Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 102010 / HA ZA 09-515
datum vonnis: 28 april 2010 (n)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. [Eiseres sub 1],
2. [Eiser sub 2],
3. [Eiser sub 3],
4. [Eiseres sub 4],
allen wonende te [woonplaats],
eisers,
verder ook gezamenlijk te noemen [eiser],
advocaat: mr. R.F. Ruers te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eternit Fabrieken B.V.,
gevestigd te Goor,
gedaagde,
verder te noemen Eternit,
advocaat: mr. E.M.M. van de Loo te Enschede.
Het procesverloop
[Eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
Eternit heeft geconcludeerd voor antwoord.
[Eiser] heeft op 23 september 2009 een akte genomen. Uit de inhoud van die akte blijkt dat eiseres sub 1 is overleden en dat de erfgenamen de procedure voortzetten. Tevens is een conclusie van repliek genomen.
Op 27 januari 2010 heeft Eternit een conclusie van dupliek genomen.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
De feiten
1. Wijlen mevrouw [eiseres sub 1] is gehuwd geweest met de [eiser sub 2]. Tijdens het huwelijk waren zij woonachtig aan de [adres en woonplaats]. De aldaar gelegen woning is een zogenaamde twee-onder-één-kap woning. Gezien vanaf de [adres] werd het rechtergedeelte van de woning bewoond door [eiseres sub 1] en [eiser sub 2]. Het linkergedeelte wordt bewoond door de heer [eiser sub 3]. en mevrouw [eiseres sub 4].
1.1 Op 11 februari 2008 heeft wijlen mevrouw [eiseres sub 1] van haar longarts te horen gekregen dat bij haar de diagnose mesothelioom in de vorm van longvlieskanker was gesteld. Deze diagnose is op 27 februari 2008 bevestigd door het Nederlands Mesotheliomen Panel.
1.2 Het erf achter de beide woningen aan de [adres] is verhard met van Eternit afkomstig asbestcementafval.
1.3 Eternit heeft tot 1 januari 1974 asbestafval uitgegeven aan derden, waaronder ook particulieren.
1.4 Op 6 november 2008 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het door [eiseres sub 1] aanhangig gemaakt kort geding jegens Eternit. Bij vonnis van 20 november 2008 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiseres sub 1] integraal afgewezen.
De vordering van [eiser] en de onderbouwing daarvan
2. Bij dagvaarding vordert [eiser]:
I. te verklaren voor recht dat Eternit jegens wijlen mevrouw [eiseres sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor jegens haar schadeplichtig is geworden;
II. Eternit te veroordelen om aan wijlen mevrouw [eiseres sub 1] haar immateriële schade te vergoeden, begroot op € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 11 februari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Eternit te veroordelen om aan wijlen mevrouw [eiseres sub 1] haar materiële schade krachtens artikel 6:107 BW Pro te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Te verklaren voor recht dat Eternit jegens [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiseres sub 4] onrechtmatig heeft gehandeld wegens de blootstelling aan asbest die zij hebben ondergaan;
V. Eternit te veroordelen om aan eisers, hetzij ieder persoonlijk, hetzij gezamenlijk te vergoeden de materiële schade die zij hebben geleden respectievelijk nog zullen lijden in verband met de noodzakelijke sanering van hun erf, voorlopig begroot op
€ 10.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. Eternit te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.1. [Eiser] stelt daartoe het navolgende. Wijlen mevrouw [eiseres sub 1] is voor zover bekend tijdens haar arbeidzame leven nooit aan asbest blootgesteld. In 1968 heeft [eiser sub 2] het erf bij hun woning verhard met asbestafval, afkomstig van Eternit. Dat afval werd destijds gratis aangeboden door Eternit. De zwager van [eiser sub 2], de heer [naam], heeft het afval in 1968 bij Eternit opgehaald. Samen hebben zij dit afval op het erf achter de woning als erfverharding aangebracht op een oppervlakte van ruim 50 m2. Het bewijs hiervoor blijkt uit het proces-verbaal van het op 26 februari 2009 gehouden voorlopig getuigenverhoor.
2.2 In juli 2008 heeft [eiser] een bodemmonster van het erf achter de woning aan de [adres] laten nemen. Dit bodemmonster is onderzocht op de aanwezigheid van asbest. Het analyseverslag van het laboratorium dat het bewuste monster heeft onderzocht dateert van 14 juli 2008 en vermeldt dat in het bodemmonster 10 tot 15% chrysotiel (wit asbest) en 5 tot 10% crocidoliet (blauw asbest) is aangetroffen.
2.3. Wijlen mevrouw [eiseres sub 1] is vanaf 1968 in aanraking gekomen met asbeststof, afkomstig uit het afval van Eternit. De daarbij ontstane blootstelling aan asbest is de oorzaak van de bij haar geconstateerde ziekte mesothelioom. Eternit is bij brief van 4 juli 2008 aansprakelijk gesteld voor de bij wijlen mevrouw [eiseres sub 1] geconstateerde ziekte, waarbij zij zich destijds op het standpunt heeft gesteld dat Eternit onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het asbesthoudende bedrijfsafval zonder waarschuwing voor het aan dit afval verbonden gevaar bij normaal gebruik ter beschikking te stellen.
2.4. Op 25 maart 2009 hebben eisers Eternit aansprakelijk gesteld voor de blootstelling aan asbest die zij in de respectieve perioden hebben ondergaan. Daarnaast hebben [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [ eiseres sub 4] zich op het standpunt gesteld dat Eternit gehouden is het van haar afkomstige afval achter de woningen voor rekening van Eternit te (laten) verwijderen.
2.5. In verband met de bij haar geconstateerde ziekte mesothelioom heeft wijlen mevrouw [eiseres sub 1] aanspraak gemaakt op een uitkering op grond van de Regeling tegemoetkoming niet-loondienstgerelateerde slachtoffers van mesothelioom, de zogenaamde TNS-regeling. Op grond hiervan is aan wijlen mevrouw [eiseres sub 1] de standaardvergoeding van € 17.050,00 toegekend.
2.6. Door in 1968 asbestafval beschikbaar te stellen, heeft Eternit onrechtmatig gehandeld jegens wijlen [eiseres sub 1] en [eiser sub 2]. Eternit heeft immers niet gewaarschuwd voor het gevaar van dit afval bij normaal gebruik. Eternit wist omstreeks 1968, althans behoorde te weten, dat bij het normaal gebruik van het asbestafval een gevaar respectievelijk risico bestond voor het ontstaan van asbestziekten bij zowel wijlen [eiseres sub 1] als [eiser sub 2]. Bij [eiseres sub 1] heeft dit risico zich verwezenlijkt in de vorm van de asbestziekte mesothelioom.
2.7. Voorts stellen eisers zowel gezamenlijk als ieder voor zich dat Eternit jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door ná het ter beschikking stellen van het afval in 1968 hen als gebruikers van dit afval niet op enig moment alsnog te waarschuwen voor het gevaar, verbonden aan het normale gebruik van dit afval.
2.8. Eternit heeft ook onrechtmatig jegens eisers gehandeld door ná 1968 na te laten het asbestafval wegens de daaraan verbonden gevaren terug te halen, respectievelijk dit afval te laten saneren.
2.9. Van eisers kan tenslotte in redelijkheid niet gevergd worden dat zij nog langer worden blootgesteld aan het asbestafval achter hun woning.
Het verweer van Eternit
3. Eternit betwist dat de uitgifte van het ter zake relevante asbestcementafval en de toepassing daarvan als erfverharding in het voorjaar van 1968 zou hebben plaatsgevonden. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor hebben drie getuigen aldus verklaard, maar deze (partij-)verklaringen zijn in strijd met de onder ede bij de notaris afgelegde verklaring van ir.
[naam]. De heer ir. [naam] trad in 1968 bij Eternit in dienst als hoofd laboratorium en kwaliteitsdienst. Uit de verklaring van ir. [naam] volgt dat blauw asbest ten tijde van zijn komst in 1968 al enige tijd niet meer werd uitgegeven. Daarom kan volgens Eternit de stelling van [eiser] dat het afval in 1968 is uitgegeven en verwerkt op het erf bij de woning aan de [adres], niet als juist worden beschouwd. Uit het bodemmonster bleek immers dat er zich in het afval een concentratie blauw asbest bevond. Daarom kan het niet anders of het asbestafval moet vóór 1968 zijn afgegeven.
3.1 Uitgaande van de stellingen van eisers is in 1972 een laag grind aangebracht op het erf van de woning, waarbij het asbestafval is afgedekt. Daarom valt niet in te zien dat na het aanbrengen van het grind nog een blootstelling aan asbestcementstof heeft kunnen plaatsvinden. Eternit betwist dat elke blootstelling aan asbeststof, hoe kort en gering ook, het mesothelioom-risico in zich draagt en dat zulks aan het einde van de jaren 60, begin jaren 70 van de vorige ook bekend zou zijn geweest c.q. aan Eternit bekend was of had moeten zijn. Eternit betwist voorts dat van de ziekte mesothelioom slechts één oorzaak bekend is, namelijk de blootstelling aan asbest.
3.2 Eternit betwist de door [eiser] gestelde onrechtmatigheid aan de zijde van Eternit. In de eerste plaats maakte Eternit in de relevante periode van de jaren ’60 en begin ’70 van de vorige eeuw geen deel uit van een groot internationaal opererend concern. Eternit was voornamelijk in de Benelux actief. Bij de beoordeling van de onderhavige zaak is nog van belang dat Eternit in de relevante periode als asbestcementproducent nog nooit met enig geval van mesothelioom was geconfronteerd. Dat gold ook voor de groep waarvan Eternit deel uit maakt. Tot het begin van de jaren ’60 van de vorige eeuw concentreerde de ontwikkeling van de kennis over de verschillende gevaren van asbest zich uitsluitend op beroepsmatige blootstelling. Er is wereldwijd tot het door [eiser] gestelde jaartal van voorjaar 1968 geen enkele publicatie verschenen op grond waarvan zou kunnen blijken van gezondheidsrisico’s via blootstelling uit asbestcementafval dat werd gebruikt als erf- of wegverharding.
3.3 Eternit erkent weliswaar dat zij tot 1974 aan overheden en particulieren asbestcementafval heeft uitgegeven, maar Eternit wijst er op dat zij al enige tijd voor de komst van ir. [naam] bij Eternit in 1968 gestopt was met de uitgifte van blauw asbest houdend asbestcementafval. Uit wetenschappelijke publicaties van onder meer Wagner blijkt louter dat blootstelling aan blauw asbest een mesothelioomrisico in zich sloot en dat er voor een mesothelioomrisico bij blootstelling aan wit en bruin asbest geen enkele indicatie bestond.
3.4 Ook in de periode na 1968 bestaat evenmin enige grond om Eternit te verwijten dat zij heeft verzuimd te waarschuwen voor de gevaren van asbest. Daartoe biedt de stand van de wetenschap geen grond. Geen enkele publicatie in die periode legde enig verband tussen mesothelioom en een geringe blootstelling aan asbestcementafval.
3.5 Tenslotte beroept Eternit zich nog op verjaring van de vorderingen.
De overwegingen van de rechtbank
4. Het meest verstrekkende verweer van Eternit betreft haar beroep op verjaring ten aanzien van alle vorderingen van [eiser].
Saneringsvordering
4.1 Om met de zogenaamde saneringsvordering (sub 4 en 5 van het petitum van de dagvaarding) te beginnen, is de rechtbank van oordeel dat het verjaringsverweer van Eternit op dit punt slaagt. De vordering van [eiser] betreft een vordering tot vergoeding van (materiële) schade, op grond van onrechtmatig handelen aan de zijde van Eternit. Een dergelijke vordering verjaart volgens artikel 3:310 lid 1 BW Pro door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden. Voornoemd artikel valt uiteen in twee delen. De korte verjaringstermijn bevat een subjectief element, in die zin dat de termijn begint te lopen op het moment dat de benadeelde met de schade bekend en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens Eternit is deze korte verjaringstermijn gaan lopen op zijn laatst rond de millenniumwisseling, toen een grote stroom publicaties tot stand kwam over de aanwezigheid van asbest op en rond erven in de buurt van de fabriek. Op grond daarvan staaft Eternit haar stelling dat [eiser] wat betreft de verwijderingsvordering vanaf dat moment wetenschap heeft (moeten hebben) gehad over het feit dat er zich op het erf het schadelijke asbestcementstof bevond (de schade derhalve) en dat Eternit daarvoor (in de ogen van [eiser]) de aansprakelijke partij was. Op dat punt faalt het verweer van Eternit evenwel. Haar stellingname is te algemeen om daaruit te kunnen afleiden op welk moment [eiser] nu bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat er zo rond de millenniumwisseling veel publicaties zijn verschenen over de asbestafvalproblematiek.
4.1.1 Zoals reeds overwogen omvat artikel 3:310 lid 1 BW Pro naast de korte verjaringstermijn ook de lange verjaringstermijn. Die termijn is een absolute termijn in die zin dat daarvoor niet de bekendheid met de schade en de aansprakelijke partij vereist is. Slechts het moment waarop de schadetoebrengende gebeurtenis heeft plaatsgevonden is daarvoor bepalend. Uitgaande van de stelling van [eiser] dat in ieder geval sinds 1968 het erf gedeeltelijk is verhard met asbestafval, geldt dat [eiser] 40 jaar na die datum dienaangaande een rechtsvordering heeft ingesteld. De verjaringstermijn is naar het oordeel van de rechtbank – anders dan [eiser] betoogt – gaan lopen op het moment dat het asbestafval aan [eiser sub 2] en [naam] werd uitgegeven. Dat brengt de ratio van de absolute verjaringstermijnen (rechtszekerheid en de mogelijkheid van onbillijkheid jegens de vermeende schuldenaar) mee. Aan die verjaringstermijn dient ook te worden vastgehouden in gevallen waarin de schuldeiser zijn vordering niet heeft kunnen geldend maken wegens het voor hem verborgen karakter van zowel de schade als het causaal verband.
Aldus komt de rechtbank tot het oordeel dat de vordering van [eiser] voor zover deze betrekking heeft op de schade in verband met de noodzakelijke sanering van het erf, is verjaard. Voor toepassing van de criteria die kunnen leiden tot het verlengen van de absolute verjaringstermijn bestaat voorts geen aanleiding. De Hoge Raad heeft in het arrest Van Hese – De Schelde slechts een uitzondering op de regel als vervat in artikel 3:310 BW Pro willen maken voor zover het betrekking heeft op immateriële schade. De schade in verband met de sanering van het erf valt daar niet onder en derhalve moet de vordering dienaangaande worden afgewezen.
Vordering van [eiser] tot immateriële schadevergoeding
4.2. Ook voor de vordering van [eiser] tot vergoeding van haar immateriële schade, werpt Eternit een verjaringsverweer op. Ten aanzien van die kwestie stelt [eiser] bij repliek dat de blootstelling aan de schadelijke asbestvezels tot op de dag van vandaag voortduurt en dat de in 1972 op het erf en over het asbestafval aangebrachte grindlaag daar geen verandering in heeft gebracht. Daarin kan [eiser] niet worden gevolgd. Zij heeft haar stelling op dit punt, gelet op de gemotiveerde betwisting van Eternit ter zake, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het aanbrengen van de grindlaag in 1972 (dat jaartal is niet in geschil tussen partijen) een einde heeft gemaakt aan de blootstelling van [eiser] aan het schadelijke asbestvezel. De rechtbank weet zich hierin gesteund door productie 52 aan de zijde van [eiser], waaruit blijkt hoe er in die jaren met asbestafval omgegaan diende te worden: ‘Het verdient aanbeveling asbestafval op de stortplaats af te dekken met een laag aarde’. Dat grind, in tegenstelling tot aarde, daarvoor niet geschikt is, is gesteld noch gebleken.
Verjaringsverweer en gezichtspuntencatalogus
4.2.1 Aldus speelt ook wat betreft de vordering van [eiser] tot immateriële schadevergoeding het verjaringsvraagstuk een rol. Uitgaande van het jaar 1972 én de lange verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 en Pro 3 BW (30 jaar), kan worden vastgesteld dat de vordering van [eiser] in beginsel is verjaard. [Eiser] heeft immers pas ruim na 2002 een vordering ingesteld jegens Eternit. Vervolgens moet echter worden beoordeeld of het beroep van Eternit op de wettelijke verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Volgens de Hoge Raad kan de objectieve verjaringstermijn van in casu 30 jaar in uitzonderlijke gevallen buiten toepassing blijven, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken, inderdaad tot schade zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven nadat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval voor. Of dat met zich brengt dat een beroep op de verjaringstermijn ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook daadwerkelijk onaanvaardbaar moet worden geacht, dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, gelden:
a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en – mede in verband daarmee – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
f) of de aansprakelijkheid (nog) door enige verzekering is gedekt;
g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.
Bespreking van de gezichtspunten
4.2.2 Wat betreft de aard van de schadevergoeding stelt [eiser] dat het gaat om zowel materiële als immateriële schade. De aard en omvang van de materiële schade is echter op geen enkele wijze door [eiser] onderbouwd. In een dergelijke situatie moet het er voor gehouden worden dat de schade van [eiser] – uiteraard naast de door gestelde saneringsvordering, waarover de rechtbank reeds hiervoor heeft geoordeeld – alleen bestaat uit immateriële schade. Deze schadevergoeding komt bovendien, door het overlijden van mevrouw [eiseres sub 1], thans toe aan haar erfgenamen, hetgeen een omstandigheid is die in het voordeel van Eternit moet worden uitgelegd. Met andere woorden: een eventuele immateriële schadevergoeding komt niet persoonlijk aan [eiser] toe.
4.2.3 Niet in geschil is de omstandigheid dat [eiser] reeds een uitkering heeft ontvangen uit anderen hoofde. Aan [eiser] is immers een uitkering van € 17.050,00 toegekend op grond van de zogenaamde TNS-regeling. Weliswaar betoogt [eiser] dat deze uitkering aan de overheid terugbetaald moet worden indien komt vast te staan dat Eternit verplicht is om de immateriële schade van [eiser] te vergoeden, maar dat kan [eiser] niet baten. Voor de weging van de gezichtspunten is niet van belang in hoeverre er mogelijkerwijs een terugbetalingsverplichting bestaat. Het gaat hier om de vraag in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn of haar nabestaanden ter zake de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat, waardoor men niet volledig met lege handen komt te staan. In dit geval heeft [eiser] een dergelijke uitkering ontvangen. Dat [eiser] in casu aanspraak maakt op een hogere vergoeding dan de reeds ontvangen vergoeding, doet hieraan niet af. Het kan in ieder geval niet in haar voordeel worden uitgelegd.
4.2.4 Wat betreft gezichtspunt c) stelt [eiser] dat Eternit een ernstig verwijt gemaakt kan worden door in 1968 haar gevaarlijke afval zonder passende waarschuwing ter beschikking te stellen en nadien heeft nagelaten om de gebruikers van dit afval te waarschuwen. Eternit wist destijds, althans behoorde te weten dat daardoor een gevaar voor eisers werd geschapen en het risico van de dodelijke ziekte mesothelioom werd veroorzaakt. Daar tegenover staat het verweer van Eternit dat, zo haar al een verwijt kan worden gemaakt, dit niet ten voordele van [eiser] kan worden uitgelegd. Dat kan alleen als sprake is van een ernstig verwijt, voortkomend uit opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Eternit. Daar is geen sprake van, aldus Eternit.
4.2.4.1 De discussie op dit punt spitst zich met name toe op de vraag in welk jaar het bewuste asbestafval aan [eiser] is uitgegeven. [Eiser] stelt dat het 1968 is geweest, volgens Eternit moet het (ruimschoots) eerder zijn geweest. Het jaartal is hierbij van groot belang en daarmee raakt de rechtbank ook tevens de discussie over de vraag in hoeverre Eternit – geheel los van het verjaringsvraagstuk – onrechtmatig heeft gehandeld door het bewuste asbestafval uit te geven.
4.2.4.2 In de rechtspraak met betrekking tot asbestprocedures is meerdere keren overwogen dat in de periode van 1967 tot en met 1970 in wetenschappelijke en maatschappelijke kringen – waartoe ook Eternit behoort – het besef was doorgedrongen 1) dat asbestblootstelling de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, 2) dat dit gevaar bestond voor degenen die beroepsmatig met asbest in aanraking kwamen in asbestmijnen en asbestfabrieken maar ook voor zogenoemde thuisbesmetting (‘domestic exposure’), 3) dat er serieuze aanwijzingen bestonden voor de verdenking dat asbest ernstige gezondheidsrisico’s inhield voor grotere groepen, die slechts zijdelings en op een meer incidentele basis aan asbest werden blootgesteld en 4) dat ook asbestcement gevaar oplevert indien bij bewerking of slijtage asbestvezels vrijkomen. Hieruit wordt vervolgens de conclusie getrokken dat Eternit in ieder geval vanaf 1967 een bijzondere zorgplicht had ten aanzien van het vrij ter beschikking stellen van asbestafval aan derden en derhalve had moeten waarschuwen voor de eventuele gevaren van blootstelling aan asbestvezels.
4.2.4.3 De periode 1967 tot en met 1970 is daarom maatgevend in zaken als de onderhavige.
Om die reden is van belang om vast te stellen in welk jaartal de uitgifte heeft plaatsgevonden. Bewijsstukken van die uitgifte zijn niet voorhanden, althans: daarvan is niet gebleken. Zowel [eiser] als Eternit beroepen zich ter staving van hun stellingen op getuigenverklaringen. Enerzijds de (partij-)verklaringen van [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [naam], anderzijds de verklaring van ir. [naam]. Ter zake dient de rechtbank dit bewijs te waarderen en zij overweegt dat deze in het voordeel van [eiser] uitvalt. Daarbij betrekt de rechtbank in de eerste plaats de omstandigheid dat de verklaring van ir. [naam] ten overstaan van een notaris is afgelegd. Weliswaar onder ede, maar niet gebleken is dat het belangrijke procesrechtelijke beginsel van hoor en wederhoor daarbij in acht is genomen. Met andere woorden: ir. [naam] heeft een verklaring afgelegd waarbij niet de mogelijkheid is geweest om nadere vragen te stellen door [eiser] of – in het geval van een (voorlopig) getuigenverhoor, de rechtbank. Dat kan niet hersteld worden, omdat ir. [naam] inmiddels is overleden. Voor de goede orde: de rechtbank verwijt Eternit als zodanig niet dat zij het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, maar constateert slechts dat hieraan geen nadere invulling meer kan worden gegeven. Bovendien, en dat geldt meer inhoudelijk, volgt uit de verklaring van ir.[naam], noch uit de stellingen van Eternit wanneer het asbestafval dan wel is uitgegeven aan [eiser]. Niet in 1968 volgens Eternit, maar het kan evengoed het najaar van 1967 zijn geweest. Daar komt nog bij dat ir. [naam] verklaart dat er geen draaisel en breeksel meer werd uitgegeven ten tijde van zijn indiensttreding, maar hij heeft dat feitelijk niet kunnen controleren en dat kan ook niet meer worden gecontroleerd. Kortom, het laat de mogelijkheid open dat er op de één of andere manier toch een deel van het draaisel en breeksel de poorten van Eternit heeft verlaten anders dan naar de stortplaats.
Aan de zijde van [eiser] hebben drie getuigen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor verklaard dat het bewuste afval in 1968 door Eternit is uitgegeven. De rechtbank overweegt dat de verklaring van [eiser sub 3] daarbij het minste gewicht in de schaal legt. De conclusie van [eiser sub 3] dat het 1968 moet zijn geweest, omdat hij toen in het eerste jaar van de LTS zat, is onvoldoende om die conclusie te dragen. Dat is anders wat betreft de verklaringen van [eiser sub 2] en [naam] die het enerzijds relateren aan een belangrijke familiegebeurtenis (50ste verjaardag van een schoonmoeder), maar wat meer is: aan de omstandigheid dat het afval pas is opgehaald nadat een bouwvergunning was verleend voor de bouw van een schuur. Rondom die schuur is het afval op het erf verwerkt en aan te nemen valt dat het pas is verwerkt tijdens of na de bouw van die schuur.
De verklaringen tegen elkaar afwegende, komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat [eiser] voldoende bewijs heeft bijgebracht van haar stelling dat het asbestcementafval in 1968 aan haar ter beschikking is gesteld.
4.2.4.4. Eternit had dus op het moment dat zij het asbestcementafval aan [eiser] beschikbaar stelde, reeds een bijzondere zorgplicht ten aanzien van het vrij ter beschikking stellen van asbestafval aan derden. Daar staat echter tegenover dat Eternit er redelijkwijs van uit mocht gaan dat het door haar ter beschikking gestelde asbestcementafval zou worden afgedekt met een laag grond of grind waarmee de gezondheidsrisico’s aanmerkelijk werden gereduceerd. Het werd immers gebruikt als erfverharding en dat het als zodanig, zonder een bedekkende laag, niet erg geschikt was blijkt ook wel de getuigenverklaring van [eiser sub 3], die immers verklaard dat het asbestcementafval ‘stoof als een gek als het droog was’ en dat bij nat weer het stof in huis werd gelopen onder de schoenen. Daarmee staat niet vast dat Eternit een ernstig verwijt gemaakt kan worden.
4.2.5. Wat betreft gezichtspunt d) stelt Eternit dat de eerste kort gedingprocedure in een zaak als de onderhavige pas ver na 2000 aanhangig is gemaakt. Eternit kon daarom in redelijkheid niet voor het verstrijken van de verjaringstermijn (1998) rekening houden met een vordering als de onderhavige. Bij dupliek voegt Eternit hieraan nog toe dat een onafhankelijke, door de provinciale overheid opgedragen TNO-meting in 1986 niet tot de conclusie heeft geleid dat er direct maatregelen tegen de aanwezigheid van asbestcementafval in het milieu dienden te worden genomen. Eternit kan hierin niet worden gevolgd. Het kan zo zijn dat directe actie niet geïndiceerd was, dat neemt niet weg dat al vele jaren eerder de gevaren van asbest zijn onderkend en de wetenschap over die gevaren al maar is voortgeschreden. Eternit had daarom rekening behoren te houden met een eventuele aansprakelijkstelling, ook van een derde aan wie asbestcementafval is uitgegeven ter verharding van zijn erf. Hiervoor is reeds overwogen dat op Eternit een bijzondere zorgplicht rustte ten aanzien van het uitgeven van asbestcementafval. In het verlengde daarvan had zij – door desondanks pas in 1974 te staken met de uitgifte – rekening moeten houden met aansprakelijkstellingen als gevolg van haar handelwijze. Voornoemd gezichtspunt kan derhalve niet in het voordeel van Eternit worden uitgelegd.
4.2.6. De vraag of Eternit nog een redelijke mogelijkheid heeft zich tegen een vordering te verweren is niet eenvoudig te beantwoorden. Immers, vaststaat dat de schadetoebrengende gebeurtenis ruim 40 jaar geleden heeft plaatsgevonden. Niemand kan terug in de tijd; er rest slechts een beroep op het (feilbare) menselijk geheugen en eventuele stukken uit verouderde archieven. Dat Eternit uitgebreid verweer voert, doet hieraan niet af. Evenwel had Eternit rekening behoren te houden met aansprakelijkstellingen (mede gelet op het voortschrijdend inzicht over asbestgerelateerde ziektes zoals mesothelioom en de daarmee gepaard gaande lange(re) incubatietijden). Van Eternit mocht dan ook worden verwacht dat zij de gegevens die zij nodig achtte voor het voeren van een deugdelijk verweer, zou hebben bewaard. Voor zover dit niet het geval is, kan die omstandigheid niet aan [eiser] worden tegengeworpen.
4.2.7. De rechtbank stelt vast dat de aansprakelijkheid van Eternit niet is gedekt door een verzekering. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat deze omstandigheid niet een eigen vrijwillige keuze van Eternit is geweest, maar meer is veroorzaakt door de omstandigheid dat aansprakelijkstellingen als de onderhavige na 1991 niet meer verzekerd kon worden. Eternit heeft haar verweer op dit punt voldoende onderbouwd gemotiveerd, zodat geen plaats is voor een nadere bewijsopdracht, eventueel met inachtneming van het bepaalde in artikel 843a Rv. Dat als gevolg van het niet verzekerd zijn aan de zijde van Eternit enige vergoeding van schade door Eternit voor haar eigen rekening c.q. ten laste van haar eigen vermogen komt, spreekt voor zich maar dat kan naar het oordeel van de rechtbank niet bij dit gezichtspunt worden betrokken. Niet vergeten moet immers worden dat Eternit zich, doordat zij zich niet (meer) kon verzekeren, aanzienlijke verzekeringspremies kon besparen. Daarmee komt aan dit gezichtspunt weinig gewicht toe, de vraag in hoeverre er nog aanspraak gemaakt kan worden op een verzekering is naar het oordeel van de rechtbank weinig relevant; Eternit had de verzekeringspremies immers ook in eigen beheer kunnen reserveren voor aanspraken als die in casu.
4.2.8. Tenslotte dient gezichtspunt g) nog te worden besproken. In beginsel dient naar het oordeel van de rechtbank een periode van zes maanden nadat de schade aan het licht is gekomen, te worden gehanteerd als zijnde een redelijke termijn waarbinnen aansprakelijkstelling dient plaats te vinden en een vordering tot schadevergoeding moet zijn ingesteld. De diagnose mesothelioom is op 11 februari 2008 gesteld door de longarts van wijlen mevrouw [eiseres sub 1]. Aan het einde van die maand is de diagnose bevestigd door het Nederlands Mesotheliomen Panel. Eternit heeft niet betwist dat zij op 4 juli 2008 door [eiser] aansprakelijk is gesteld voor de schade. Op 8 oktober 2008 heeft [eiseres sub 1] Eternit gedagvaard in kort geding. De periode van zes maanden is daarmee weliswaar overschreden met een maand, maar al met al heeft [eiseres sub 1] – mede gelet op het feit dat haar een zeer ernstige ziekte ten deel is gevallen – met bekwame spoed gehandeld.
De rechtbank overweegt dat ook het instellen van een vordering in kort geding kan worden beschouwd als een vordering tot schadevergoeding. Weliswaar is – wegens het bestek van een kort geding – een voorschot op de schadevergoeding gevorderd, maar evengoed diende in kort geding te worden geoordeeld over de aansprakelijkheidsvraag. Daar komt nog bij dat de periode van zes maanden geen ijzeren wet is en in ieder geval op dit moment nog niet algemeen aanvaard binnen de rechtspraak. Binnen een redelijke termijn heeft derhalve aansprakelijkstelling plaatsgevonden en is een vordering tot schadevergoeding ingesteld. Dit laatste gezichtspunt dient derhalve in het voordeel van [eiseres sub 1] te worden uitgelegd.
4.3. Uit het vorenoverwogene volgt dat [eiseres sub 1] haar vordering op Eternit tijdig heeft ingesteld, dat Eternit rekening heeft behoren te houden met de mogelijkheid dat zij aansprakelijk zou worden gesteld en nog een voldoende mogelijkheid heeft om zich te verweren, maar dat zij geen dekking heeft uit hoofde van een verzekering. Voorts heeft [eiseres sub 1] een (voorwaardelijke) uitkering ontvangen en bestaat haar schade slechts uit immateriële schade. Eternit heeft voorts niet gewaarschuwd voor de gezondheidsrisico’s bij de uitgifte van asbestcementafval. Alles overziende en afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep van Eternit op verjaring van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is te achten.
Immers, uitgangspunt is dat de vordering van [eiseres sub 1] is verjaard. De termijn van 30 jaar is absoluut en slechts in bijzondere omstandigheden kan aan het daaraan ten grondslag liggende beginsel van de rechtszekerheid worden getornd. Daarvoor moet dan echter wel voldoende aanleiding bestaan. Daarvan is in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Gezichtspunten a), b) en c) dienen in overwegende mate in het voordeel van Eternit te worden uitgelegd en die wegen naar het oordeel van de rechtbank zwaarder dan de overige gezichtspunten. In de eerste plaats de schade zijdens [eiseres sub 1]. Zelf heeft zij door haar overlijden geen baat meer bij een schadevergoeding. Slechts haar nabestaanden zouden hierbij baat hebben. Bovendien is er reeds een uitkering uit anderen hoofde verstrekt geworden. Dat heeft zwaar te wegen, te meer nu de omstandigheid dat [eiser] een hogere schadevergoeding vordert en Eternit zich over de hoogte hiervan niet heeft uitgelaten niet van belang is en bij de beoordeling niet kan worden betrokken. Bovendien staat niet vast dat Eternit een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij heeft inderdaad niet gewaarschuwd, maar mocht er redelijkerwijs wel vanuit gaan dat het asbestcementafval zou worden afgedekt, niet in de laatste plaats omdat asbestcementafval enorm stuift, zoals ook [eiser sub 3] verklaard heeft. Daar komt nog bij dat in het kader van deze procedure niet vast is komen te staan dat [eiseres sub 1] zelf bij het verwerken van het afval op het erf (dat toch de meeste blootstelling oplevert) aanwezig is geweest en in welke mate zij is blootgesteld aan de asbestvezels. Het verzekeringsaspect kan voorts noch in het voordeel van [eiser], noch in het voordeel van Eternit worden uitgelegd. De weging van dit gezichtspunt is neutraal. Dat Eternit rekening moest houden met een aansprakelijkstelling, zich nog steeds kan verweren en [eiseres sub 1] met bekwame spoed Eternit aansprakelijk heeft gesteld en haar vordering heeft ingesteld, kan niet opwegen tegen de beoordeling van de gezichtspunten die in het voordeel van Eternit moeten worden uitgelegd.
De vorderingen
4.4. Om die reden dient de vordering tot (im)materiële schadevergoeding aan de zijde van wijlen mevrouw [eiseres sub 1] te worden afgewezen, omdat het beroep van Eternit op verjaring slaagt. [Eiser] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
De rechtbank:
I. wijst de vorderingen van [eiser] af.
II. veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eternit begroot op € 1.320,00 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.H. van der Veer en op 28 april 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.