Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 384829 CV EXPL 11-9482
Uitspraak : 30 september 2011
Vonnis in kort geding in de zaak van:
[eiser]
wonende te [plaats]
eisende partij
hierna te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. Z. Alkan,
advocaat te Almelo
tegen
[gedaagde]
gevestigd te [plaats]
gedaagde partij
hierna te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. J.C. Dingeldein,
advocaat te Enschede
1. procedure
[eiser] heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 8 september 2011.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van donderdag 22 september 2011. Beide gemachtigden hebben ter voorbereiding nog producties in het geding gebracht.
[eiser] heeft zijn standpunt doen toelichten door zijn gemachtigde, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota.
[gedaagde],verschenen bij haar directeur [X], heeft tegen de vordering verweer gevoerd, waartoe haar gemachtigde eveneens een pleitnota heeft gebruikt.
Zoals tijdens de zitting besproken is, heeft mr. Alkan nog een productie nagezonden op 26 september 2011.
Nadat vonnis desgevraagd is aangehouden in verband met schikkingonderhandelingen tussen partijen, hebben partijen bij brief van 29 september 2011 alsnog vonnis gevraagd.
2. feiten
Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of zijn erkend.
[eiser] is op 1 oktober 1999 bij [gedaagde] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van algemeen medewerker met als hoofdtaak monteur. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.234,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
In artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst d.d. 30 december 1999 is het navolgende concurrentiebeding opgenomen:
Het is werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van Werkgever, in geheel Nederland, en in Duitsland zowel gedurende de dienstbetrekking als gedurende twee jaar na het einde daarvan, binnen het geografische gebied in een straal van 100 kilometer vanaf de standplaats als bedoeld in artikel 2 onder Pro 2, direct of indirect werkzaam te zijn, betrokken te zijn, onderzoek te verrichten of een financieel belang te hebben bij, dan wel advies te geven of diensten te verlenen of (neven)werkzaamheden aan een onderneming of instelling die werkzaamheden verricht, adviezen geeft en/of diensten verleent, soortgelijk of aanverwant aan de activiteiten van Werkgever. Tevens is het werknemer verboden om gedurende dienstverband bij Werkgever werkzaamheden voor eigen rekening of werkzaamheden voor een andere Werkgever te verrichten, zonder uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van Werkgever.
In artikel 10 van Pro voormelde arbeidsovereenkomst is het volgende boetebeding opgenomen:
Werknemer is van rechtswege in gebreke indien hij in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de artikelen 10 en 11 handelt en zal in afwijking van artikel 7:650 lid 3 BW Pro aan Werkgever voor iedere overtreding een boete verbeuren waarvan het bedrag overeenkomt met NLG 5.000,00 per overtreding, alsmede een boete gelijk aan NLG 5.000,-- voor elke dag dat de overtreding, na mededeling van de ontdekking daarvan door Werkgever, voortduurt, onvermindert het recht van Werkgever volledige schade vergoeding te vorderen.
[eiser] heeft bij interne e-mail van begin juni 2011 het dienstverband bij [gedaagde] opgezegd vanwege een aanvaarding van een nieuwe dienstbetrekking bij een onderneming te [plaats] ([Y] )
[Y] heeft [eiser] nadien te kennen gegeven af te zien van een dienstverband met [eiser].
[eiser] heeft met Gro-Tech Bedrijfskeukentechniek B.V. te Almelo over de vacante functie van Hoofd Technische Dienst een oriënterend sollicitatiegesprek gevoerd. Gro-Tech heeft [eiser] bevestigd, o.a. middels het e-mailbericht van [Z] d.d. 21 september 2011, dat hij bij Gro-Tech in dienst kan treden.
Zowel [gedaagde] als Gro-Tech zijn in heel Nederland actief in de grootkeukentechniek, maar het accent van de werkzaamheden heeft een regionaal karakter.
3. geschil
de vordering
[eiser] vordert in kort geding:
1. primair: het concurrentiebeding, alsmede het daaraan gekoppelde boetebeding zoals neergelegd in de arbeidsovereenkomst van 30 december 1999 tussen [gedaagde] en [eiser], indien en voor zover [eiser] gebonden is aan voornoemd beding, buiten werking te stellen dan wel te schorsen, totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan over een verzoek ex artikel 7:653 lid 2 BW Pro;
2. subsidiair: indien en voor zover voornoemd non-concurrentiebeding van toepassing dan wel geldig is tussen partijen en in stand wordt gelaten, aan [eiser] ingevolge het bepaalde in artikel 7:653 lid 4 BW Pro een bedrag van € 2.413,00 bruto per maand toe te kennen ten laste van [gedaagde], althans een zodanig bedrag en voor zoveel de duur in billijkheid zal worden vastgesteld;
3. zowel primair als subsidiair: te bepalen dat de contractuele boete, zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van 30 december 1999 tussen [eiser] en [gedaagde] niet zal worden verbeurd door indiensttreding van [eiser] bij Gro-Tech te Almelo.
4. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
[eiser] stelt daartoe – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende. Alvorens in dienst te treden bij Gro-Tech heeft [eiser] overleg gehad met [gedaagde]. [gedaagde] heeft [eiser] meegedeeld hem te zullen houden aan het concurrentiebeding, met daaraan gekoppeld een boetebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. [eiser] wenst echter schorsing van het concurrentiebeding omdat dit beding naar verwachting in een bodemprocedure vernietigd zal worden. Door dit beding wordt [eiser] onbillijk benadeeld en het belemmert hem om zijn positie te verbeteren. [eiser] kan bij Gro-Tech een substantieel hoger salaris verdienen in een functie met meer verantwoordelijkheid met daarbij een gunstiger arbeidsvoorwaardenregeling. Het beding hanteert een te lange looptijd, namelijk twee jaar, daar waar uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat een termijn van één jaar billijk is. Verder is het geding te beperkend qua geografische ruimte. Het maakt hem onmogelijk om in geheel Nederland en 100 kilometer in Duitsland werkzaam te zijn voor een soortgelijke onderneming. Het beding stoot hem dan ook letterlijk het brood uit de mond.
[eiser] was bij [gedaagde] slechts grootkeukenmonteur. Functie-inhoudelijk heeft [gedaagde] geen belang bij handhaving van het concurrentiebeding, nu [eiser] niet in het bezit is van concurrerende kennis betreffende belangrijke informatie betreffende [gedaagde], zoals kostprijzen en dergelijke. [eiser] beschikt niet, zo hij daar ooit over beschikt heeft, over bedrijfsgevoelige informatie waarmee hij [gedaagde] zou kunnen schaden.
[eiser] wijst er daarbij op dat hij in 2010 bij [gedaagde] niet in aanmerking is gekomen voor de functie van projectbegeleider. [eiser] werd gepasseerd omdat [gedaagde] geen vertrouwen had in [eiser].
het verweer
[gedaagde] verweert zich, kort weergegeven, als volgt.
De inleidende dagvaarding is betekend aan [X] Professionel B.V.. Een vennootschap met een dergelijke naam bestaat niet. [X] Professional is een handelsnaam.
Voor zover aan dat verweer voorbij zou worden gegaan, stelt [gedaagde] het volgende.
Gro-Tech is een onderneming die is opgericht door twee voormalige werknemers van [gedaagde]. Gro-Tech heeft al jaren een meer dan ongezonde belangstelling voor werknemers van [gedaagde]. Gro-Tech weet dat [gedaagde] goede vaktechnische werknemers heeft die innovatief kunnen werken en meedenken in het proces. De werknemers kennen het denkpatroon van [gedaagde] en de wijze waarop zij (logistieke) problemen in met name de grootkeukentechniek het hoofd weten te bieden door innovatieve oplossingen te bedenken. [eiser] schetst zichzelf dan wel als een eenvoudige monteur maar die schets is onjuist. [eiser] was de “Willie Wortel” van [gedaagde] omdat hij vaak problemen op de werkvloer op goede wijze wist op te lossen. Daarbij was [eiser] een innovatieve monteur en speelde hij een actieve rol in de productontwikkeling van nieuwe grootkeukenapparatuur, welke werkzaamheden alle vermeld zijn in het takenpakket van het hoofd van de technische dienst van Gro-tech. Gelet op voornoemde belangstelling van Gro-Tech voor werknemers van [gedaagde] en voormelde kwaliteiten van [eiser] heeft [gedaagde] ter bescherming van haar bedrijfsdebiet er alle belang bij om [eiser] aan het concurrentiebeding te houden.
Van brood uit de mond stoten is geen sprake. Voor een goede ervaren monteur is er altijd werk en dat geldt ook voor [eiser]. Ter onderbouwing van die stelling legt [gedaagde] een aantal vacaturemeldingen over voor monteurs.
[gedaagde] concludeert dan ook om [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van [eiser] in de kosten.
4. Beoordeling
[eiser] heeft de besloten vennootschap [X] Professional BV gedagvaard. Deze vennootschap bestaat niet. Wel bestaat de in de arbeidsovereenkomst van [eiser] genoemde vennootschap, [gedaagde] . Deze vennootschap is ter zitting verschenen bij haar directeur [X]. Zij heeft van genoemde vennootschap een machtiging gekregen ter zitting namens haar te verschijnen. De vordering wordt dan ook, gelet op hetgeen ter zitting met partijen is besproken, geacht te zijn ingesteld tegen deze vennootschap en zal als zodanig verder worden beoordeeld.
Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
Ingevolge het bepaalde in artikel 7: 653 lid 2 BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van [gedaagde], [eiser] door dat beding onbillijk wordt benadeeld. In het onderhavige geschil dient dan ook een dergelijke belangenafweging plaats te vinden teneinde te beoordelen of thans, bij wijze van voorlopige voorziening, het concurrentiebeding, in afwachting van een eventuele bodemprocedure omtrent de vernietiging van het concurrentiebeding, geschorst dient te worden, en in het bijzonder zodanig dat [eiser] bij Gro-Tech in dienst kan treden zonder dat het concurrentiebeding daaraan in de weg staat.
Ter zake wordt als volgt overwogen.
[eiser] heeft een groot risico genomen door zijn baan op te zeggen zonder de zekerheid te hebben van een nieuwe baan of van voorafgaande opheffing/schorsing van het concurrentiebeding. Dat dient voor zijn rekening en risico te blijven en die, hoezeer voor [eiser] benarde, omstandigheid zal de kantonrechter niet meenemen in de belangenafweging.
Voldoende aannemelijk is dat [eiser] door indiensttreding bij Gro-Tech zijn positie met een salarisverhoging van ruim € 400,- bruto per maand, behoorlijk kan verbeteren en ook qua functie-inhoud een stap voorwaarts kan zetten. De stelling dat uit verklaringen van medewerkers van [gedaagde] blijkt dat moet worden getwijfeld aan de werkelijke wil van [eiser] om een functie als Hoofd Technische Dienst bij Gro-Tech te aanvaarden, zal worden gepasseerd. Deze verklaringen zijn afkomstig van werknemers van [gedaagde], niet onder ede zijn afgelegd en daarmee van onvoldoende gewicht. Bovendien is het de vraag welke waarde gehecht moet worden aan ‘uitlatingen’ die een vertrekkende werknemer doet om ‘uit te leggen’ dat hij bij zijn werkgever weg wil.
Dat [eiser] wellicht ook in een andere branche of verder van huis als monteur aan de slag kan, moge wellicht zo zijn, dat daarbij dan ook sprake is van een positieverbetering als hier aan de orde is gesteld noch gebleken. Functies verder van huis zijn, zoals ook door [gedaagde] is onderkend, vanwege specifieke gezinsomstandigheden bij [eiser] niet realistisch. Dat [gedaagde] [eiser] in het verleden ook andere hoger beloonde functies heeft aangeboden is weliswaar gesteld maar, mede gelet op de betwisting door [eiser], niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. De schriftelijke verklaringen van werknemers van [gedaagde] zijn daartoe niet voldoende.
Duidelijk en uiteraard begrijpelijk is dat [gedaagde] haar concurrentiepositie wenst te beschermen en de door haar als uitstekend gekwalificeerde werknemer [eiser] niet aan een concurrent kwijt wil raken, zeker niet aan Gro-Tech dat in 2000/2001 is opgericht door voormalige werknemers van [gedaagde] en dat vaker aan werknemers van ‘[gedaagde]’ trekt.
[eiser] heeft bij [gedaagde] geen functie vervuld waarin hij over zodanige vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie beschikking heeft gekregen, dat daardoor de concurrentiepositie van [gedaagde], bij indiensttreding van [eiser] bij Gro-Tech, in het gedrang komt, zeker niet afgezet tegen de belangen van [eiser] bij schorsing van het concurrentiebeding. [eiser] was bij [gedaagde] werkzaam als monteur en had bij projecten vaak als deskundig en meer ervaren [eiser] de leiding. [gedaagde] heeft verklaard dat [eiser] een soort Willly Wortel, een innovatieve monteur was, iemand die met name met RVS altijd handige, praktische en creatieve oplossingen ter plaatse wist te realiseren. Het gaat hier dan niet om kennis en ervaring opgedaan dankzij investeringen en door [gedaagde] gefinancierde opleiding maar om een kwaliteit die in de persoon van [eiser] is gelegen. [gedaagde] onderkent dat ook in alinea 10 van de pleitaantekeningen door te verwijzen naar ‘deze kwaliteit van [eiser]’. Voor behoud van dit soort bijzondere kwaliteiten van [eiser] is een non-concurrentiebeding niet primair bedoeld. In het verlengde hiervan liggen de werkzaamheden als ‘trouble shooter’ zoals door [gedaagde] aangehaald.
Hoezeer [eiser] als monteur ongetwijfeld ter plaatse waar grootkeukens e.d. geïnstalleerd moesten worden, klantencontacten heeft gehad zijn dat niet contacten van dien aard en inhoud zoals die juist bij een non-concurrentiebeding veelal beschermd moeten worden, zoals contacten van bijvoorbeeld salesmanagers. Evenmin is gesteld of gebleken dat [eiser] zich bezig heeft gehouden met prijszetting/calculatie bij [gedaagde]. Ook in de beoogde functie bij Gro-Tech zal [eiser] geen commerciële functie vervullen, doch intern werkzaam zijn.
Dat [eiser] op de hoogte is van de specifieke logistiek in de opbouw/ontwerpen van de grootkeukeninrichting van de door [gedaagde] ontworpen grootkeukens moge zo zijn, doch er is niet voldoende onderbouwd dat die kennis zo specifiek is dat het vertrek van [eiser] ter zake onaanvaardbare risico’s met zich brengt. Het ontwerpen behoorde ook niet tot de taak van [eiser] en zal bij Gro-Tech niet tot zijn taak gaan behoren.
Dat [eiser] weet wanneer bij klanten van [gedaagde] grootkeukens zijn geplaatst en hij dus ook weet wanneer die ongeveer aan vervanging toe zijn, moge zo zijn, maar acht de kantonrechter geen zwaarwegend argument. Ook indien [eiser] de termijn van zijn concurrentiebeding (al dan niet na een beperking daarvan in duur) zou afwachten, beschikt hij over die kennis en dergelijke kennis verdampt minder snel dan bijvoorbeeld specifieke doorlopende klantencontacten of kennis over calculatie/inkoop- en verkoopprijzen.
Gelet op de positieverbetering die [eiser] kan krijgen, zowel functie-inhoudelijk als qua inkomen, afgezet tegen de belangen van [gedaagde] bij behoud van de werking van het concurrentiebeding, acht de kantonrechter het vooralsnog aannemelijk dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding vernietigd zal worden.
Juist gelet op de aard van de functie van [eiser] bij [gedaagde], waarvan naar oordeel van de kantonrechter niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat die functie specifiek concurrentiegevaar oplevert, anders dan door kwaliteiten van [eiser] zelf, brengen met zich dat de kantonrechter het concurrentiebeding zal schorsen. Hoewel een werkgever bij iedere functie en in iedere arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding kan opnemen, leent de ene functie zich nadrukkelijk meer om middels een concurrentiebeding belast te worden dan de andere.
Overigens is het boetebeding in de arbeidsovereenkomst (artikel 10) niet gesteld op overtreding van het concurrentiebeding. Het boetebeding verwijst naar overtreding van artikel 10 en Pro 11 van de arbeidsovereenkomst. Het concurrentiebeding staat in artikel 9. Nu op overtreding van artikel 9 geen Pro boete is gesteld kan die ook niet buiten werking worden gesteld. Dat deel van de vordering dient derhalve te worden afgewezen.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
De beslissing in kort geding
II Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] begroot op € 161,81 wegens verschotten en op € 400,00 wegens salaris gemachtigde.
III Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op 30 september 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.