Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 393888 CV EXPL 13585/11
Uitspraak : 6 februari 2012
Vonnis in kort geding in de zaak van:
De besloten vennootschap Romola B.V.,
gevestigd te Denekamp,
eisende partij,
hierna te noemen: Romola,
gemachtigde: mr. A.J.A. van Dijk, advocaat te Amsterdam
tegen
1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Het Buitenhuys B.V., gevestigd te Oldenzaal,
gedaagde partijen,
gedaagden 1 t/m 3, hierna gezamenlijk ook wel te noemen: ‘de huurders’,
gedaagde 4, hierna te noemen: ‘Het Buitenhuys’,
gemachtigde: mr. M. Inan, advocaat te Enschede.
De procedure
Romola heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 14 december 2011.
De zaak is, na eerder in verband met schikkingonderhandelingen te zijn aangehouden, behandeld ter terechtzitting van 3 februari 2012. Romola heeft haar standpunt laten toelichten door mr. Van Dijk, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota.
Gedaagden hebben tegen de vordering verweer gevoerd, waartoe mr. Inan, zich eveneens heeft bediend van een pleitnota. Voor het overige heeft de griffier aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.
Het vonnis is bepaald op heden.
De feiten
Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand aangenomen omdat zij door één van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet, of onvoldoende, gemotiveerd zijn betwist.
Op 23 december 2009 is een schriftelijke huurovereenkomst getekend, waarbij als verhuurder wordt genoemd de besloten vennootschap Romola B.V. en waar als huurders worden genoemd [gedaagden 1 tot en met 3]. In de huurovereenkomst is het volgende opgenomen bij de omschrijving van
‘huurder’: “Alle genoemde partijen blijven aansprakelijk ongeacht wie de rekening krijgt of betaalt”.
Op 23 december 2009 is tussen dezelfde partijen die de huurovereenkomst hebben getekend, een onderhandse akte van verpanding getekend, waarbij, voor zover van belang, het navolgende is overeengekomen:
“ Tot zekerheid voor nakoming door partij 2 (ktr: huurders) van haar verplichtingen voortkomende uit bovengenoemde verhuur, verleent partij 2 aan partij 1, die dat aanvaardt, recht van pand in de zin van artikel 3:237 BW Pro, op de hierna te omschrijven verbonden zaken.
[…]
Alle zaken die samen de bedrijfsinventaris uitmaken van het door de partij 2 uitgeoefende bedrijf in de onroerende zaak gelegen aan de Bornsedijk 100 7576 PG te Oldenzaal, hierna aangeduid als de onroerende zaak;
[…].”
Nadien is de besloten vennootschap Het Buitenhuys B.V., van welke vennootschap [gedaagde sub 1] enig aandeelhouder en bestuurder is, opgericht. Het Buitenhuys heeft in het gehuurde pand een horecabedrijf geëxploiteerd.
Op 11 november 2011 is een schriftelijke onderhandse akte van verpanding getekend waarbij als partij 1 (pandhouder) wordt genoemd Romola B.V. en als partij 2 (pandgever) Het Buitenhuys B.V., rechtsgeldig vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1].
In deze pandakte is voor zover hier van belang, het navolgende overeengekomen:
“A. Huurovereenkomst
artikel 1.
Deze overeenkomst heeft betrekking op de bedrijfsruimte, hierna ‘ het gehuurde’ genoemd zijnde […] plaatselijk bekend Bornsedijk [...] te Oldenzaal […]
De huurovereenkomst is opgemaakt op naam van:
[gedaagde sub 1], […]
[gedaagde sub 2] […]
[gedaagde sub 3][…]
[…]
B. Verpanding en bijbehorende bepalingen
Tot zekerheid voor nakoming door partij 2 van haar verplichtingen voortkomende uit bovengenoemde verhuur, verleent partij 2 aan partij 1, die dat aanvaardt, recht van pand in de zin van artikel 3:237 BW Pro, op hierna te omschrijven verbonden zaken.
1. Verpanding.
1.1. Tot zekerheid voor de voldoening van al wat partij 1, per 31 december 2010 van de partij 2 te vorderen hebben en/of te eniger tijd te vorderen mochten krijgen uit hoofde van de huurovereenkomst en/of welke anderen hoofde dan ook, met inbegrip van alle door de partij 2 verschuldigde rente en eventuele buitengerechtelijke kosten welke kosten in beginsel 20% (twintig procent) van de achterstand van de huurovereenkomst zullen bedragen, verpandt de partij 2 hierbij aan partij 1, die hierbij in pand aannemen:
a. alle zaken die samen de bedrijfsinventaris uitmaken van het door de partij 2 uitgeoefende bedrijf in de onroerende zaak gelegen aan de Bornsedijk 100 […]te Oldenzaal, hierna aangeduid als de onroerende zaak.
b. […].”
Deze pandakte is bij de belastingdienst geregistreerd op 15 november 2011.
Romola heeft na daartoe op 29 november 2011 van de voorzieningenrechter verkregen toestemming, conservatoir beslag laten leggen op de goederen genoemd in de aan de pandakte van 11 november 2011 gehechte inventarislijst.
Het geschil
De vordering
Romola vordert, nadat zij haar vordering tijdens de tweede termijn bij de mondelinge behandeling heeft verminderd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- huurders, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan Romola te betalen een bedrag van € 70.667,01 wegens achterstallige huurpenningen tot en met 5 februari 2012, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschillende vervaldata van de huurpenningen tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten;
- huurders te veroordelen het gehuurde met al het hunne en al de hunnen, gelegen aan de Bornsedijk 100 te Oldenzaal binnen één week na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te ontruimen, alles met machtiging aan Romola die ontruiming zelf te doen bewerkstelligen door het inschakelen van deurwaarder en sterke arm, zulks op kosten van de huurders;
- huurders, des de één betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van het conservatoir beslag van € 1.153,55;
- Het Buitenhuys, zijnde pandgever, te veroordelen de executie van de roerende zaken door Romola, waarop op 30 november 2011 beslag is gelegd, te gedogen;
- gedaagden, des de één betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van het geding.
Het verweer
Gedaagden hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Romola is in haar vorderingen, althans deze aan haar te ontzeggen, zulks met inachtneming van het verweer van gedaagden en met veroordeling van Romola in de kosten van de procedure.
De beoordeling
Betalen huurpenningen
Gedaagden hebben aangevoerd dat niet gedaagden 1 t/m 3 in persoon, doch gedaagde 4, te weten Het Buitenhuys B.V., huurder en derhalve contractspartij van Romola is. Gedaagden 1 t/m 3 hebben om die reden geconcludeerd de vordering ter zake van betaling van de achterstallige huurpenningen af te wijzen. Gedaagde 4, Het Buitenhuys B.V. heeft de huurschuld onvoorwaardelijk tot het gevorderde bedrag van € 70.667,01 per 5 februari 2012 erkend.
Romola heeft ter onderbouwing van haar stelling dat gedaagden 1 t/m 3 huurders zijn van het pand aan de Bornsedijk 100 een schriftelijke huurovereenkomst in het geding gebracht. Deze huurovereenkomst is zowel door Romola als door gedaagden 1 t/m 3 getekend en elke pagina van deze huurovereenkomst is door ieder van hen geparafeerd. De overeenkomst is getekend op 23 december 2009. Ingevolge het bepaalde in artikel 157 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) levert een onderhandse akte, waartoe de schriftelijk getekende huurovereenkomst gerekend dient te worden, tussen partijen dwingend bewijs op. Tegenbewijs is evenwel mogelijk. Nu gedaagden 1 t/m 3 de overeenkomst getekend hebben en deze dwingend bewijs oplevert, dient er voorshands vanuit gegaan te worden dat gedaagden 1 t/m 3 de huurders zijn. Zij hebben daartegen weliswaar aangevoerd dat in weerwil van de schriftelijke huurovereenkomst het nadrukkelijk de bedoeling van partijen is geweest dat de besloten vennootschap Het Buitenhuys B.V. huurder zou zijn en op grond van het Haviltex-criterium de huurovereenkomst naar bedoeling van partijen dient te worden uitgelegd, doch dit verweer, waarvoor in de stukken geen enkele steun is te vinden, kan niet leiden tot de conclusie dat gedaagden tegenbewijs hebben geleverd als hiervoor genoemd. Evenmin is op grond van de thans beschikbare informatie en standpunten van partijen aannemelijk dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat niet gedaagden sub 1 t/m 3, doch gedaagde sub 4, Het Buitenhuys huurder is. Dat zulks de bedoeling was, blijkt op geen enkele wijze uit huurovereenkomst, terwijl bovendien de huurovereenkomst is getekend op 23 december 2009 en de besloten vennootschap Het Buitenhuys B.V. eerst nadien is opgericht. Dat tijdsverloop maakt de stelling van gedaagden niet aannemelijk. Ook de omstandigheid dat Het Buitenhuys gedurende een langere periode de huurpenningen feitelijk heeft betaald en Romola Het Buitenhuys aanmaningen heeft gestuurd, maakt nog niet dat voorshands aannemelijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat Het Buitenhuys, in weerwil van de schriftelijk getekende huurovereenkomst, als huurder kan worden aangemerkt.
Ook het verweer, inhoudend dat partijen blijkens een conceptovereenkomst geen huurovereenkomst, maar een huurkoopovereenkomst hebben gesloten, dan wel er sprake is van een recht op koop (koopoptie) kan niet tot een ander oordeel leiden nu gedaagden geen getekend exemplaar van die (vermeende) overeenkomst(en) in het geding hebben gebracht en desgevraagd hebben medegedeeld ook niet over een getekend exemplaar te beschikken.
Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de kantonrechter voorshands van oordeel is dat gedaagden 1 t/m 3 als huurders dienen te worden aangemerkt en dat het niet aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat niet zij, doch gedaagde 4, Het Buitenhuys huurder is.
Dit betekent dat, nu de juistheid van de hoogte van de gevorderde achterstallige huurpenningen door gedaagden sub 1 t/m 3 is erkend, althans niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is bestreden, zij tot betaling van die huurpenningen zullen worden veroordeeld.
Gedaagde sub 4, Het Buitenhuys heeft weliswaar gesteld huurder te zijn en de hoogte van de gevorderde achterstallige huurschuld erkend, doch zij zal niet tot betaling daarvan veroordeeld worden nu zij vooralsnog niet als huurder dient te worden aangemerkt en Romola ook geen veroordeling van gedaagde sub 4 heeft gevorderd.
ontruiming
Nu gedaagden sub 1 t/m 3 een forse achterstand met betrekking tot de verschuldigde huurpenningen hebben laten ontstaan, is er sprake van een zodanig toerekenbare tekortkoming in de nakoming van hun, uit de huurovereenkomst voortvloeiende, verplichtingen, dat de huurovereenkomst naar verwachting in een bodemprocedure zal worden ontbonden. Nu Romola belang heeft bij ontruiming op korte termijn, zal de gevorderde ontruiming worden toegewezen.
executie pandrecht
In de pandakte van 11 november 2011 heeft, gelet op het bepaalde in artikel 1.1, Het Buitenhuys middels het gevestigde pandrecht zekerheid gesteld voor al hetgeen Romola uit hoofde van de huurovereenkomst vanaf 31 december 2010 van Het Buitenhuys te vorderen heeft. Naar de letterlijke tekst van deze bepaling is het pandrecht derhalve niet gevestigd voor hetgeen gedaagden sub 1 t/m 3 jegens Romola uit hoofde van de door hen gesloten huurovereenkomst verschuldigd zijn. Evenwel komt het (ook) bij de uitleg van een pandakte aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkanders verklaringen hebben begrepen en redelijkerwijs hebben mogen begrijpen. Oftewel de pandakte dient overeenkomstig het Haviltex-criterium te worden uitgelegd. Gelet op de gesloten huurovereenkomst, de aanvankelijk door gedaagden 1 t/m 3 verstrekte zekerheid van de inventaris middels een pandakte, de latere oprichting van Het Buitenhuys, de vennootschap die feitelijk de horecagelegenheid in het gehuurde is gaan exploiteren en de nieuwe pandakte, getekend door Het Buitenhuys, dient daaruit vooralsnog te worden afgeleid dat partijen de bedoeling hebben gehad voor de huurschuld van gedaagde 1 t/m 3 middels de inventaris van Het Buitenhuys, waarvan gedaagde sub 1 enig aandeelhouder/bestuurder is, zekerheid te stellen. Vooralsnog is op grond van de thans bekende gegevens niet aannemelijk dat in een bodemprocedure anders geoordeeld zal worden.
Derhalve dient het ervoor te worden gehouden dat het pandrecht door Het Buitenhuys is verstrekt tot zekerheid voor voldoening van al hetgeen Romola vanaf 31 december 2010 uit hoofde van de huurovereenkomst van gedaagden 1 t/m 3 te vorderen heeft of zal krijgen. Het pandrecht is blijkens de in het geding gebrachte stukken rechtsgeldig geregistreerd. Of de oudere pandakte die door gedaagde Het Buitenhuys in het geding is gebracht eveneens is geregistreerd, is in het kader van deze procedure niet te beoordelen.
Wat daar verder ook van zij, Romola zal in haar vordering om Het Buitenhuys te veroordelen de executie ‘te gedogen’, niet-ontvankelijk worden verklaard. Het betreft hier immers een niet te executeren vordering. De vraag of Romola al dan niet op juiste gronden haar pandrecht te gelde maakt, kan door de pandgever, Het Buitenhuys, in een eventueel executiegeschil ter toetsing aan de voorzieningenrechter worden voorgelegd. Daarop kan thans niet worden vooruit gelopen. Voor zover Romola bedoeld heeft een verklaring voor recht te vragen, dient zij ook in die vordering niet-ontvankelijk verklaard te worden. Een dergelijke vordering leent zich niet immers niet voor beoordeling in kort geding.
Nu Romola een relevant deel van haar vordering pas in de tweede termijn ter zitting heeft ingetrokken en gedaagden ter zake uitgebreid verweer hebben gevoerd en derhalve kosten hebben gemaakt, de resterende vorderingen deels worden toegewezen en Romola op één onderdeel niet-ontvankelijk wordt verklaard, zal de kantonrechter de kosten compenseren in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
De beslissing in kort geding
Veroordeelt gedaagden 1 t/m 3 hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Romola te betalen een bedrag van € 70.667,01, vermeerderd met de wettelijke rente over de telkens vervallen huurtermijnen tot de dag der algehele voldoening;
Veroordeelt gedaagden 1 t/m 3 het gehuurde met al het hunne en al de hunnen, gelegen aan de Bornsedijk 100 te Oldenzaal binnen één week na betekening van dit vonnis te ontruimen, alles met machtiging aan Romola die ontruiming zelf te doen bewerkstelligen door het inschakelen van een deurwaarder en sterke arm, zulks op kosten van de huurders.
Verklaart Romola niet-ontvankelijk in haar vordering Het Buitenhuys te veroordelen de executie van de op basis van het pandrecht gelegde conservatoir beslag te gedogen
Compenseert de kosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op 6 februari 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.