Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 323148 CV EXPL 12821/09
Uitspraak : 10 december 2009
Vonnis in kort geding in de zaak van:
…
wonende te …
eisende partij
hierna ook wel te noemen: eiser
gemachtigde: mr. H. ten Brinke
verbonden aan FNV Bouw, kantoorhoudende te Woerden
tegen
Bouwbedrijf Stokkers B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede
gedaagde partij
hierna ook wel te noemen: Stokkers
gemachtigde: mr. W.N.F. Weimar
verbonden aan SRK Rechtsbijstand, kantoorhoudende te Zoetermeer
1. procedure
1.1 Eiser heeft bij dagvaarding van 26 november 2009 Stokkers opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 3 december 2009 om 10:30 uur.
Ter zitting verschenen eiser, bijgestaan door mr. Ten Brinke. Stokkers is verschenen bij haar directeur …, bijgestaan door mr. Weimar.
Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling toegelicht, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.
1.2 Vonnis is bepaald op heden.
2. feiten
2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist dan wel zijn erkend, of blijken uit de overgelegde producties.
2.2 Eiser is op 4 april 1972 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Stokkers, in de functie van Timmerman 1 voor 37,5 uur per week, tegen een bruto weekloon van € 617,70, exclusief vakantiegeld. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bouwbedrijf van toepassing, hierna ook te noemen: de CAO.
2.3 Op 23 maart 2009 heeft eiser op verzoek van Stokkers een “verklaring ontslag met wederzijds goedvinden” getekend, waarin ondermeer - voor zover hier van belang - het navolgende is opgenomen, :
Hierbij verklaren [… .] Stokkers B.V. en [… .] eisers, dat zij op initiatief van
[… .] Stokkers B.V. in goed overleg, besproken en overeengekomen op 27 februari 2009 met wederzijds goedvinden de bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 15 augustus 2009 te beëindigen. [… .]
Reden van ontslag [….]:
De werkgever heeft aangegeven dat de orderportefeuille van de onderneming sterk terugloopt en dat nieuwe opdrachten niet voorhanden zijn. Een aantal werken gaat niet door [….]
Werkgever heeft aan werknemer alle informatie verstrekt, hem geïnformeerd over de bedrijfssituatie en inzage gegeven in alle dossiers en relevante stukken zodat werknemer zich kon overtuigen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk is.
Werknemer en werkgever hebben in de afgelopen periode de mogelijkheden onderzocht om ander werk voor werknemer te vinden.
[….]
Hierbij verklaren werknemer en werkgever dat zij beiden instemmen met de beëindiging en dat zij deze verklaring uit vrije wil ondertekenen.
2.4 Medio augustus 2009 heeft eiser op verzoek van Stokkers een nieuwe “verklaring ontslag met wederzijds goedvinden” getekend, wederom gedagtekend 23 maart 2009, waarin ondermeer het navolgende is opgenomen, voor zover hier van belang:
Hierbij verklaren [… .] Stokkers B.V. en [… .] eiser, dat zij op initiatief van
[… .] Stokkers B.V. in goed overleg, besproken en overeengekomen op 27 februari 2009 met wederzijds goedvinden de bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 3 oktober 2009 te beëindigen. [… .]
Reden van ontslag [….]:
De werkgever heeft aangegeven dat de orderportefeuille van de onderneming sterk terugloopt en dat nieuwe opdrachten niet voorhanden zijn. Een aantal werken gaat niet door [….]
Werkgever heeft aan werknemer alle informatie verstrekt, hem geïnformeerd over de bedrijfssituatie en inzage gegeven in alle dossiers en relevante stukken zodat werknemer zich kon overtuigen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk is.
Werknemer en werkgever hebben in de afgelopen periode de mogelijkheden onderzocht om ander werk voor werknemer te vinden.
[….]
Hierbij verklaren werknemer en werkgever dat zij beiden instemmen met de beëindiging en dat zij deze verklaring uit vrije wil ondertekenen.
2.5 Eind september 2009/begin oktober 2009 heeft eiser op verzoek van Stokkers een nieuwe “verklaring ontslag met wederzijds goedvinden” getekend, wederom gedagtekend 23 maart 2009, waarin ondermeer het navolgende is opgenomen, voor zover hier van belang:
Hierbij verklaren [… .] Stokkers B.V. en [… .] eiser, dat zij op initiatief van
[… .] Stokkers B.V. in goed overleg, besproken en overeengekomen op 23 maart 2009 met wederzijds goedvinden de bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 31 oktober 2009 te beëindigen. [… .]
Reden van ontslag [….]:
De werkgever heeft aangegeven dat de orderportefeuille van de onderneming sterk terugloopt en dat nieuwe opdrachten niet voorhanden zijn. Een aantal werken gaat niet door [….]
Werkgever heeft aan werknemer alle informatie verstrekt, hem geïnformeerd over de bedrijfssituatie en inzage gegeven in alle dossiers en relevante stukken zodat werknemer zich kon overtuigen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk is.
Werknemer en werkgever hebben in de afgelopen periode de mogelijkheden onderzocht om ander werk voor werknemer te vinden.
[….]
Hierbij verklaren werknemer en werkgever dat zij beiden instemmen met de beëindiging en dat zij deze verklaring uit vrije wil ondertekenen.
2.6 Op 30 oktober 2009 schrijft de gemachtigde van eiser aan Stokkers het navolgende, voor zover hier van belang:
[… .] Ik concludeer dat de arbeidsovereenkomst met eisers niet rechtsgeldig is beëindigd. Thans deel ik u mede dat eiser zich maandag bij Bouwbedrijf Stokkers zal melden om daar zijn gewone werkzaamheden voort te zetten. [… .] Tenslotte vorder ik dat u het loon aan eiser doorbetaald.
2.7 Op 30 oktober 2009 schrijft directeur … aan de gemachtigde van eiser het navolgende, voor zover hier van belang:
[… .] Wij zijn van mening op een correcte manier met wederzijds goedvinden de arbeidsverhouding met eiser te hebben verbroken.
2.8 In een e-mail bericht van 16 februari 2009 van Martine Schuijer van “Bouwen Nederland”, die Stokkers bij de reorganisatie heeft begeleid staat het volgende geschreven:
“Beste Arend,
Op basis van de nieuwe lijst kom ik tot de volgende namen:
Timmerman 1/voorman
[…]
Timmerman 1:
…
…
Eiser
…
[…]”
2.9 Stokkers heeft begin januari 2009 in overleg met de werknemers een commissie gevormd die zou polsen onder de werknemers welke oplossingen gevonden zouden kunnen worden om met elkaar samen de te verwachten tijd door te komen. Eiser maakte ook deel uit van die commissie. Doelstelling was dat getracht zou worden met dezelfde groep medewerkers, die toen in dienst waren, verder te gaan als de recessie voorbij zou zijn.
2.10 Met enige regelmaat heeft overleg met personeel en/of genoemde commissie plaatsgevonden en is daarbij in overleg besloten tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met een aantal werknemers met wederzijds goedvinden waarbij uitgangspunt was dat de feitelijke ontslagdata zoveel mogelijk zouden worden vooruitgeschoven als het werk dat toe zou laten en werknemers weer in dienst zouden worden genomen zodra de mogelijkheid daartoe zich voordeed.
2.11 Eiser heeft eenmaal een consulent van het FNV (niet zijnde arbeidsrecht jurist) geraadpleegd. Die heeft hem in overweging gegeven de overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet te tekenen.
3. geschil
3.1 Eiser vordert Stokkers te veroordelen - zakelijk weergegeven -:
• om hem onmiddellijk weer toe te laten tot zijn werkzaamheden, op straffe van een op te leggen dwangsom;
• tot betaling van het overeengekomen loon c.a. vanaf 1 november 2009, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
• om aan Cordares conform de CAO tijdig de correcte afdrachten te verrichten vanaf het moment dat Stokkers daarmee in gebreke is gebleven, op straffe van een op te leggen dwangsom,
• een en ander met veroordeling van Stokkers in de kosten van de procedure.
Eiser legt aan zijn vordering de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag en stelt voorts dat hij bij het tekenen van de beëindigingovereenkomst op 23 maart 2009 heeft gedwaald. Indien hem op dat moment bekend zou zijn geweest dat bij een ontslag uit een dienstverband van 37 jaar op bedrijfseconomische gronden de kans zeer groot is om via de rechter een ontslagvergoeding te krijgen, dan zou hij nooit hebben getekend. Bovendien is gebleken dat het anciënniteitbeginsel niet juist is toegepast en dat heeft eiser niet geweten. Stokkers had hem daarover moeten informeren.
Aan het tekenen van de overeenkomst kleven voor eiser enkel nadelen afgezet tegen een door Stokkers gevoerde procedure bij het UWV Werkbedrijf terwijl de beëindigingovereenkomst Stokkers enkel voordelen heeft geboden.
Daarbij komt dat eiser door Stokkers onoorbaar onder druk is gezet om de overeenkomst zo snel mogelijk te tekenen, terwijl Stokkers misbruik van de omstandigheden heeft gemaakt door eiser en andere werknemers steeds voor te houden dat de ontslagdatum zo ver mogelijk naar voren zou worden geschoven en doel was later weer met z’n allen verder te gaan.
Eiser stelt voorts dat de “verlengingen” van de beëindigingovereenkomst niet anders zijn te beschouwen als tijdelijke arbeidsovereenkomsten volgend op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op grond van artikel 7:667 lid 4 BW Pro is voor de beëindiging van een dergelijke tijdelijke arbeidsovereenkomst vooraf opzegging vereist met inachtneming van de oude, lange opzegtermijn en een ontslagvergunning van het UWV.
3.2 Stokkers betwist de vordering en concludeert tot afwijzing daarvan. Stokkers voert daartoe aan dat zij eind 2008 keihard is geconfronteerd met de gevolgen van de economische recessie. Toen het voor Stokkers duidelijk werd dat 2009 en 2010 voor haar zeer magere jaren zouden worden, heeft zij het besluit genomen om een en ander aan de orde te stellen bij het personeel. Stokkers heeft openheid van zaken gegeven. Medewerkers hebben aangegeven de problemen in te zien, waarna er uit hun midden een commissie is samengesteld, waarin ook eiser zitting nam. In de weken tussen 5 januari 2009 en eind maart is er tenminste 9 maal overleg gevoerd met de werknemerscommissie. Uiteindelijk na regelmatig overleg en na het inwinnen van allerhande informatie hebben een aantal medewerkers, waaronder eiser, ingestemd met een ontslag op termijn en op 23 maart 2009 hebben zij hun handtekening gezet onder een zogeheten ontslag met wederzijds goedvinden. Aanvankelijk is met eiser de afspraak gemaakt dat hij met ingang van 15 augustus 2009 zou worden ontslagen, maar tegelijkertijd is met hem ook de afspraak gemaakt dat deze ontslagdatum zou kunnen opschuiven als de mogelijkheid zich zou voordoen om eiser nog wat langer in dienst te houden. Uiteindelijk is met eiser de afspraak gemaakt om eind oktober 2009 uit elkaar te gaan. De onderhandelingen met eiser hebben ruim 2½ maand geduurd. Eiser was en is lid van de bouwbond FNV en had destijds ook daar door hem gewenste informatie kunnen inwinnen.
Er is sprake van contractsvrijheid. Werknemers hebben in beginsel het recht om met hun werkgever concrete afspraken te maken. Aan die afspraken kunnen zij worden gehouden, tenzij sprake is van een wilsgebrek. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake.
Stokkers betwist uitdrukkelijk dat de met eiser overeengekomen verlengingen moeten worden gezien als tijdelijke arbeidsovereenkomsten.
De keuze op de betrokken werknemers is gemaakt in nauw overleg met de werkgeversorganisatie Bouwend Nederland. Het afspiegelingsbeginsel is toegepast en eiser was voor een onvrijwillig ontslag in aanmerking gekomen, als men er niet onderling uit was gekomen.
Ter mondelinge behandeling heeft Stokkers nog aangevoerd dat de onderhavige vordering een spoedeisend karakter ontbeert.
4. beoordeling
4.1 De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is, na 37 jaar, al dan niet rechtsgeldig beëindigd. De onzekerheid hieromtrent brengt mee dat eiesr niet weet of hij aanspraak kan maken op een WW-uitkering. Van eiser kan niet worden verwacht dat hij over dit vraagpunt het oordeel van een bodemrechter afwacht. Het spoedeisend belang van de vordering is hiermee gegeven.
4.2 Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
4.3 Zoals gezegd verschillen partijen van mening of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst middels ondertekening van de (laatste) “verklaring ontslag met wederzijds goedvinden” op rechtsgeldige wijze met ingang van 1 november 2009 is beëindigd.
Volgens vaste jurisprudentie dient uit de verklaring en/of gedraging van de werknemer te blijken van een duidelijke en ondubbelzinnige wil die gericht is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever dient de werknemer over de gevolgen van de beëindiging voor te lichten en zich ervan te vergewissen dat de werknemer werkelijk met de beëindiging wilde instemmen.
Eiser stelt zich op het standpunt ten tijde van tekenen van genoemde verklaring te hebben gedwaald. Ter zake wordt als volgt overwogen.
Vooralsnog is de kantonrechter van oordeel dat, ondanks de ondertekening van de beëindigingovereenkomst, de wil van eiser feitelijk niet gericht was op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar op de door Stokkers telkens in het vooruitzicht gestelde voortzetting van het dienstverband, al dan niet na een tijdelijke periode van (deeltijd) WW, na afloop van de recessie. Redengevend voor dit voorlopig oordeel is dat de kantonrechter vooralsnog niet overtuigd is van het feit dat eiser doordrongen was van de ernst van de situatie waarin hij zich bevond, ondanks het feit dat hij zich [éénmaal] heeft laten voorlichten door een consulent van het FNV. In de visie van eiser was hiervoor kennelijk ook geen aanleiding gelet op het feit dat door Stokkers tot twee keer toe de ontslagdatum werd verlengd naar een latere datum. Voorts heeft Stokkers tegenover haar werknemers ‘uitgedragen’ dat de beëindigingovereenkomst de beste weg was voor alle partijen en de werknemers op deze wijze na de recessie weer zouden kunnen terugkeren. Hierdoor is mogelijk niet alleen sprake van dwaling aan de zijde van eiser maar naar voorlopig oordeel heeft Stokkers door deze handelwijze, hoe goedbedoeld die ongetwijfeld was, de werknemers, althans eiser, feitelijk onder druk gezet en misbruik gemaakt van de omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW Pro. Immers tekenen betekende kans op verlenging - is ook tweemaal geëffectueerd - dan wel terugkeer na de recessie, niet-tekenen bood die kansen niet.
4.4 Een andere kwestie is de wijze waarop Stokkers het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast. Stokkers stelt zich hierover te hebben laten voorlichten door Bouwend Nederland Oost, en blind te hebben gevaren op het oordeel dat zij hieromtrent gemaakt heeft.
Vooralsnog is de kantonrechter van oordeel dat Stokkers het afspiegelingsbeginsel niet juist heeft toegepast. Eiser is langstzittende Timmerman I en na afspiegeling komt op basis van anciënniteit in de leeftijdsgroep van eiser (55 jaar en ouder) … als eerste voor ontslag in aanmerking. Dat Laarhuis ten onrechte bij de functiegroep Timmerman 1 is ingedeeld zoals door Stokkers ter zitting is betoogd, is niet voldoende onderbouwd.
4.5 Uiteraard is het zo dat partijen het recht hebben om met elkaar concrete afspraken te maken over de beëindiging van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst. In dat kader heeft de werkgever een vergaande informatieplicht jegens de werknemer. In het onderhavige geval is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat Stokkers deze informatieplicht heeft veronachtzaamd door eiser niet op de hoogte te brengen van het feit dat bij een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel hij niet voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen. Het feit dat Stokkers zich ten onrechte heeft geconformeerd aan een [onjuist] advies van Bouwend Nederland Oost komt voor haar rekening en risico en doet hieraan niets af. In concreto komt het hierop neer dat wanneer Stokkers de juiste informatie aan eisers zou hebben verstrekt, te weten dat op grond van het afspiegelingsbeginsel niet hij maar Laarhuis in aanmerking zou komen voor ontslag, hij niet akkoord zou zijn gegaan met een ontslag met wederzijds goedvinden.
Dat ontbreken van die informatie bij eiser, welke door Stokkers verstrekt had moeten worden, leidt naar voorlopig oordeel vermoedelijk tot een voor eiser succesvol beroep op het inroepen van de vernietigbaarheid van de gesloten beëindigingovereenkomst wegens dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder Pro b BW.
4.6 Op grond van het hiervoor overwogene acht de kantonrechter het aannemelijk dat de bodemrechter het door eiser gedane beroep op dwaling en/of misbruik van omstandigheden zal honoreren. Een en ander betekent dat er vooralsnog van moet worden uit gegaan dat de tussen partijen bestaande getekende “verklaring ontslag met wederzijds goedvinden” geen rechtsgevolg heeft en de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2009 is blijven voortduren. Dat eiser pas in een heel laat stadium tegen de beëindigingovereenkomst heeft geageerd is begrijpelijkerwijs voor Stokkers uitermate frustrerend, doch doet aan het vorenstaande niet af.
4.7 Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven voortduren is Stokkers tevens gehouden het loon aan eiser door te betalen tot aan het moment van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het komt de kantonrechter, met het oog op de omstandigheden van het geval, billijk voor de hierover gevorderde wettelijke verhoging af te wijzen. Voor zover Stokkers met tijdige loonbetaling in verzuim is zal de wettelijke rente wel worden toegewezen.
4.8 De kantonrechter zal de wedertewerkstelling van eiser eveneens toewijzen, doch binnen één week na betekening van dit vonnis. Vooralsnog gaat de kantonrechter er van uit dat partijen die terugkeer in gezamenlijk overleg vorm weten te geven nu van een verstoorde relatie niet is gebleken. De gevorderde dwangsom zal de onderlinge verhoudingen niet ten goede komen en zal worden afgewezen. Partijen zullen in onderling overleg, met bijstand van de raadslieden, tot goede afspraken dienen te komen over de wijze waarop eiser bij Stokkers kan terugkeren. Uiteraard dient het initiatief hierbij uit te gaan van Stokkers.
4.9 De vordering ter zake afdracht aan de uitvoerder van het Tijdspaarfonds conform de CAO zal eveneens worden toegewezen. De hieraan te koppelen dwangsom zal de kantonrechter vooralsnog afwijzen, nu op geen enkele wijze aannemelijk is dat Stokkers deze betalingsverplichting zal veronachtzamen.
4.10 Hetgeen partijen voor het overige verdeeld houdt behoeft, op grond van het geen hiervoor is overwogen, geen nadere bespreking meer.
4.11 Stokkers zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
5. beslissing
5.1 Veroordeelt Stokkers om eiser binnen één week na betekening van dit vonnis weer toe te laten tot zijn werkzaamheden.
5.2 Veroordeelt Stokkers om vanaf 1 november 2009 aan eiser het overeengekomen loon c.a. te betalen tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening.
5.3 Veroordeelt Stokkers om aan Cordares (uitvoerder Tijdspaarfonds) conform de CAO Bouw tijdig de correcte afdrachten te verrichten vanaf het moment dat Stokkers daarmee in gebreke is tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd.
5.4 Veroordeelt Stokkers in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van eiser gevallen en begroot op € 693,98, waarin begrepen een bedrag van
€ 400,-- aan salaris gemachtigde.
5.5 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
5.6 Wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op 10 december 2009 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.