschriften. Deze commissie heeft op 30 oktober 2007 advies uitgebracht aan verweerder en heeft daarbij geadviseerd het bezwaarschrift van eiser ongegrond te verklaren en het besluit van 3 april 2007 in stand te laten. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit advies overgenomen.
Tegen dit besluit heeft mr. F.J.H.M. Berndsen, voornoemd, namens eiser beroep ingesteld. Hij heeft de gronden van het beroep ingediend bij schrijven van 4 februari 2008.
Verweerder heeft op 3 maart 2008 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, waaronder het Bibob-advies van 26 februari 2007. Ten aanzien van dit advies heeft verweerder aan de rechtbank verzocht om met toepassing van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te bepalen dat alleen de rechtbank daarvan kennis mag nemen. Nadien heeft verweerder de rechtbank nog andere stukken toegestuurd met het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb.
De rechtbank heeft beide verzoeken bij beslissing van 12 maart 2008 toegewezen en bepaald dat alleen de rechtbank van deze stukken mag kennisnemen.
Eisers gemachtigde heeft bij schrijven van 3 april 2008 toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, om mede op grond van de stukken waarop geheimhouding is toegepast uitspraak te doen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 13 november 2008, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. F.J.H.M. Berndsen, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door R. Hilarius, J. Dannenberg-van der Noort en B.J.A. Leferink, ambtenaren van de gemeente Hengelo.
3. Motivering
Kern van het geschil is de vraag of verweerder op goede gronden heeft geweigerd aan eiser een vergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de DHW toe te kennen voor de uitoefening van een cafébedrijf met de naam “[naam]” aan de [straat en huisnummer] te [plaatsnaam].
3.1. wettelijk kader
Gelet op het bepaalde in artikel 3 van Pro de DHW is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of het slijtersbedrijf uit te oefenen.
Ingevolge artikel 27, derde lid, van de DHW kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob).
In artikel 3 Wet Pro Bibob is - voor zover hier van belang - bepaald:
1. Voor zover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
(…………….)
b. strafbare feiten te plegen.
(…………….)
3. Voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
6. Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.
(…………….)
3.2. beroepsgronden
In beroep is namens eiser - kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.
a) Er is geen sprake van strafbare feiten die door eiser zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de vergunning wordt aangevraagd (artikel 3, eerste lid, aanhef en sub b, van de Wet Bibob). Gezien de wettekst en de Memorie van Toelichting is het volgens eiser evident dat dit artikel geen wettelijke grondslag vormt voor de weigering van de vergunning. Er bestaat geen gevaar dat de vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
b) De door verweerder gestelde feiten, zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang beschouwd, zijn volstrekt onvoldoende om te kunnen concluderen tot een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiser en de heer [naam] (hierna te noemen: [naam]). Bovendien heeft [naam] geen strafbare feiten gepleegd die er op wijzen dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
c) De tweede rechtsgrond waarop de weigering is gebaseerd, te weten dat sprake is van feiten en omstandigheden die erop wijzen dan wel redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde beschikking een strafbaar feit (hoofdstuk 12 Wetboek van Strafrecht, valsheid in geschrifte, opgave van onware gegevens) is gepleegd (artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob), is door verweerder in het geheel niet gemotiveerd.
d) Verweerder heeft zijn besluit niet, althans volstrekt onvoldoende gemotiveerd. Bovendien heeft verweerder niet aan zijn vergewisplicht voldaan, zodat er geenszins sprake is van een deugdelijke motivering. Het bestreden besluit is derhalve onrechtmatig wegens strijd met artikel 3:46 en Pro 3:9 van de Awb.
3.3. feiten
Sinds 13 maart 2006 staat volgens het handelsregister café [naam], [straat en huisnummer] te [plaatsnaam] (hierna: het café), op naam van eiser. Verweerder vermoedt dat hij een stroman is voor [naam] en dat er sprake is van schijnbeheer.
[Naam] is blijkens het handelsregister opgericht op 1 maart 2003 en is gevestigd op de [straat en huisnummer] te [plaatsnaam]. Zij verhuurt het pand waar het café is gevestigd aan eiser. Ook verpacht zij de inventaris van het café aan eiser. Bovendien heeft zij een exploitatieovereenkomst gesloten met eiser betreffende twee speelautomaten die in het café aanwezig zijn.
[Naam] is eigenaresse van [naam]. Zij woont op hetzelfde adres als waar [naam] is gevestigd.
[Naam] woont op hetzelfde adres als [naam]. Verweerder vermoedt dat hij de feitelijk eigenaar en beheerder is van het café.
3.4 beoordeling
Het bestreden besluit berust op twee grondslagen.
a) Er bestaat een ernstige mate van gevaar bestaat dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, artikel 3, eerste lid en onder b., van de Wet Bibob.
b) Feiten en omstandigheden wijzen erop dan wel doen redelijkerwijs vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde beschikking een strafbaar feit is gepleegd, artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob.
Met zijn beroepsgronden heeft eiser beide grondslagen bestreden. De rechtbank zal beide grondslagen bespreken.
3.4.1. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting stelt verweerder zich in de eerste plaats op het standpunt dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om geld wit te wassen en fraude te plegen. Dat er ernstig gevaar bestaat, onderbouwt verweerder als volgt. Eiser heeft een samenwerkingsverband met [naam] voor wie hij als stroman fungeert. [Naam] heeft in het verleden twee strafbare feiten gepleegd: bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, overige aantasting persoonlijke integriteit (artikel 285, eerste lid, Wetboek van Strafrecht) en poging tot zware mishandeling, mishandeling (artikel 302, eerste lid, en artikel 45, eerste lid, Wetboek van Strafrecht). Voor beide feiten is hij onherroepelijk veroordeeld. De Divisie Recherche van de Politie Twente vermoedt dat [naam] de Wet op de Kansspelen overtreedt en zich bezighoudt met het witwassen van criminele gelden en fraude. [Naam] heeft een schuld aan de belastingdienst ten bedrage van Euro 536.000,-. Deze schuld is ontstaan door de opzettelijke verkeerde belastingaangifte betreffende een aantal ondernemingen dat [naam] in het verleden exploiteerde.
3.4.2. De rechtbank is van oordeel dat deze onderbouwing ontoereikend is. De rechtbank zal in het midden laten of verweerder met voldoende bewijs is gekomen dat tussen eiser en [naam] sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 3, vierde lid en onder c., van de Wet Bibob. Verweerder heeft in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat [naam] strafbare feiten heeft gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd. Uit de door [naam] gepleegde strafbare feiten (bedreiging en mishandeling) kan niet worden afgeleid dat er een ernstig gevaar bestaat dat met gebruikmaking van de vergunning geld zal worden witgewassen of fraude zal worden gepleegd. Daarvoor zijn de strafbare feiten, enerzijds de feiten die door [naam] zijn gepleegd en anderzijds de feiten tot het plegen waarvan ernstig gevaar zou bestaan, eenvoudigweg te uiteenlopend van aard.
3.4.3. Evenmin kan een vermoeden van de Politie Twente dat [naam] zich schuldig maakt aan witwassen en fraude leiden tot de conclusie dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om wit te wassen of fraude te plegen. Daargelaten de vraag waarop dit vermoeden is gebaseerd, vereist artikel 3, derde lid en onder a., van de Wet Bibob immers dat de mate van het gevaar wordt vastgesteld op basis van strafbare feiten die zijn gepleegd. Vermoedens kunnen bij de bepaling van de mate van gevaar geen rol spelen, omdat daaruit niet kan worden afgeleid dat er sprake is van een ernstig gevaar in de zin van artikel 3, eerste lid, Wet Bibob. Hetzelfde geldt voor de gestelde opzettelijk verkeerde belastingaangifte. Niet gebleken is, en het is ook overigens niet gesteld, dat [naam] ter zake strafrechtelijk is veroordeeld.
3.4.4. Verweerder heeft blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting nog gewezen op het strafrechtelijk verleden van eiser. Eiser is onherroepelijk veroordeeld wegens openlijke geweldpleging (artikel 141, eerste lid, Wetboek van Strafrecht) en wegens een aantal overtredingen de openbare orde betreffende. Uit het bestreden besluit, het verweerschrift noch het verhandelde ter zitting is helemaal duidelijk geworden wat verweerder heeft beoogd met deze verwijzing. Indien verweerder heeft bedoeld te zeggen dat uit deze strafbare feiten, gepleegd door eiser, moet worden afgeleid dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning zal worden gebruikt om geld wit te wassen en te frauderen, dan verwijst de rechtbank kortheidshalve naar hetgeen zij heeft overwogen onder 3.4.2. Heeft verweerder, onder overneming van het advies van het bureau Bibob, willen zeggen dat gelet op deze strafbare feiten door eiser gepleegd het ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om de openbare orde te verstoren, dan is de rechtbank van oordeel dat niet is in te zien dat eiser de vergunning heeft aangevraagd met het oogmerk die vergunning mede te gebruiken om strafbare feiten te plegen in de zin van het verstoren van de openbare orde. Het witwassen van geld en het plegen van fraude met behulp van een Drank- en Horecavergunning is goed denkbaar, de vergunning is immers een bruikbaar instrument voor dat doel. Het exploiteren van een café kan voor het witwassen van geld en het plegen van fraude een dekmantel zijn. Een en ander is evenwel niet het geval bij het verstoren van de openbare orde. Daar ontbreekt een dergelijke instrumentele relatie.
3.4.5. Verweerder heeft zijn standpunt dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om de openbare orde te verstoren in het bestreden besluit zelf niet van een motivering voorzien. Hij heeft het Bibob-advies aan zijn besluit ten grondslag gelegd en daarnaar verwezen. Dat advies bevat wel een toelichting op dit onderdeel. Deze toelichting komt er op neer dat er een samenhang bestaat tussen de door eiser gepleegde strafbare feiten en de vergunninghouder omdat een leidinggevende verantwoordelijk is voor het handhaven van de openbare orde in een horecaonderneming. De gepleegde strafbare feiten wijzen op een mogelijk risico voor het op de juiste wijze handhaven van de veiligheid in het café, aldus het Bibob-advies. De rechtbank kan de in het advies geschetste samenhang en mogelijk risico niet voor onjuist houden. Samenhang noch mogelijk risico wijzen er echter op dat er gevaar bestaat dat de vergunning zal worden gebruikt ten einde de openbare orde te verstoren. Wel kan de vraag worden gesteld of eiser als leidinggevende, gelet op zijn justitieel verleden, geschikt is om een café te beheren. Deze kwestie zal verweerder in het kader van de Drank- en Horecawet ter zake de vergunningverlening dienen te beoordelen. In dat verband is de beoordeling van voormelde samenhang en mogelijk risico aan de orde. Daarvoor mag verweerder niet de Wet Bibob gebruiken. Dat komt immers neer op schending van het verbod van détournement de pouvoir, als neergelegd in artikel 3:3 van Pro de Awb.
3.4.6. Verweerder heeft zich blijkens het bestreden besluit in de tweede plaats op het standpunt gesteld dat het vermoeden bestaat dat eiser valsheid in geschrifte heeft gepleegd ter verkrijging van de aangevraagde vergunning. In het bestreden besluit wordt voor de onderbouwing van dat standpunt verwezen naar het Bibob-advies. Kort gezegd komt die onderbouwing op het volgende neer. De bemoeienissen van [naam] met het café gaan veel verder dan eiser wil doen laten blijken. Het vermoeden wordt bevestigd dat eiser slechts een stroman is voor [naam]. Eiser heeft geen enkele horeca ervaring. Het Bureau Bibob meent dan ook dat eiser niet voor eigen rekening en risico het café exploiteert.
De rechtbank is van oordeel dat uit deze onderbouwing geenszins blijkt dat een vermoeden kan bestaan dat eiser een strafbaar feit heeft gepleegd ter verkrijging van de aangevraagde vergunning.
3.4.7. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd aangegeven dat het vermoeden als bedoeld in artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob (mede) afgeleid kan worden uit het feit dat eiser bij het invullen van formulieren ter verkrijging van de vergunning verkeerde informatie heeft verschaft.
De rechtbank is van oordeel dat zulks niet blijkt uit het Bibob-advies en evenmin uit het bestreden besluit. Deze enkele mededeling tijdens de zitting gedaan ontbeert derhalve een feitelijke grondslag.
3.4.8. Verweerder baseert het bestreden besluit, als gezegd, op het Bibob-advies. Ingevolge artikel 3:9 van Pro de Awb dient verweerder zich ervan te vergewissen dat het onderzoek naar feiten en gedragingen dat het bureau Bibob heeft verricht op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.
3.4.9. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat verweerder zich van die taak heeft gekweten. Zo heeft verweerder uit het Bibob-Advies de centrale these overgenomen dat het vermoeden bestaat dat [naam] zich bezighoudt met het witwassen van criminele gelden en het plegen van fraude. Dit vermoeden is gebaseerd op een vermoeden van de Divisie Recherche van de Politie Twente. Waarop de politie dit vermoeden op haar beurt baseert, is onduidelijk. Verweerder heeft geen antwoord kunnen geven op de vraag of er sprake is van eigen wetenschap van de politie, en zo ja op welke feiten de politie zich dan baseert. Ook is niet vast komen te staan dat de politie zich op externe bronnen kan beroepen. Evenmin is gebleken dat het vermoeden van de politie tot iets concreets heeft geleid, in die zin dat er een nader onderzoek is geweest naar het doen en laten van [naam]. Verweerder heeft hieromtrent zelf geen nader onderzoek verricht of vragen gesteld aan het Bureau Bibob. In dit verband is het opmerkelijk dat even verderop in het Bibob-advies, waar een strafrechtelijk beeld wordt geschetst, gezegd wordt dat [naam] verdacht wordt van het witwassen van criminele gelden en fraude. Waar deze omslag van vermoeden naar verdenking vandaan komt, blijft geheel in het midden. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard ook niet te weten uit welke feiten blijkt dat [naam] als verdachte kan worden aangemerkt.
3.4.10. Ook gaat verweerder, zonder enig nader onderzoek, mee met de stelling dat [naam] opzettelijk verkeerde belastingaangifte betreffende een aantal van zijn vroegere ondernemingen heeft gedaan waardoor er een hoge schuld aan de belastingdienst is ontstaan. Kennelijk is deze informatie afkomstig van de belastingdienst. Verweerder heeft niet weten te onderbouwen op welke feiten deze stelling is gebaseerd noch heeft hij kunnen aangegeven wat het vervolg is geweest van deze beschuldiging. Verweerder heeft geen antwoord kunnen geven op de vraag of [naam] als verdachte is aangemerkt en of er een nader justitieel onderzoek is geweest..
3.4.11. De slotsom is dat verweerder artikel 3:9 van Pro de Awb heeft geschonden.
3.4.12. Verweerder dient zich er tevens van te vergewissen of het Bibob-advies inhoudelijk concludent is. Dat volgt uit artikel 3:49 van Pro de Awb. Niet gebleken is dat verweerder aan die verplichting heeft voldaan. Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar haar overwegingen onder 3.4.1 tot en met 3.4.7. De bevindingen van het Bureau Bibob, waarnaar het bestreden besluit verwijst, zijn ontoereikend om de bestreden beslissing, het weigeren van de vergunning op grondslag van artikel 3, eerste lid en onder b, en artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob, te kunnen dragen. Door kritischer het advies te lezen, had ook verweerder tot die conclusie moeten komen. Verweerder heeft zich geheel laten leiden dat de conclusies van het Bureau Bibob een bevestiging waren van zijn vermoedens.
3.4.13. Het beroep is gegrond, het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Ook het primaire besluit deugt niet, althans niet op de gronden die daarin staan vermeld. Desondanks kan de rechtbank het geschil tussen partijen niet finaal beslechten. Wellicht biedt de DHW nog een mogelijkheid om de gevraagde vergunning te weigeren. Bovendien, indien vaststaat dat er geen grond meer bestaat om de vergunning te weigeren, dient de vergunning te worden verleend. Dat is een bevoegdheid van verweerder en niet van de rechtbank. Verweerder zal daarom opnieuw op het bezwaar van eiser dienen te beslissen.
De rechtbank zal verweerder in de proceskosten veroordelen als na te melden.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat verweerder een
nieuwe beslissing op het bezwaar van eiser neemt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad Euro 649,--, door de gemeente Hengelo te
betalen aan eiser;
- verstaat dat de gemeente Hengelo het griffierecht ad Euro 285,-- aan eiser betaalt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gegeven door mr. R.J. Jue als voorzitter en mrs. W.F. Claessens en E.C.R. Schut als leden, in tegenwoordigheid van G. Kootstra als griffier en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2008.
Afschrift verzonden op 22 december 2008
IL