Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 116758 / KG ZA 10-316
Vonnis in kort geding van 24 januari 2011 (lm)
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN HETEREN WEG- EN WATERBOUW B.V.,
gevestigd te Wierden,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ENSCHEDE,
zetelend te Enschede,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak (de gemeente):
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEMMINK INFRA EN MILIEU B.V.,
zetelend te Oldenzaal,
eiseres in het incident,
behandelend advocaat: mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam,
procesadvocaat: mr. E.M.M. van de Loo te Enschede.
Partijen zullen hierna worden aangeduid met respectievelijk Van Heteren, de gemeente en Temmink.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties aan de zijde van Van Heteren
- de producties aan de zijde van de gemeente
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Temmink
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Van Heteren
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van Temmink.
1.2. Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht.
2. De feiten
2.1. Op 23 september 2010 heeft de gemeente de aanbesteding van het werk "Rioleringswerken Twekkelerzoom Bestek 3 Vervangen muilprofiel incl. bijkomende werkzaamheden" (hierna: het bestek) aangekondigd. Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure, waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing is. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.2. De aankondiging van de opdracht bevat onder meer -voor zover hier relevant- de volgende bepalingen en voorwaarden:
“II.1.5) Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen:
Het uitvoeren van grond-, egalisatie-, funderings-, bestratings-, riolerings-, sanerings-, asfalterings-, betontechnische- en bijkomende werken voor: Rioleringswerken Twekkelerzoom: Bestek 3: Vervangen 2 km muilprofiel en bijkomende werken gemeente Enschede. Saneringswerken ter grootte van ongeveer 1000 m3
III.2) VOORWAARDEN VOOR DEELNEMING
(…)
III.2.3) Vakbekwaamheid:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: zie bestek
Eventueel gestelde minimumvereisten: Voldoen aan alle eisen
VI.3) NADERE INLICHTINGEN:
Inlichtingen zullen worden verstrekt door: het Ingenieursbureau Enschede uitsluitend op maandag 11 oktober 2010 om 10:00 uur in het Projectbureau Twekkelerzoom, Bruggenmorsweg 159 te Enschede. De nota(s) van inlichtingen zullen vanaf zeven (7) dagen vóór de datum van aanbesteding middels een bijlage worden toegevoegd aan deze aankondiging.
Op andere wijze of tijdstip zullen geen inlichtingen worden gegeven.
Er wordt geen aanwijzing ter plaatse gehouden. (…)
Het bestek en aanvullende documenten zijn als bijlagen aan deze aankondiging toegevoegd. (…). ”
2.3. In het bestek zijn -voor zover hier relevant- de volgende paragrafen opgenomen:
“0.04 Inschrijving
(…)
02 Eigen Verklaring
De inschrijver dient de Eigen Verklaring zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de aanbestedingsdocumenten volledig ingevuld in te dienen. De formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring moeten worden overgelegd na een telefonisch verzoek, gevolgd door een verzoek per email, van de aanbestedende dienst daartoe, binnen de in dat verzoek vermelde termijn. (…).
De te verstrekken gegevens worden getoetst aan de volgende criteria:
(…)
Vraag 4: Met betrekking tot de technische bekwaamheid:
In de laatste 5 jaar werken van gelijke aard en omvang tot voldoening van hun opdrachtgevers hebben uitgevoerd met vaktechnisch personeel en vaardigheden welke in de G.W.W.-sector vereist zijn.”.
“1.04 Algemene beschrijving”, met daarin een beschrijving van de hoofdzakelijke werkzaamheden van de opdracht.
“1.9 Fasering”, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“Tijdens de uitvoering verdient met name de fasering/werkvolgorde van de riolering de nodige aandacht. De aannemer dient er rekening mee te houden dat niet alle werkzaamheden gelijktijdig uitgevoerd kunnen worden. Voor het opstellen van het bestek met bijbehorende tekeningen is, in verband met het in elke weerssituatie garanderen van de afvoer van het rioolwater (minimaal 2500m3/uur), in hoofdlijnen uitgegaan van de onderstaande indicatieve fasering/werkvolgorde voor de aan te leggen en vervangen riolering:(…)”, met daaronder een beschrijving van 21 aandachtspunten bij die werkzaamheden.
2.4. In de bij het bestek behorende model Eigen Verklaring zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de aanbestedingsdocumenten, wordt ten aanzien van de geschiktheidseis “Technische en organisatorische criteria ARW 2.9” de navolgende vraag gesteld:
“Kunt u referenties overleggen voor minimaal 2 projecten met per project de volgende gegevens:
1- binnen de laatste 5 jaar uitgevoerd
2- gelijke aard,
3- gelijke omvang: (> 60% gemiddelde inschrijfsom)
4- tot voldoening uitgevoerd met vaktechnisch geschoold personeel”.
2.5. Op 11 oktober 2010 heeft een inlichtingbijeenkomst plaatsgevonden. Er zijn nadien twee nota’s van inlichtingen gepubliceerd.
2.6. Van Heteren heeft tijdig ingeschreven op het werk. De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 11 november 2010. Van Heteren heeft de laagste aanbieding gedaan.
2.7. Bij emailbericht van 12 november 2010 heeft de gemeente Van Heteren verzocht om overlegging van bewijsstukken uit Eigen Verklaring, met daarbij het verzoek de bewijsstukken te verzamelen in een documentatiemap in volgorde van de vraagstelling zoals in het meegezonden document is weergegeven. Het bij dit emailbericht meegezonden document model Eigen Verklaring bevat ten aanzien van de geschiktheidseis “Technische en organisatorische criteria ARW 2.9” de navolgende vraag:
“Kunt u referenties overleggen voor minimaal 2 projecten met per project de volgende gegevens:
2- binnen de laatste 5 jaar uitgevoerd
3- gelijke aard, gelet op:
a) het stellen en richten van zware rioleringselementen (gewicht > 6000 kg)
b) een minimale lengte 100 m
c) constante rioolwaterafvoer van minimaal 1000m3/uur
3- gelijke omvang: > € 2.835.000,=
4- tot voldoening uitgevoerd met vaktechnisch geschoold personeel”.
2.8. Van Heteren heeft op 19 november 2010 nadere bewijsstukken en referenties ingediend. In de daarbij gevoegde brief maakt zij bezwaar tegen het in haar ogen door de gemeente achteraf aanscherpen van de geschiktheidseisen.
2.9. De gemeente heeft Van Heteren bij brief van 25 november 2010 bericht dat zij niet voor gunning van het werk in aanmerking komt, omdat zij niet voldoet aan de gevraagde technische bekwaamheid zoals vermeld in paragraaf 0.04, lid 02 Eigen Verklaring. In de brief spreekt de gemeente een voornemen tot gunning aan Temmink uit.
2.10. Van Heteren heeft via haar raadsman zowel mondeling als schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken. Naar aanleiding daarvan vindt er een gesprek plaats tussen Van Heteren en de gemeente op 6 december 2010. Vervolgens is Van Heteren onderhavig kort geding gestart.
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1. Van Heteren vordert -zakelijk weergegeven- primair dat de gemeente zal worden verboden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Van Heteren, tenzij geheel van de opdracht wordt afgezien, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair vordert zij dat de gemeente zal worden geboden de onderhavige aanbestedingsprocedure af te breken en tot heraanbesteding over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.2. Kort gezegd stelt Van Heteren daartoe dat de gemeente onrechtmatig handelt jegens Van Heteren. Bij wijze van geschiktheidseis heeft de gemeente om twee referenties gevraagd waarbij een werk van gelijke aard is uitgevoerd. Van Heteren was de laagste inschrijver en heeft meerdere referenties betreffende werken van gelijke aard overgelegd. Zij is in staat om het werk uit te voeren. De gemeente is echter voornemens om Van Heteren voor gunning te passeren omdat haar referenties niet zouden voldoen. Dat voornemen van de gemeente is gebaseerd op een aanscherping c.q. nadere uitleg van het begrip ‘gelijke aard’ die nergens in de aanbestedingsstukken is opgenomen en die de gemeente achteraf, na kennisneming van de inschrijvingen heeft geïntroduceerd en die nimmer voor de inschrijvers kenbaar is geweest. Het achteraf wijzigen en/of anders uit te leggen van de geschiktheidseisen dan aangekondigd in het bestek is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van objectiviteit en transparantie, aldus Van Heteren.
3.3. De gemeente voert verweer, daartoe onder meer stellende dat haar oordeel dat Van Heteren niet voldoet aan de geschiktheidseis niet is gebaseerd op een uitleg die achteraf is geïntroduceerd. Zij heeft de gestelde geschiktheidseis niet gewijzigd en/of anders uitgelegd, maar slechts nader geconcretiseerd. De eis is echter gelijk gebleven. Nu Van Heteren met de door haar aangevoerde referentiewerken niet voldoet aan de door de gemeente gestelde geschiktheidseis ‘naar gelijke aard’ komt zij op terechte gronden niet voor gunning in aanmerking.
3.4. Temmink heeft -kort samengevat- het standpunt ingenomen dat de vordering van Van Heteren dient te worden afgewezen nu zij op juiste gronden door de gemeente voor gunning wordt gepasseerd.
3.5. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident
4.1. Ter zitting is de vordering van Temmink om als tussenkomende partij in het geding te komen afgewezen, waarna Temmink heeft geconcludeerd tot voeging aan de zijde van de Gemeente. Hoewel Van Heteren daartegen verweer heeft gevoerd, is Temmink toegelaten als voegende partij, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Een mogelijke beslissing ten nadele van de gemeente dreigt tot gevolg te hebben dat de rechten of de rechtspositie van Temmink worden benadeeld aangezien Temmink de inschrijver is aan wie de onderhavige opdracht voorlopig is gegund. Temmink heeft dan ook een eigen belang bij afwijzing van de vorderingen van Van Heteren.
4.2. Van Heteren zal in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.3. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Van Heteren.
4.4. De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of Van Heteren in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure “Rioleringswerken Twekkelerzoom Bestek 3 Vervangen muilprofiel incl. bijkomende werkzaamheden" een geldige inschrijving heeft gedaan. De vraag spitst zich daarop toe of Van Heteren heeft voldaan aan de geschiktheidseis van de opdracht. Volgens Van Heteren voldoen tenminste vier referentiewerken aan de geschiktheidseis, volgens de gemeente en Temmink geen van deze vijf. Vast staat tussen partijen dat de gemeente haar oordeel dat Van Heteren niet voor gunning in aanmerking komt heeft gebaseerd op de geschiktheidseis zoals deze door de gemeente na inschrijving is geformuleerd (zie hiervoor onder 2.7.). Ter zitting is geconstateerd dat het geschil tussen partijen zich op dit punt beperkt tot het daarin gestelde criterium ‘gelijke aard’.
4.5. Van Heteren stelt dat de gemeente de geschiktheidseis na inschrijving ongeoorloofd heeft gewijzigd door de ingediende referenties uitsluitend als werken van gelijke aard aan te merken als het werk 100 meter aaneengesloten rioolelementen van meer dan 6000 kg bevatte en een constante rioolafvoer van 1000m3/uur. De gemeente betwist gemotiveerd dat er sprake is van een ongeoorloofde wijziging van de geschiktheidseis. Er heeft geen wijziging plaatsgevonden, enkel een nadere concretisering. Ook al had zij na inschrijving geen nadere concretisering gegeven van het begrip ‘gelijke aard’ dan nog voldeed Van Heteren met de door haar ingediende referentiewerken niet aan de gestelde geschiktheidseis. Zij heeft derhalve het transparantiebeginsel niet geschonden.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt dat het voor het antwoord op de vraag of Van Heteren voldoet aan het geschiktheidscriterium / de ervaringseis in de onderhavige aanbesteding, allereerst van belang is na te gaan of de gemeente het geschiktheidscriterium / de ervaringseis “werken van gelijke aard” in die aanbesteding heeft gehanteerd overeenkomstig hetgeen Van Heteren - gelet op de aanbestedingsvoorwaarden van de gemeente - redelijkerwijs kon en mocht verwachten en verlangen.
4.7 Daartoe dient te worden onderzocht of de onderhavige aanbestedingsprocedure van de gemeente (als aanbestedende dienst) voor Van Heteren voldoende transparant was. Het zogenoemde doorzichtigheidsbeginsel waarborgt in essentie tegen het risico van favoritisme en willekeur door de gemeente (als aanbestedende dienst). Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de gemeente (de aanbestedende dienst) in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ en HR 4 november 2005, NJ 2006/204).
Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat eveneens acht dient te worden geslagen op de bewoordingen van het geschiktheidscriterium / de ervaringseis, gelezen in het licht van alle aanbestedingsstukken, in dit geval de aankondiging van opdracht en het bestek, inclusief de daarbij behorende aanvullende documenten en de nota’s van inlichtingen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aankondiging van opdracht en het bestek zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.
4.8. Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang.
Blijkens artikel II.1.5 van de aankondiging van opdracht ziet de onderhavige opdracht op “Het uitvoeren van grond-, egalisatie-, funderings-, bestratings-, riolerings-, sanerings-, asfalterings-, betontechnische- en bijkomende werken voor: Rioleringswerken Twekkelerzoom: Bestek 3: Vervangen 2 km muilprofiel en bijkomende werken gemeente Enschede.”. Op grond van paragraaf 1.04 van het bestek bestaat het werk in hoofdzaak uit
“ voorbewerkingen, grondwerk, riolering en drainage, opsluitingen, verhardingen en bijkomende werkzaamheden.” Uit paragraaf 1.9 van het bestek blijkt dat de aannemer er rekening mee dient te houden dat een afvoer van het rioolwater van minimaal 2500m3/uur is gegarandeerd. Voorts blijkt uit de overige besteksposten (waaronder bestekspostnummer 302240), zoals de gemeente ter zitting overigens ook onbetwist heeft gesteld, dat het mede omvat het aanleggen van betonelementen van 2200 mm diameter die per stuk 14.700 kg wegen over een lengte van 1.710,00 meter.
4.9. De opdracht ziet voornamelijk op het vervangen van het huidige transportriool van de gemeente Enschede over een afstand van twee kilometer (het laatste stukje Enschedese riolering). Daaruit kan, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, reeds worden geconcludeerd dat de werkzaamheden die daarop betrekking hebben, de kern van het werk betreffen. Dat het daarbij gaat om zware betonelementen die over een bepaalde afstand grote hoeveelheden rioolwater moeten kunnen afvoeren, voorzover al niet vanzelfsprekend, blijkt uit de in de verschillende besteksposten geformuleerde (technische aspecten van de) werkzaamheden.
4.10. Gelet op het voorgaande, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat alle inschrijvers en dus ook Van Heteren, als professionele inschrijver, redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat in de onderhavige aanbesteding een referentiewerk van ‘gelijke aard’ impliceert dat daarbij in ieder geval aan voornoemde specifieke eisen (betonelementen van 2200 mm diameter met een gewicht van 14.700 kg per stuk over een lengte van 1.710,00 meter met een afvoer van minimaal 2500m3/uur) moet zijn voldaan. De geschiktheidseis die de gemeente heeft gehanteerd is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter (ook jegens Van Heteren) dan ook objectief en transparant.
Dat de gemeente de geschiktheidseis ‘gelijke aard’ naderhand heeft uitgelegd als zijnde 100 meter aaneengesloten rioolelementen van meer dan 6000 kg en een constante rioolafvoer van 1000m3/uur, maakt de aanbesteding jegens Van Heteren niet onrechtmatig. Integendeel, met die uitleg is de gemeente (als aanbestedende dienst) de inschrijvers (waaronder Van Heteren) juist tegemoet gekomen. Door het criterium ‘gelijke aard’ na inschrijving te formuleren zoals zij in het onderhavige geval heeft gedaan, is de gemeente niet getreden buiten de door haar in de aankondiging en het bestek geformuleerde geschiktheidseis. De eis is niet - ten nadele van één of meer inschrijvers - gewijzigd of aangevuld en heeft, bezien in het licht van de aanbestedingsstukken, alle inschrijvers gelijke toegang geboden en niet geleid tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging voor de openstelling van de opdracht.
Gelet op het onderhavige werk zoals hiervoor omschreven, heeft van Heteren overigens onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat Van Heteren de uitleg van de geschiktheidseisen van de gemeente redelijkerwijs heeft mogen opvatten als niet-cumulatief.
4.11. Resteert een beoordeling van de door Van Heteren ingediende referentiewerken. Op grond van de geschiktheidseis dienen tenminste twee referentiewerken aan de in de geschiktheidseis opgenomen criteria te voldoen. Zoals hiervoor reeds geoordeeld hoeft in dit kort geding slechts te worden beoordeeld of de referenties voldoen aan het criterium ‘gelijke aard’. Een integrale beoordeling van de referentiewerken kan echter achterwege blijven, nu de terzijdelegging van de inschrijving van Van Heteren naar eigen zeggen van Van Heteren voortkomt uit de onvermoede koppeling van voornoemde drie subvoorwaarden (100 meter aaneengesloten rioolelementen van meer dan 6000 kg en een constante rioolafvoer van 1000m3/uur). Zoals de voorzieningenrechter hiervoor voorshands heeft geoordeeld behelst de geschiktheidseis ‘gelijke aard’ inderdaad redelijkerwijs een cumulatieve toepassing daarvan en zijn enkel die referentiewerken toereikend indien zij betrekking hebben op (minimaal) 100 meter aaneengesloten rioolelementen van meer dan 6000 kg met een constante rioolafvoer van 1000m3/uur. Maar ook al zou geen sprake zijn van een cumulatieve toepassing van de eisen, dan nog zouden de door Van Heteren ingediende referentiewerken naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet als toereikend kunnen worden beschouwd. Op basis van de gedingstukken heeft het referentiewerk Aanleg Randweg Beverwijk in hoofdzaak betrekking op het verleggen van ondergrondse infrastructuur in combinatie met civieltechnische opsporing van explosieven en heeft het in het geheel geen betrekking op het aanbrengen van rioleringselementen, zodat dit referentiewerk reeds daarom niet als toereikend kan worden beschouwd. Het referentiewerk “Verlenging Loskade Hengelo” heeft in hoofdzaak betrekking op uitbreiding van de bestaande containerterminal. Hoewel het referentiewerk vermeldt dat voor de afwatering van de kade rioleringen, drainages en betonbuizen zijn aangelegd, kan uit het ingediende referentiewerk, zoals overgelegd in deze procedure, niet worden afgeleid dat daarbij sprake is geweest van een constante rioolafvoer van 1000m3/uur. Ook kan de lengte van het project niet uit het referentiewerk worden afgeleid. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat zij de referentiewerken waarbij Van Heteren een beroep wenst te doen op onderaannemer Reef buiten beschouwing laat, nu Van Heteren heeft verzuimd daarop tijdig, te weten bij inschrijving, een beroep te doen. Blijkens artikel 0.04 van het bestek dient de inschrijver die een beroep wenst te doen op een onderaannemer/combinant daarvan bij inschrijving opgave te doen. Het alsnog toelaten van deze referenties is strijdig met het gelijkheidsbeginsel dat de gemeente in het belang van de overige inschrijvers dient te hanteren. Beoordeling van het ingediende referentiewerk Verruiming Twentekanaal kan gelet op het voorgaande achterwege blijven, nu tenminste twee referentiewerken aan de geschiktheidseis dienen te voldoen.
4.12. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Van Heteren in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure geen geldige inschrijving heeft gedaan. Van Heteren heeft niet voldaan aan de (objectief en transparant) geformuleerde geschiktheidseis ‘gelijke aard’ van de opdracht. De gemeente heeft Van Heteren op terechte gronden voor gunning gepasseerd. Van onrechtmatig gedrag van de gemeente jegens Van Heteren is dan ook geen sprake. De vorderingen van Van Heteren worden afgewezen.
4.13. Van Heteren zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente en aan de zijde van Temmink worden begroot op:
- vast recht € 568,00
- salaris advocaat € 816,00 +
Totaal € 1.384,00.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident
I. staat Temmink toe zich te voegen aan de zijde van de gemeente;
II. veroordeelt Van Heteren in de proceskosten aan de zijde van Temmink tot op heden
begroot op nihil;
in de hoofdzaak
III. wijst af de vorderingen van Van Heteren;
IV. veroordeelt Van Heteren in de proceskosten, tot op heden begroot, aan de zijde van de
gemeente op € 1.384,00 en aan de zijde van Temmink op € 1.384,00;
V. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. van der Winkel en in het openbaar uitgesproken door mr. G.G. Vermeulen in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.J.M. Morskieft op 24 januari 2011.?