Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 118163 / FA RK 11-170 (jho)
beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Almelo d.d. 6 april 2011
inzake
Ellen Maria ELFRINK,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator van
[minderjarige],
verder ook de minderjarige te noemen,
wonende te [adres + woonplaats]
over welke minderjarige bij beschikking van deze rechtbank van 6 december 2010 tot bijzonder curator is benoemd: mr. E.M. Elferink, advocaat, kantoorhoudende te
7557 GJ Hengelo (O), Oldenzaalsestraat 139.
Het verzoek is gericht tegen:
[vader],
verder ook de vader te noemen,
wonende te [adres + woonplaats],
belanghebbende.
Belanghebbende in deze is:
[moeder],
verder ook de moeder te noemen,
wonende te [woonplaats + adres].
Het procesverloop
Bij op 9 februari 2011 ter griffie ingekomen verzoekschrift met bijlagen heeft de minderjarige verzocht het gezag over haar te wijzigen.
De zaak is behandeld ter zitting van 21 maart 2011. Ter zitting zijn verschenen: de minderjarige bijgestaan door mr. Elfrink en de moeder. De Raad voor de Kinderbescherming is vertegenwoordigd door de heer Pots. De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De standpunten zijn toegelicht. Van de behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
De beschikking is bepaald op heden.
De vaststaande feiten
De ouders zijn gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is geboren:
- [minderjarige], geboren te [geboorteplaats] op [1994].
Bij beschikking van deze rechtbank van 5 november 2008 is de echtscheiding uitgesproken. De ouders zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige. De hoofdverblijfplaats van de minderjarige is bij moeder.
Op verzoek van [minderjarige], bijgestaan door mr B.E.A. Lamping, is bij beschikking van
6 december 2010 mr E.M. Elfrink benoemd tot bijzonder curator om de belangen van [minderjarige] te behartigen in een te entameren verzoekschriftprocedure, strekkende tot gezagswijziging.
De standpunten van partijen
De minderjarige verzoekt bij monde van de benoemde bijzonder curator - kort weergegeven - voormelde beschikking van 5 november 2008 te wijzigen in die zin dat haar moeder zal worden belast met het eenhoofdig ouderlijk gezag over haar.
De minderjarige stelt daartoe dat zij vader al geruime tijd niet heeft gesproken en dat zij geen contact meer met hem heeft. Gezien deze omstandigheden is het niet langer in haar belang en wenst zij niet langer dat de ouders het gezamenlijk gezag over haar uitoefenen.
Moeder is het eens met het verzoek.
Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft vader zijn standpunt in deze niet toegelicht en heeft hij geen verweer gevoerd. Mr Elfrink heeft ter zitting verklaard dat vader het met het verzoek niet eens is.
De beoordeling van het verzoek en de motivering van de beslissing
De kinderrechter stelt vast dat mr Elfrink tot bijzondere curator is benoemd op de voet van het bepaalde in artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De benoeming heeft plaatsgevonden met het oog op het kunnen voeren van de onderhavige procedure. Deze procedure betreft een verzoek tot gezagswijziging. Bijzondere curatoren plegen benoemd te worden in aangelegenheden die de verzorging en opvoeding of het vermogen van de minderjarige betreffen en wel in die situaties waarin de belangen van de met gezag belaste ouder(s) in strijd (lijken te) zijn met die van de minderjarige.
In het onderhavige geval gaat het echter niet om het vermogen van [minderjarige] en eigenlijk ook niet rechtstreeks over haar verzorging en opvoeding. Evenmin over afstamming (artikel 1:212 BW). Het gaat over het gezag van de ouders. Tussen [minderjarige] en een van de ouders, te weten de moeder, bestaan echter geen tegenstrijdige belangen. Ook moeder staat een gezagswijziging voor; zij wenst dat het verzoek van [minderjarige] wordt toegewezen. De aanwezigheid van de bijzondere curator is nu een gegeven.
De kinderrechter heeft zich de vraag gesteld of [minderjarige] in het onderhavige geval in haar verzoek kan worden ontvangen. Hij is van oordeel dat zij daarin niet kan worden ontvangen en tot dat oordeel is het navolgende redengevend.
Minderjarigen vanaf ongeveer 12 jaar en ouder hebben ten aanzien van een aantal onderwerpen de mogelijkheid om zelf via de zogeheten “eigen rechtsingang” een beslissing van de rechter te vragen. Het meest bekende betreffen de omgang met de niet met het gezag belaste ouder (artikel 1:377a BW), de informatie- en consultatieplicht van ouders met gezag jegens elkaar (artikel 1:377b BW), de omgang van een kind met een derde, niet zijnde een ouder, die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, zoals grootouders (artikel 1:377g BW) en wijzigingen van dit soort regelingen (artikel 1:377e BW), een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:377g BW.
Naast de hiervoor genoemde gevallen waarin een minderjarige zich zelf rechtstreeks tot de rechter kan wenden voor een beslissing, is er de situatie van artikel 1:251a BW. Tijdens een echtscheidingsprocedure van de ouders wordt het kind van ongeveer 12 jaar en ouder in de gelegenheid gesteld om zijn of haar standpunt omtrent – voor zover in dit geval van belang – het gezag aan de rechter kenbaar te maken. Het kind ontvangt een uitnodiging voor een gesprek met de kinderrechter en vertelt dan hoe hij of zij denkt over de standpunten van de ouders betreffende dat gezag. Of het kind schrijft een brief aan de kinderrechter over dat onderwerp. Denkbaar is dat ouders wensen dat na echtscheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag voort zal duren, doch dat uit het gesprek met of de brief van het kind genoegzaam blijkt van een zodanig verstoorde relatie dat gezamenlijk ouderlijk gezag toch niet in het belang van het kind wordt geacht. Op grond van de informatie van het kind kan de rechter dan, ondanks het andersluidende verzoek van de ouders, beslissen om een van hen alleen met het gezag te belasten. Ook die situatie wordt gezien als eigen rechtsingang van het kind.
In de jurisprudentie is de vraag opgeworpen of ook na het einde van een echtscheidingsprocedure waarbij het gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind in stand was gebleven, het kind zelf alsnog via een eigen rechtsingang op de voet van het bepaalde in artikel 1:251a BW aan de rechter zou kunnen verzoeken om ambtshalve die beslissing te wijzigen en een van de ouders alleen met het ouderlijk gezag te belasten. Na van elkaar verschillende beslissingen van feitelijke instanties, waaronder de Gerechtshoven te Arnhem en Amsterdam heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 4 april 2008 – verkort zakelijk weergegeven – bepaald dat die mogelijkheid er inderdaad is.
De kinderrechter begrijpt dit oordeel van de Hoge Raad aldus dat het kind tenminste eenmaal de gelegenheid moet hebben om zelf een beslissing omtrent het gezag te vragen, te weten wijziging van gezamenlijk naar eenhoofdig ouderlijk gezag, indien de rechter in de echtscheidingsprocedure destijds geen aanleiding heeft gezien om al dan niet aan de hand van de standpunten van de ouders nader onderzoek te doen naar de vraag hoe het gezag geregeld zou moeten worden. Die mogelijkheid is er dus kennelijk slechts voor kinderen van gescheiden ouders en niet voor uit een verbroken relatie geboren kinderen, voor wie op gezamenlijk verzoek aan de griffier of na een rechterlijke beslissing gezamenlijk ouderlijk gezag gevestigd is.
In de door de Hoge Raad besliste casus had de rechter in eerste aanleg geen aanleiding gezien om uitdrukkelijk te beslissen omtrent het gezag na echtscheiding. Hetzij omdat ouders daaromtrent niets hadden gesteld danwel omdat zij hadden aangegeven het erover eens te zijn dat het gezamenlijk ouderlijk gezag in stand zou moeten blijven, terwijl kennelijk ook ambtshalve door een gesprek met of door de inhoud van de brief van een kind geen reden aanwezig was om uitdrukkelijk over het gezag te overwegen en te beslissen.
Heeft de rechter in de echtscheidingsprocedure destijds uitdrukkelijk na een verzoek tot eenhoofdig gezag overwogen en beslist dat het gezamenlijk ouderlijk gezag toch in stand zou moeten blijven (en dat is de hoofdregel na de wetswijziging in 1998) dan is er, zo begrijpt de kinderrechter daarna geen mogelijkheid meer voor een kind om via de opgerekte eigen rechtsingang van artikel 1:251a BW de gezagsvraag zelf nog een keer aan de rechter voor te leggen. De vraag is of dat ook geldt voor een geval als het onderhavige waarin destijds in de echtscheidingsprocedure met zaaknummer 93411 ES RK 08 – 355 beide ouders in verzoek- en verweerschrift uitdrukkelijk hebben gesteld voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag te wensen en de rechter in de beschikking van 5 november 2008 aan die wensen een overweging heeft gewijd mede in verband met de informatie- en consultatieplicht over en weer en de informatieplicht van professionele derden tegenover hen. In het dictum van de beschikking is “verstaan” dat het gezamenlijk ouderlijk gezag in stand blijft na echtscheiding. Ten tijde van voornoemde echtscheidingsbeslissing van deze rechtbank was [minderjarige] 13 jaar oud. Zij en haar toen 16 en nu 19 jaar oude broer [naam] zijn in de gelegenheid gesteld hun mening over de gevolgen van de echtscheiding voor hen aan de rechter kenbaar te maken. Dat hebben ze gedaan door een brief aan de rechter te sturen. [Minderjarige] verklaart in die brief met betrekking tot haar mening over gezag en omgang dat ze graag bij haar moeder wil blijven wonen. In de beschikking van 5 november 2008 heeft de rechter overwogen dat de minderjarigen hun mening aan de rechter kenbaar hebben gemaakt bij op 22 april 2008 ingekomen brieven.
Naar het oordeel van de deze beschikking gevende kinderrechter verschilt het onderhavige geval in die zin van andere gevallen dat [minderjarige] in de echtscheidingsprocedure van haar ouders in 2008 als 13 jarige minderjarige de gelegenheid heeft gehad en ook heeft gebruikt om haar mening over – onder meer - het gezag aan de rechter kenbaar te maken. De rechter heeft vervolgens geen reden gezien om ambtshalve diepergaand te overwegen over de optie eenhoofdig gezag, maar de gezagskwestie is wel uitdrukkelijk onderwerp van aandacht in de echtscheidingsprocedure geweest. Dat brengt naar het oordeel van de kinderrechter met zich dat [minderjarige] nu niet opnieuw met succes gebruik kan maken van de informele rechtsingang ten aanzien van het gezag na echtscheiding. Dat zou anders zijn geweest indien zij ten tijde van de echtscheidingsprocedure nog geen 12 jaar oud zijn geweest en daarom toen niet in de gelegenheid was gesteld haar mening kenbaar te maken.
[Minderjarige] behoort op grond van wat hiervoor is overwogen niet-ontvankelijk in haar verzoek te worden verklaard. Fraaier ware het geweest als moeder, die de wens van [minderjarige] tot gezagwijziging uitdrukkelijk ondersteunt, haar verantwoordelijkheid als volwassene had genomen en desnodig het verzoek had ingediend. [Minderjarige] had dan als belanghebbende gehoord kunnen worden. Nu is zij in een positie gemanoeuvreerd waarin ze tegen haar vader heeft moeten procederen. De kinderrechter begrijpt dat het bijzondere curatorschap voor [minderjarige] (en moeder) als voordeel heeft dat kosteloos geprocedeerd kan worden. Hij kan zich ook voorstellen dat moeder na een slepende echtscheidingsprocedure, waarbij in de slotfase die afgesloten is met de beschikking van 9 september 2009 veel aandacht is besteed aan het wisselen van standpunten over partneralimentatie en de boedelverdeling, niet zoveel zin meer had aan het maken van kosten voor gezagswijziging. Zij heeft gepoogd [minderjarige] de kastanjes uit het vuur te laten halen.
Ten overvloede overweegt de kinderrechter nog dat, indien [minderjarige] wel ontvangen had kunnen worden, haar verzoek tot eenhoofdig gezag voor moeder afgewezen had moeten worden. Uit de stukken en hetgeen daarover ter zitting is verklaard blijkt slechts dat [minderjarige] haar vader al geruime tijd niet meer zou spreken en dat vader na een incident over de omgangsregeling nooit meer naar haar zou hebben omgekeken. Ter zitting verklaart zij zich door vader in de steek gelaten te voelen. Des uitdrukkelijk daarop bevraagd zegt [minderjarige] dat zij zich geen voorval kan herinneren waarin zij last heeft gehad van het feit dat vader mede het gezag over haar heeft. Hij stelt haar woonplek bij moeder niet ter discussie en hij maakt geen problemen over omgang. Aldus lijkt het erop dat [minderjarige] slechts van het gezag van vader afwil omdat ze hem niet meer ziet en zij zich in de steek gelaten voelt.
Dat is natuurlijk, als het waar is, erg vervelend, maar het vormt geen grond voor gezagswijziging. Uit niets blijkt dat [minderjarige] als gevolg van het gezamenlijk ouderlijk gezag en aanhoudende strijd tussen de ouders een beklemd of verloren geraakt kind zou zijn en ook anderszins is niet gebleken van feiten of omstandigheden die gezagwijziging noodzakelijk maken. In het dagelijks leven heeft zij van het gezag geen last. Nu het in het algemeen in het belang van de niet dagelijks verzorgende ouder met gezag, in casu vader, is om op de hoogte te worden gehouden door de verzorgende ouder van ontwikkelingen met betrekking tot het kind en om bij onder meer school, artsen en hulpverleners dezelfde informatie te krijgen over het kind als de verzorgende moeder, en niet is gebleken dat vader van al die mogelijkheden om op de hoogte te blijven van het leven van [minderjarige] afstand heeft willen doen, zou het verzoek ook op inhoudelijke grond afgewezen hebben moeten worden.
Vader is in de procedure niet verschenen. Omtrent de proceskosten hoeft geen beslissing te worden genomen.
De beslissing
De kinderrechter verklaart mevrouw mr Ellen Maria ELFRINK in haar hoedanigheid van bijzondere curator van [minderjarige] niet-ontvankelijk in haar verzoek tot gezagswijziging.
Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. J.H. Olthof, kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2011 in tegenwoordigheid van mr. A.M. Witkop, griffier.