Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 325986 EJ VERZ 09-6126
Beschikking van de kantonrechter d.d. 10 februari 2010 in de zaak van:
…
wonende te …
verzoekster, tevens voorwaardelijk verweerster
hierna te noemen verzoekster
gemachtigde: mr. R.F.M. van Dijck,
verbonden aan Stichting Klaverblad Rechtsbijstand te Zoetermeer
tegen
Rijnja Repro B.V.
statutair gevestigd te Hilversum, tevens kantoorhoudende te Hengelo
verweerster, tevens voorwaardelijk verzoekster
hierna te noemen: Rijnja
gemachtigde: mr. Th.H.P. van den Kieboom
advocaat te Utrecht
1. de procedure
Verzoekster heeft een verzoekschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 18 december 2009, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Rijnja.
Rijnja heeft een verweerschrift, tevens houdende een (voorwaardelijk) zelfstandig tegen verzoek strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, ingekomen de griffie op 25 januari 2010.
Het verzoek is behandeld op 28 januari 2010. Ter zitting is verzoekster verschenen, bijgestaan door mr. Van Dijck, en Rijnja is vertegenwoordigd door mevrouw …, bijgestaan door mr. Van den Kieboom.
Beide gemachtigden hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Voor het overige is van de zitting aantekening bijgehouden.
Beschikking is bepaald op heden.
2. de feiten
De navolgende feiten, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, dan onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen
Verzoekster, geboren op 18 mei 1963, is op 1 november 1991 bij Rijnja in dienst getreden in de functie van chauffeur, laatstelijk tegen een salaris van € 1.894,74 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
Op 5 april 2007 heeft verzoekster zich seksueel geïntimideerd gevoeld door haar collega …. Dit incident en de daarop gevolgde gesprekken tussen verzoekster en de leiding van Rijnja hebben geleid tot een ziekmelding van verzoekster op 14 april 2007. Verzoekster is sindsdien onafgebroken arbeidsongeschikt voor het verrichten van werkzaamheden bij Rijnja.
Verzoekster wordt per 1 mei 2007 door de Arbo-arts arbeidsgeschikt verklaard. Verzoekster is het hiermee niet eens en vraagt een deskundigenoordeel aan. Bij deskundigenoordeel van 22 mei 2007 wordt verzoekster door het UWV per 1 mei 2007 niet geschikt geacht voor eigen werk. Er zijn beperkingen ten aanzien van psychisch en sociaal functioneren terwijl er voorts als gevolg van medicatie die de rijvaardigheid negatief beïnvloed, ook sprake is van beperkingen voor haar (eigen) chauffeurswerk.
In het kader van een periodieke evaluatie door de Arbo-arts, op 31 augustus 2007 (prod. 2 verzoekschrift) adviseert deze het volgende:
"[…] Aan de werkgever wordt geadviseerd vooruitlopend op verder herstel een arbeidsdeskundig onderzoek door de arbodienst te laten doen met het oog op de in kader van WIA verplichte re-integratie bij een andere werkgever (tweede spoor re-integratie).
[…]
Prognose:
1. betrokkene is definitief volledig arbeidsongeschikt voor eigen werk bij eigen werkgever.
2. bij, naar verwachting op korte termijn, verdere verbetering zal re-integratie bij een andere werkgever aan de orde kunnen komen.
Op 28 september 2007 (prod. 3 verzoekschrift) schrijft de Arbo-arts in het kader van de periodieke evaluatie:
“[…]Prognose:
naar verwachting is binnen drie maanden betrokkene dusdanig verbeterd, dat terugkeer in het arbeidsproces onder de voorwaarden, zoals verwoord in de periodieke evaluatie van 31 augustus 2007, kan plaatsvinden. Voorbereiding daarop (arbeidsdeskundig onderzoek) kan nu reeds plaatsvinden.
[…].”
Bij brief van 15 oktober 2007 (prod. 4 verzoekschrift) heeft werkgever aan verzoekster, onder meer het navolgende geschreven:
"[…]
Na een dienstverband van circa zestien jaren, waarin zich geen incidenten hebben voorgedaan tussen u en uw naaste collega's, bent u op 5 april j.l. door uw naaste collega chauffeur op de vestiging Hengelo, de heer …., op een onfatsoenlijke manier aangesproken: de heer …. liet zich namelijk denigrerend uit over uw figuur. Dit feit en ontoelaatbaarheid hiervan zijn verder niet ter discussie, tussen u en Rijnja. Dit ligt helaas anders bij uw waarneming dat de heer … tevens, op hetzelfde moment of kort daarna, suggestieve bewegingen heeft gemaakt, in uw richting.
U hebt direct melding gemaakt van het gebeurde bij de heer …, uw directe leidinggevende […]. Omdat u aangaf dat het niet eerste keer was dat de heer… opmerkingen over uw figuur plaatste, heeft de heer … u gevraagd uw ervaringen met deze collega op papier te zetten.
Met de feiten die u in een brief vermeld, heeft de heer … de heer … geconfronteerd.[…]
De heer … bleek behoorlijk aangeslagen door de impact die zijn gedrag op u had gehad, hij heeft onze personeelsmanager duidelijk gemaakt dat hij een en ander fors had onderschat. Deze onderschatting was naar zijn mening onder meer het gevolg van het feit dat uw houding (uw verbale en non verbale uitingen) naar hem toe en, en naar enkele andere naaste collega's[…] , zodanig was dat hij in de - onjuiste- veronderstelling verkeerde dat hij de vrijheid had om opmerkingen over uw figuur te maken.
[…]
Het overleg met onze personeelsmanager heeft de heer … duidelijk gemaakt dat hij zijn excuses moest aanbieden. Hij bleek hiertoe graag bereid, met dien verstande dat hij het maken van de suggestieve beweging ten stelligste ontkende en nog steeds ontkent. In lijn daarmee weigerde hij zich op dat laatste punt te verontschuldigen. Zijn excuses voor zijn gedane uitlatingen over uw figuur waren voor u vervolgens niet voldoende. Hierna heeft u zich op 17 april 2007 ziek gemeld.
Er zijn twee centrale punten die naar uw mening een terugkeer naar uw werkplek op de vestiging Hengelo verhinderen, te weten dat de heer … niet bereid is tevens zijn excuses te maken voor de bewuste "bewegingen" en het feit dat de heer … heeft verklaard de bewuste "bewegingen" van de heer …, zoals u die heeft waargenomen, simpelweg niet te kunnen bevestigen omdat hij deze "bewegingen", op de manier zoals u deze heeft waargenomen en verwoord, zelf niet heeft waargenomen.
Het is mogelijkerwijze zo dat de heer … de bewuste "bewegingen" heeft gemaakt. Het is immers uw woord tegen dat van de heer …. Iets anders is, dat de heer … als uw directe leidinggevende en wij als uw werkgever iets niet kunnen bevestigen indien dat als zodanig niet is waargenomen door, in dit geval de heer ….
Wat wij u met alle respect graag zouden willen verhelderen, is het volgende.
Wat hier aan de hand is, is in de kern van de zaak geen menings- of arbeidsgeschil tussen u en uw werkgever, maar een ten dele andere herinnering aan een incident dat zich in april heeft voorgedaan. Er is met andere woorden uitsluitend sprake van een conflict tussen u en uw naaste collega de heer …. Wij staan daar als werkgever in de kern van de zaak buiten, zij het dat de heer … vanzelfsprekend ernstig op zijn uitlatingen aan uw adres door ons aangesproken.
De teleurstelling die u heeft over het feit dat de heer … niet heeft waargenomen wat u wel heeft waargenomen is daarbij weliswaar (heel) vervelend maar niet bepalend, niet leidend in deze kwestie. Dit laatste geldt te meer nu uw relatie met de heer … altijd uitstekend is geweest, zeker nadat vorig jaar een bepaald meningsverschil op een goede manier is opgelost. […]
Gezien het vorenstaande zijn wij dan ook van mening dat u, indien de heer … op een andere vestiging zal gaan werken, na een nader door de Arbo-arts te bepalen (laatste) herstelperiode, kunt terugkeren naar uw werkplek op de vestiging Hengelo. […]
In de meest recente voortgangsrapportage van de Arbo-arts wordt helaas - als prognose - gesteld, dat u, zoals hij de situatie op dit moment althans inschat, arbeidsongeschikt bent voor alle werkzaamheden op alle Rijnja locaties en wij een zogenaamd "spoor 2 " beleid moeten volgen.
Wij hebben u in het gesprek van 9 oktober gemeld ons niet te kunnen en zullen verenigen met deze opvatting van de Arbo-arts. Zijn kwalificatie over ons bedrijf is belasterend,
[…]
De conclusie van de Arbo-arts wordt niet gedragen door een voor ons kenbare, laat staan herkenbare motivering. Wij zullen binnenkort ook een gesprek plannen met ArboNed.
[…]
Vooruitlopend op ons gesprek met ArboNed delen wij u echter mede bereid te zijn om, ondanks onze hierboven vermelde visie over de reële mogelijkheden van uw terugkeer naar de vestiging Hengelo, de route "terugkeer naar vestiging Hengelo" voorlopig in de ijskast te zetten. Hiermee willen wij tegemoetkomen aan het gevoel van teleurstelling over de handelwijze van de heer …, zoals u die heeft ervaren. Het enige dat wij in dit verband van u vragen is na te denken over het verrichten van chauffeurswerk vanuit de vestiging Arnhem.
[….].”
Verzoekster heeft gereageerd bij brief van 30 oktober 2007 (prod. 5 verzoekschrift). Zij heeft onder meer geschreven:
"[…] In de eerste plaats ben ik het niet eens met de beschrijving van het conflict, met enkele constateringen en met de conclusies die u trekt. Ik zal hier echter niet inhoudelijk op ingaan omdat ik mij hier wil richten op de oplossing van het probleem.
Wel is van belang dat wij met name van mening verschillen over het aandeel dat de heer … heeft gehad in het ontstaan van deze situatie. Mijn vertrouwen in de heer … is door het gebeuren (en door meerdere voorgaande incidenten die schriftelijk zijn vastgelegd) volledig weg. Ook het optreden van Rijnja daarna (ik zou niet goed functioneren, het zou mij te doen zijn om er financieel beter van te worden etc.) heeft niet bijgedragen aan vertrouwen in een verdere en duurzame samenwerking.
Op dit moment voel ik mij niet in staat om terug te keren naar mijn eigen werkplek of om mijn werkzaamheden voortaan vanuit een andere vestiging uit te voeren. De Arbo-arts geeft in zijn periodieke evaluatie ook aan dat hij dat medisch niet verantwoord vindt.
[…]
Het vooraanstaande neemt niet weg dat ik mijn best zal doen om te re-integreren, maar dan bij een andere werkgever. Graag verneem ik van u of ik bereid bent over deze optie na te denken.
[…].”
In het kader van een periodieke evaluatie schrijft de Arbo-arts naar aanleiding van het spreekuur op 2 november 2007 (prod. 6 verzoekschrift) onder meer:
"[…]
Tenslotte ben ik van mening dat het niet mogelijk is voor werkneemster om te hervatten in Hengelo.
Op voorwaarde dat invulling gegeven wordt aan "een veilige werkplek", zou werkneemster wel inzetbaar kunnen zijn op een andere locatie dan Hengelo.”
Naar aanleiding hiervan vraagt verzoekster wederom een deskundigen oordeel van het UWV. Op 14 december 2007 (prod. 8 verzoekschrift) is het deskundigenoordeel uitgebracht, waarin, voor zover hier van belang, te lezen is:
"U bent thans en op langere termijn niet geschikt te achten voor het eigen werk of aangepast werk bij uw eigen werkgever. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over onze motivatie en over de mogelijkheden en beperkingen. […].”
Uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage die aan dit deskundigenoordeel ten grondslag ligt, blijkt het volgende. De verzekeringsgeneeskundige heeft het dossier van verzoekster bestudeerd en telefonisch overleg gevoerd met de bedrijfsarts. Bij de “beschouwing" schrijft de verzekeringsgeneeskundige:
“ Op grond van de nu beschikbare gegevens moet worden gesteld dat er bij belanghebbende thans (weer) sprake is van een forse psychopathologie welke geluxeerd werd door eerdere gebeurtenissen op de werkvloer en meer actuele gebeurtenissen in relatie tot de werksituatie. Belanghebbende wordt op psychische gronden ongeschikt geacht voor het verrichten van het eigen werk. Het beloop de afgelopen maanden overziende ben ik (met de bedrijfsarts […] van mening dat re-integratiepogingen bij de huidige werkgever geen verdere zin hebben (integendeel; de bestaande psychische klachten zullen daardoor worden onderhouden en er waarschijnlijk verder door toenemen) en dat re-integratie in het tweede spoor zal moeten volgen.”
Vervolgens heeft Rijnja een tweede spoor traject voor verzoekster ingezet door inschakeling van het bureau USG Restart. De re-integratie start op 7 februari 2008 met een intakegesprek. Naar aanleiding daarvan is een rapportage (prod .10A verzoekschrift ) opgemaakt. Daarin is onder meer het navolgende opgenomen:
“Mevrouw verzoekster vertelt dat zij ongeveer tien jaar geleden geestelijk is ingeklapt. Ze is bijna een jaar in de ziektewet geweest en heeft vervolgens bijna een jaar halve dagen op therapeutische basis gewerkt. Ze heeft een traumatisch verleden en heeft dit altijd geprobeerd weg te stoppen. Mevrouw verzoekster legt uit dat ze depressief was en hiervoor ook medicijnen kreeg (momenteel slikt ze deze medicijnen ook). Ze had straatvrees en voelde zich onrustig. Destijds heeft ze gesprekken gehad met het maatschappelijk werk. Mevrouw verzoekster geeft aan dat ze door de huidige situatie op haar werk, opnieuw een terugval heeft gehad en weer deels dezelfde klachten ervaart als tien jaar geleden. Wederom voelt zich depressief, onrustig en heeft een periode moeite gehad om het huis uitgaan. Ze voelt zich constant moe, omdat ze slecht slaapt. Af en toe heeft verzoekster last van hyperventilatie aanvallen, met name wanneer ze brieven ontvangt over de situatie op haar werk […].”
Visie mobiliteitscoach
Om in dit traject een andere geschikte werkplek voor verzoekster te vinden, zal zij eerst afstand moeten nemen van Rijnja en hetgeen er gebeurd is. Zo niet, dan zal zij niet tot actie komen en haar energie alleen kunnen blijven richten op Rijnja. Het is zaak om weer langzaamaan aan de toekomst gaan denken en weer grip te krijgen op haar leven. Mevrouw verzoekster is een representatieve vrouw, met een vlotte uitstraling en verbaal goed onderlegd. Op die gronden zie ik mogelijkheden voor mevrouw verzoekster in bijvoorbeeld een winkel, of als gastvrouw. In de heroriëntatie zal verder worden ingegaan op passende functies, die aansluiten bij de mogelijkheden van verzoekster. Om binnen afzienbare tijd een andere werkplek te vinden, zullen er meer wensberoepen naar voren moeten komen. Allereerst zal er aandacht worden besteed aan het verwerken van het feit dat het mis is gelopen bij Rijnja .
[…].”
In de offerte van USG Restart wordt aangegeven dat het traject maximaal 12 maanden in beslag zal nemen.
Op 9 mei 2008 heeft USG Restart een voortgangsrapportage (prod. 13 verzoekschrift) gemaakt over de periode van januari tot met 9 mei 2008 met betrekking tot de re-integratie van verzoekster. USG Restart schrijft voor zover van belang:
“Sinds het goedkeuren van het trajectplan hebben er acht gesprekken plaatsgevonden tussen ondergetekende en mevrouw verzoekster. Mevrouw verzoekster is op verzoek van haar werkgever […] wekelijks uitgenodigd op de vestiging van USG Restart.
Vanaf het eerste gesprek geeft mevrouw verzoekster aan dat vooralsnog alleen de functie van gastvrouw haar aanspreekt. Na doorvragen blijkt dat vooral de korte, niet te diepgaande gesprekken met klanten haar aanspreken. Ook geeft verzoekster aan dat de sfeer die er hangt op beurzen haar aanspreekt. In dat kader hebben we gesproken over de mogelijkheid van een functie als verkoopster. Op dat moment geeft verzoekster aan dat van het product afhangt wat zij dan moet verkopen. Ze zegt niet iets te kunnen verkopen waar ze niet achter staat. Bovendien houdt ze niet van harde verkoop, dit heeft in het verleden eens moeten doen. Verder kan ze niet aangeven welke functies haar nog meer aanspreken.
[…]
Op 2 mei 2008 heb ik aangegeven dat ik het traject met mevrouw verzoekster wil evalueren. Ik ben van mening dat er te weinig voortgang in het traject zit, omdat verzoekster eigenlijk maar een tot twee functies kan noemen (gastvrouw, telefoniste/ receptioniste), waarvoor ze echt gemotiveerd is. Aan alle andere functies zitten aspecten die haar niet aanspreken en die zij dan ook liever niet wil doen. Op deze manier acht ik de kans klein om haar binnen de termijn van het traject elders te plaatsen. Verzoekster zegt mijn standpunt te begrijpen, maar benadrukt nogmaals dat zij iets wil doen wat ze leuk vindt. In dit kader hebben we wederom gesproken over koerierswerk, omdat verzoekster hierin veel ervaring heeft. Ze heeft de voor en nadelen opgenoemd en de voordelen [….] wegen voor haar niet op tegen de nadelen.
[….]
Er is in dit gesprek aangegeven dat ik doorgeef aan de heer … van Rijnja hoe de voortgang tot nu toe is en dat de kans aanwezig is dat ik de opdracht teruggeef.
[…]
Op 9 mei 2008 heb ik weer een gesprek gevoerd met verzoekster. Zij geeft aan geen prettig gevoel te hebben gehad naar aanleiding van onze vorige gesprek. Ze zegt dat ze vanaf het begin weet dat ze een baan als gastvrouw wil, en dat ze hier niet omheen wil draaien. Ze zegt het station gepasseerd te zijn dat ze doet wat een ander wil. Ik ben niet op de hoogte van sollicitaties die verzoekster de laatste paar weken verricht heeft in de richting van gastvrouw of telefoniste/ receptioniste.
C. Haalbaarheid re-integratie
Op basis van bovenstaande informatie acht ik de kans klein om verzoekster binnen een termijn van een jaar te kunnen plaatsen.
[….] ."
Naar aanleiding van deze rapportage laat Rijnja bij brief van 11 juni 2008 (prod. 11 verzoekschrift) aan de gemachtigde van verzoekster weten dat indien er niet binnen een maand een definitieve eindoplossing is bereikt het loon zal worden opgeschort met 50%. Rijnja gaat feitelijk over tot looninhouding vanaf juni 2008. Reden waarom verzoekster wederom een deskundigenoordeel aanvraagt.
Op 10 november 2008 geeft het UWV haar deskundigenoordeel af (prod. 14 verzoekschrift). Het oordeel luidt:
"U vindt dat u voldoende meewerkt aan uw re-integratie. Uw werkgever vindt echter dat u niet genoeg doet. Ons oordeel is dat u inderdaad voldoende meewerkt aan uw re- integratie. In de bijgevoegde rapportage en extra bijlagen van onze arbeidsdeskundige leest u meer over onze motivatie. "
Uit het rapport van de arbeidsdeskundige van 10 november 2008, dat aan genoemd deskundigenoordeel ten grondslag ligt, blijkt het volgende. De arbeidsdeskundige heeft overleg gehad met de verzekeringsarts, met verzoekster, en een reactie gevraagd per e-mail van USG Restart.
“[…]
5. Arbeidsdeskundige beoordeling.
In de intake rapportage/offerte wordt aangegeven dat verzoekster eerst afstand zal moeten nemen van werkgever Rijnja alvorens vervolg stappen kunnen worden gezet. Hiervoor zouden circa 4 gesprekken noodzakelijk zijn en daarna zou de heroriëntatie starten.
[…]
Reeds in het 3e en 4e gesprek worden de opstelling van verzoekster en haar inzet ter discussie gesteld. In de reactie van USG Restart d.d. 28-10-2008 wordt niet of nauwelijks ingegaan op mijn vragen aangaande het tijstip hiervan afgezet tegen het tijdspad dat in de offerte wordt geschilderd. Ook mijn vraag of het afnemen van een beroepskeuze test blijft onbeantwoord. [….]. Uit de ingewonnen informatie blijkt dat werknemer zich wel degelijk beschikbaar stelt voor ander werk dan alleen de functie van gastvrouw.
[…]
Alles overziend ben ik van mening dat niet kan worden gesteld dat werknemer onvoldoende meewerkt aan haar re-integratie. Het re-integratie bedrijf heeft te snel besloten het traject te staken.
[…].
Tot slot had de contra indicatie t.a.v. het professioneel autorijden, gezien het langdurige medicijngebruik en het feit dat ook de bedrijfsarts op de hoogte was, bekend mogen worden verwacht.
Conclusie.
Er kan niet worden gesteld dat werknemer onvoldoende meewerkt aan re-integratie.
[…].
Bij brief van 12 november 2008 (prod. 15 verzoekschrift) vraagt de gemachtigde van verzoekster aan Rijnja op welke wijze Rijnja de externe re-integratie zal gaan voortzetten.
Er heeft geen re-integratietraject meer plaatsgevonden en per 1 april 2009 heeft de periode van arbeidsongeschiktheid twee jaar geduurd. Verzoekster komt niet voor een WIA uitkering in aanmerking.
Bij brief van 25 maart 2009 (prod. 21 verzoekschrift) schrijft het UWV een beoordeling re- integratie-inspanningen. Daarin staat:
"Zoals u reeds telefonisch gemeld ben ik van mening dat de re-integratie-inspanningen van werkgever onvoldoende zijn geweest.
Na afgifte van het deskundigenoordeel d.d. 10 november 2008 en het advies van de bedrijfsarts d.d. 21-11- 2008 had van u als werkgever verwacht mogen worden dat het re-integratietraject 2e spoor opnieuw gestart zou zijn. Dat er na het overleg met het nieuwe hoofd P&O en verzoekster enige vertraging ontstaat acht ik te billijken. Echter na een brief van 5 januari 2009 en de reactie van werknemer d.d. 06-01-2009 had het traject direct weer gestart kunnen en moeten worden. De re-integratieplicht van werkgever strekt zich immers uit over de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid. Een WIA-aanvraag doet daar niets aan af.
Op 20-01- 2009 zegt u van het UWV het advies te hebben ontvangen de WIA beoordeling af te wachten. Dit advies had u nooit gegeven mogen worden, zoals uit bovenstaande toelichting blijkt. Na overleg hebben wij, op grond van dit advies, besloten geen loonsanctie op te leggen.”
Vanaf medio april 2009 ontvangt verzoekster een WW-uitkering.
3. het geschil
Het verzoek
Verzoekster verzoekt de arbeidsovereenkomst met werkgever te ontbinden op de kortst mogelijke termijn op grond van gewichtige redenen zoals in het verzoekschrift toegelicht onder toekenning aan verzoekster van een vergoeding van € 35.267,44 bruto.
Verzoekster heeft daartoe, kort en zakelijk samengevat, het navolgende aangevoerd. Verzoekster, als enige vrouwelijke chauffeur tussen mannen werkzaam bij werkgever, is meermalen door met name één van haar mannelijke collega’s (de heer …) seksueel geïntimideerd. De laatste keer was op 5 april 2007, op welke dag zij slachtoffer is geworden van seksuele intimidatie door een van haar collega's. De intimidatie heeft bestaan uit seksueel getinte opmerkingen, onder meer over verzoeksters figuur en het aannemen van een suggestieve lichaamshouding (“neukhouding”). De bedrijfsleider is van het voorval getuige geweest, doch heeft dit later ontkend en gezegd dat hij niets heeft gezien. De seksuele intimidatie door …, de ontkenning door de heer … hij de door … aangenomen neukhouding gezien heeft en de wijze waarop de leiding bij werkgever met verzoeksters klachten is omgegaan (onder meer door na 14 dagen ziekte te zeggen “En nu moet je je er maar overheen zetten”) hebben bij verzoekster tot heftige spanningsklachten geleid. Als gevolg van die spanningsklachten is zij sinds 14 april 2007 onafgebroken arbeidsongeschikt voor het verrichten van arbeid bij werkgever.
Ondanks meerdere adviezen van de Arbo-arts en, na daartoe uitgebrachte deskundigenoordelen van het UWV, getrokken conclusies dat verzoekster niet meer terug zou kunnen keren bij Rijnja en zou moeten worden gekeken naar re-integratie in het zogenoemde 2e spoor, heeft Rijnja nagelaten om re-integratie via het 2e spoor adequaat in te zetten en te begeleiden. Na eerst een afwijzende en afwachtende houding, heeft Rijnja uiteindelijk wel een re-integratiebureau ingeschakeld, maar dat bureau is al na vier maanden tot de conclusie gekomen dat de re-integratie niet succesvol zou (kunnen) verlopen en heeft de opdracht teruggegeven. Naar oordeel van de deskundige van het UWV heeft het re-integratiebureau ten onrechte de opdracht teruggegeven en geconcludeerd dat verzoekster zich niet voldoende inspande om tot re-integratie in het 2e spoor te komen. Voor het handelen van het door Rijnja ingeschakelde re-integratiebureau is Rijnja nu eenmaal verantwoordelijk.
Nu sinds april 2009 sprake is van een sluimerend dienstverband en Rijnja weigert de arbeidsovereenkomst op te zeggen, ziet verzoekster zich genoodzaakt beëindiging van de arbeidsovereenkomst te vragen. Verzoekster had er de voorkeur aan geven om na een opzegging van de arbeidsovereenkomst door Rijnja een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te voeren. Werkgever ontneemt haar die mogelijkheid door niet op te zeggen.
Verzoekster is van mening dat Rijnja dusdanig ernstig is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting tot re-integratie, dat zulks ertoe dient te leiden dat bij de ontbinding een door Rijnja aan verzoekster te betalen vergoeding wordt vastgesteld. Verzoekster acht de vergoeding als verzocht billijk.
Het verweer, tevens voorwaardelijk zelfstandig tegen verzoek
Rijnja heeft verzocht het verzoek tot ontbinding toe te wijzen zonder toekenning van een vergoeding aan verzoekster met veroordeling van verzoekster in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde hier onder begrepen en voor het geval verzoekster dit verzoekschrift mocht intrekken het verzoek tot ontbinding namens Rijnja toe te wijzen zonder toekenning van een vergoeding aan verzoekster met veroordeling van verzoekster in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde hieronder begrepen.
Rijnja heeft hiertoe kort en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd.
Voorzover er sprake is geweest van seksuele intimidatie heeft zowel … als Rijnja, voor zover zij daar als werkgever excuses voor kan maken, excuses gemaakt. Rijnja realiseert zich dat de ervaringen voor verzoekster uitermate vervelend zijn geweest maar kan niet wegnemen dat … ontkent suggestieve bewegingen te hebben gemaakt die verzoekster hebben gegriefd en kan evenmin wegnemen dat de heer … ontkent dat hij van het maken van dergelijke bewegingen getuige is geweest. In zoverre is een patstelling ontstaan. Rijnja kan moeilijk begrijpen dat dit incident, hoe vervelend ook, tot zo langdurige arbeidsongeschiktheid heeft geleid en ook terugkeer van verzoekster, nadat … het bedrijf had verlaten (een half jaar naar de ziekmelding) of terugkeer van verzoekster op een andere vestiging niet tot de mogelijkheden behoorde. Voorts merkt Rijnja dat verzoekster zelf het ook niet altijd even nauw nam met de normen en waarden als het gaat om de omgang met collega's. Zij zond naar collega’s wel eens e-mails met seksueel getinte afbeeldingen en weerhield zich ook niet van ’billenknijperijen’. Verzoekster heeft het daardoor voor haar collega's ook wel moeilijk gemaakt de grenzen van het toelaatbare scherp te houden.
Dat Rijnja een bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van de bedrijfsarts inhoudende dat verzoekster niet bij eigen werkgever zou kunnen terugkeren, kan Rijnja in redelijkheid niet worden tegengeworpen. (Ook) Rijnja mag gebruikmaken van haar procesrechterlijke bevoegdheden.
Rijnja heeft, toen duidelijk werd dat terugkeer bij de eigen werkgever voor verzoekster noch op de vestiging te Hengelo noch op een van de andere vestigingen tot de mogelijkheden behoorde, een goed bekend staand re-integratiebureau (USG Restart) ingeschakeld en opdracht gegeven tot re-integratie over te gaan. USG Restart heeft evenwel de opdracht na vier maanden teruggegeven omdat verzoekster in onvoldoende mate meewerkte aan de re-integratie, waardoor genoemd bureau geen mogelijkheden zag om tot een succesvolle re-integratie te komen.
Rijnja heeft geen loon sanctie van het UWV opgelegd gekregen en heeft dan ook in voldoende mate aan haar re-integratieverplichtingen jegens verzoekster voldaan.
Gelet op alle genoemde omstandigheden is er geen enkele reden om aan verzoekster in het kader van de gevraagde ontbinding een vergoeding toe te kennen.
Indien en voor zover verzoekster het verzoekschrift mocht intrekken verzoekt Rijnja de ontbinding op haar verzoek uit te spreken, eveneens zonder aan verzoekster een vergoeding toe te kennen.
4. de beoordeling
van het verzoek van verzoekster
Nu al bijna een jaar sprake is van een zogenoemd ‘sluimerend’ dienstverband en er geen enkel zicht is op het ontstaan van een situatie waarbij verzoekster alsnog in staat zal worden geacht terug te keren naar Rijnja, is voortzetting van de arbeidsovereenkomst zinloos. Partijen zijn het daarover wel eens. De kantonrechter zal dan ook tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan.
Waar partijen het niet over eens zijn is de vraag of aan verzoekster in het kader van de ontbinding een vergoeding dient te worden toegekend. Ter zake wordt als volgt overwogen.
Vooropgesteld wordt dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dit moment geen (wezenlijke) gevolgen voor verzoekster zal hebben. Zij kan op dit moment niet terugkeren naar Rijnja en er is geen enkele aanwijzing dat zulks op een ander moment wel mogelijk was geweest of mogelijk zal worden. De loondoorbetalingsverplichting is al geruime tijd verstreken evenals de verplichting van Rijnja om verzoekster in het 2e spoor te re-integreren. Er zijn geen gevolgen verbonden aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die tot aan een te betalen vergoeding ten grondslag moeten worden gelegd. Een grondslag daartoe ligt, zoals hierna zal blijken, wel in de omstandigheden rondom de oorzaak van de ziekmelding en de wijze waarop Rijnja met haar re-integratieverplichtingen is omgegaan.
Wat betreft de oorzaak van de ziekmelding en de voortduring van de ziekte
Verzoekster is ziek geworden na (ongeoorloofde) seksuele intimidatie door een collega op het werk. Naar oordeel van de kantonrechter heeft Rijnja daarop adequaat gereageerd door zowel verzoekster als de heer … te horen, … op zijn gedrag aan te spreken en excuses aan verzoekster te laten aanbieden Ongelukkig mag genoemd worden de ‘dubbelrol’ van de heer … als (vermeend) getuige en als (mede) leidinggevende. De aanwezigheid van een deskundige vertrouwenspersoon was wenselijk geweest.
De omstandigheid dat verzoekster zelf - zoals zij ter zitting desgevraagd heeft bevestigd - wel eens mailtjes met suggestieve/seksueel getinte plaatjes stuurde, dient bij de beoordeling ook mee te wegen. Wie de bal kaatst mag die terug verwachten, en waar dan de grens van hetgeen nog wel of niet getolereerd wordt, of waar grenzen worden overschreden, is voor collegae dan niet altijd makkelijk in te schatten.
Dat een andere werknemer, …, verzoekster intimideerde is, anders dan Rijnja stelt, wel aan Rijnja toe te rekenen. Rijnja heeft als werkgever te zorgen voor een ‘veilige’ werkomgeving, dat betekent onder meer een omgeving die vrij is van seksuele intimidatie.
Verzoekster is, gelet op de veelheid aan adviezen van de Arbo-arts en deskundigen van het UWV, niet meer hersteld voor het verrichten van werk bij Rijnja. Rijnja heeft niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd de juistheid van die oordelen bestreden.
De seksuele intimidatie en de wijze waarop de leiding van Rijnja daarmee is omgegaan (meer in het bijzonder de ontkenning door de heer … dat hij de suggestieve beweging/neukhouding niet gezien heeft) is weliswaar voor verzoekster de directe aanleiding (trigger) voor de ziekmelding geweest, maar zo meent de kantonrechter uit de stukken te mogen afleiden, niet de (enige) verklaring voor de zo lang voortdurende arbeidsongeschiktheid voor werk bij de eigen werkgever, Rijnja. De kantonrechter leidt dit af uit de medische rapportages, waarin onder meer over verdergaande psychopathologische problemen wordt gesproken dan alleen spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict. Indien er ‘alleen’ sprake is van ‘spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict’, in de door bedrijfsartsen gehanteerde zogenoemde STECR-werkwijzer omschreven als “een normale reactie op een vervelende situatie”, wordt in het algemeen, overeenkomstig die STECR-werkwijzer een time out/afkoelingsperiode van maximaal twee weken en/of mediation geadviseerd. Daarna wordt het etiket ziek volgens de STECR-werkwijzer niet langer “geaccepteerd”.
Gelet op die STECR-werkwijzer en de (medische) adviezen in de onderhavige zaak is er (kennelijk), medisch gezien, met verzoekster meer aan de hand geweest dan “enkel” spanningsklachten als een “normale” reactie op een (arbeids-)conflict. Dat wordt vervolgens bevestigd uit hetgeen verzoekster bij USG Restart heeft verteld met betrekking tot haar medische verleden. De kantonrechter acht dit in zoverre van belang omdat het inzichtelijk maakt dat de onmogelijkheid terug te keren naar Rijnja redelijkerwijs niet alleen aan het incident met … en de wijze waarop de leiding van Rijnja en/of de heer … daarmee is omgegaan, is toe te rekenen.
Wat betreft de re-integratieverplichtingen
Gegeven de ziekte en onmogelijkheid voor verzoekster tot terugkeer naar Rijnja dient de vraag beoordeeld te worden of Rijnja adequaat met de op haar als werkgever rustende verplichting om verzoekster te ondersteunen bij re-integratie bij een andere werkgever in het 2e spoor (art. 7: 658a BW) is omgegaan. Per saldo heeft een dergelijke re-integratiepoging slechts vier maanden geduurd, terwijl die poging door USG Restart naar oordeel van het UWV ten onrechte en te snel is afgebroken. Dat kan Rijnja, anders dan zij stelt, worden aangerekend. Bovendien had van Rijnja verwacht mogen worden dat zij, nadat het oordeel van het UWV op dit onderdeel bekend was geworden zij alsnog/wederom re-integratie activiteiten zou opstarten. Dat heeft Rijnja nagelaten.
Het deskundigenoordeel dat het UWV ter zake op 10 november 2008 heeft gegeven voldoet, voor zover dat thans beoordeeld kan worden aan de daaraan te stellen eisen van zorgvuldigheid, hoor en wederhoor etc. Het UWV heeft USG Restart om een reactie gevraagd. Het UWV heeft vervolgens haar oordeel uitgebreid gemotiveerd. Rijnja heeft de juistheid daarvan, niet anders dan door te verwijzen naar de conclusie van USG Restart, bestreden. Dat is onvoldoende. De kantonrechter acht dan ook aannemelijk dat Rijnja zich in onvoldoende mate heeft ingespannen om tot een re-integratie in het 2e spoor te komen.
Anders dan door Rijnja is aangevoerd, kan uit de omstandigheid dat haar geen loonsanctie is opgelegd niet worden afgeleid dat zij dus wel in voldoende mate aan de, op haar rustende, re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Het UWV heeft nota bene geschreven dat een loonsanctie alleen daarom niet is opgelegd, omdat Rijnja door het UWV op het ‘verkeerde been’ was gezet. Het UWV had immers ten onrechte tegen Rijnja gezegd dat zij de WIA aanvraag kon afwachten. Dit kan Rijnja evenwel niet als ‘excuus’ voor het ‘niets doen’ inroepen tegen verzoekster.
De keerzijde van deze medaille (het tekortschieten van Rijnja) is dat van verzoekster, als zij werkelijk wilde dat Rijnja werk maakte van re-integratie in het 2e spoor, haar rechten jegens Rijnja wel wat adequater had mogen “te gelde” maken. De kantonrechter heeft in het dossier na het deskundigenbericht van 10 november 2008 alleen een briefje van haar gemachtigde aangetroffen, gericht aan Rijnja, met de vraag wat Rijnja van plan is te gaan doen. Van verzoekster had een adequatere sommatie aan het adres van Rijnja verwacht mogen worden en wellicht zelfs een procedure (in kort geding).
Nu het ontstaan van de ziekte wel directe zijn oorzaak vindt in het werk maar de voortduring van die ziekte niet, Rijnja tekort is geschoten in de op haar rustende re-integratieverplichting en dat tekortschieten zwaarder weegt dan de te afwachtende houding van verzoekster, zal de kantonrechter een door Rijnja aan verzoekster te betalen vergoeding bepalen.
De kantonrechtersformule is bij de bepaling van de hoogte daarvan in dit geval niet direct hanteerbaar nu de ontbinding als zodanig geen enkel gevolg heeft en de reden een vergoeding aan verzoekster toe te kennen eigenlijk voornamelijk ligt besloten in het tekortschieten van Rijnja in haar re-integratieverplichting 2e spoor. De kantonrechter zal dan ook aansluiting zoeken bij de “schade” die verzoekster redelijkerwijs heeft geleden doordat Rijnja niet in voldoende mate aan haar re-integratieverplichting heeft voldaan. Die schade bestaat uit de kosten van het vervolg van een outplacementtraject van, zoals gepland was, nog acht maanden. Verzoekster had nakoming van die re-integratieverplichting kunnen vorderen en bij gebreke daarvan eventueel schadevergoeding. De kantonrechter neemt dat in deze beschikking mee.
De kantonrechter stelt de vergoeding vast op een bedrag van € 10.000,-- bruto.
Rijnja zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
van het voorwaardelijk tegen verzoek
Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met enig in de wet neergelegd opzegverbod. Verzoekster is weliswaar ongeschikt voor werk bij Rijnja, doch het opzegverbod van twee jaar is niet meer van toepassing.
Er is geen reden de onderhavige zaak in het kader van een verzoek van de zijde van Rijnja anders te beoordelen dan het verzoek van de zijde van verzoekster. De arbeidsovereenkomst zal dan ook op het tegen verzoek worden ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 10.000,-- bruto.
Rijnja zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
5. de beslissing
op het verzoek
De kantonrechter stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 maart 2010, onder toekenning van een vergoeding, door Rijnja te betalen aan verzoekster van € 10.000,-- bruto.
Stelt verzoekster in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 19 februari 2010, schriftelijk door een verklaring gericht aan de griffie van de sector kanton, locatie Enschede, in te trekken.
Indien verzoekster het verzoek niet uiterlijk op 19 februari 2010 intrekt:
Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2010.
Bepaalt dat Rijnja aan verzoekster een vergoeding dient te betalen van € 10.000,-- bruto.
Veroordeelt Rijnja in de kosten van de procedure aan de zijde van verzoekster begroot op
€ 400,-- ter zake van salaris gemachtigde.
Indien verzoekster het verzoek uiterlijk op 19 februari 2010 intrekt:
Veroordeelt Rijnja in de kosten van de procedure aan de zijde van verzoekster begroot op
€ 400,-- ter zake van salaris gemachtigde.
op het voorwaardelijk tegen verzoek
Ontbindt, indien en voor zover verzoekster het verzoek uiterlijk op 19 februari 2010 intrekt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2010.
Bepaalt dat Rijnja aan verzoekster een vergoeding dient te betalen van € 10.000,-- bruto.
Veroordeelt Rijnja in de kosten van de procedure aan de zijde van verzoekster begroot op
€ 400,-- ter zake van salaris gemachtigde.
Stelt Rijnja in de gelegenheid het voorwaardelijk tegen verzoek uiterlijk op 25 februari 2010, schriftelijk door een verklaring gericht aan de griffie van de sector kanton, locatie Enschede, in te trekken.
Indien en voorzover Rijnja het voorwaardelijk tegen verzoek intrekt :
Veroordeelt Rijnja in de kosten van de procedure aan de zijde van verzoekster begroot op
€ 400,-- ter zake van salaris gemachtigde.
Wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Aldus gegeven te Enschede op 10 februari 2010 door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.