Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 12 / 625 WAV, 12 / 626 WAV, 12 / 639 WAV
uitspraak van de meervoudige kamer
in het geschil tussen:
de besloten vennootschappen
I FlexChauffeurs, gevestigd te Enschede
II KG Transport, gevestigd te Almelo
III Sluyter Logistics, gevestigd te Assen
eisers,
gemachtigde: mr. L.M.J. Sangster, werkzaam bij Verhoeven Ruesink Daniel belastingsadviseurs te Enschede,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluiten
Besluiten van verweerder, verzonden op 24 mei 2012 respectievelijk 13 juni 2012.
2. Procesverloop
Bij besluiten van 21 december 2011 heeft verweerder aan elk van eisers afzonderlijk een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij de thans bestreden besluiten heeft verweerder de hiertegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Door eisers I (hierna: Flexchauffeurs) en II (hierna: KG Transport) is hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank te Almelo. Door eiseres III (hierna: Sluyter Logistics) is beroep ingesteld bij de rechtbank te Assen. Dit beroep is met toepassing van het bepaalde in artikel 8:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ter verdere behandeling doorgezonden aan de rechtbank te Almelo.
De beroepen zijn gevoegd behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 23 oktober 2012, waar van de zijde van Flexchauffeurs zijn verschenen [naam], [naam] en
[naam], bijgestaan door gemachtigde mr. L.M.J. Sangster, voornoemd. K.G. Transport en Sluyter Logistics hebben zich doen vertegenwoordigen door gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. G. Bunte, werkzaam bij het Ministerie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
3. Overwegingen
Uit het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 november 2011 blijkt dat de vreemdeling [naam], van Roemeense nationaliteit, in de periode van 16 december 2010 tot 20 augustus 2011 via Flexchauffeurs (uitlener) werkzaamheden heeft verricht bij onder meer KG Transport en Sluyter Logistics (inleners).
Niet in geschil is dat [naam] die werkzaamheden heeft verricht als werknemer in de zin van de Wav. Voorts is niet in geschil dat eisers zijn aan te merken als werkgevers in de zin van de Wav, dat voor de werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was benodigd en dat die tewerkstellingsvergunning ontbrak. Verweerder was in beginsel dan ook bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Eisers hebben gemotiveerd betoogd dat de opgelegde boetes gelet op het evenredigheidsbeginsel niet passend en geboden zijn. Zij menen kort gezegd dat de boetes om die reden op nihil moeten worden gesteld of moeten worden gematigd. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet hierbij de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is daarbij bepaald op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Deze beleidsregels zijn door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010, LJN BM8823). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder echter in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
In situaties waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Naar het oordeel van de rechtbank bestond in dit geval voor verweerder geen aanleiding om van boeteoplegging af te zien. Ter zitting is door eisers bevestigd dat zij ten tijde in geding geen van allen maatregelen hadden getroffen ter voorkoming van een overtreding van de Wav. Ook is het UWV Werkbedrijf noch de Arbeidsinspectie benaderd met de vraag of een tewerkstellingsvergunning nodig was. Reeds hierom dient naar het oordeel van de rechtbank te worden gezegd dat eisers niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was hebben gedaan om de overtreding te voorkomen. Van een situatie waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt is dan ook geen sprake.
Ten aanzien van de vraag of aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen, overweegt de rechtbank het volgende.
Er is sprake is geweest van een uitzendconstructie waarbij Flexchauffeurs is opgetreden als de uitlener van de vreemdeling ([naam]) en KG Transport en Sluyter Logistics als inleners. [naam] heeft daartoe op 21 december 2010 met Flexchauffeurs een uitzendovereenkomst gesloten, met een salaris overeenkomstig de van toepassing zijnde CAO. Daaraan voorafgaand had [naam] zich gemeld bij de vestiging van Flexchauffeurs te Assen. Bij deze aanmelding heeft [naam] een geldig Nederlands rijbewijs overgelegd, alsmede een Roemeens paspoort. Verder heeft hij verteld over zijn thuissituatie ([naam] woont in Nederland en is getrouwd met een Nederlandse) en over zijn eerdere werkzaamheden bij diverse transportbedrijven in Nederland. [naam] stond op dat moment op het punt werkloos te worden en was – nadat hij zich bij het UWV gemeld voor een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet – door het UWV op mogelijk werkaanbod bij Flexchauffeurs geattendeerd. [naam] heeft uiteindelijk tot medio januari 2011 een
WW-uitkering genoten, waarop de inkomsten uit arbeid via Flexchauffeurs in mindering zijn gebracht.
Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor vermelde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, ertoe dienen te leiden dat de boete wordt gematigd.
De rechtbank volgt eisers hierin niet. Wat betreft KG Transport en Sluyter Logistics overweegt de rechtbank dat de rol van het UWV, wat daar verder ook van zij, niet van doorslaggevende betekenis kan zijn bij beantwoording van de vraag of deze inleners minder verwijtbaar hebben gehandeld. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [naam] reeds meer jaren in Nederland werkzaam is geweest en het feit dat hij bij zijn aanmelding bij Flexchauffeurs een geldig Nederlands rijbewijs heeft overgelegd. Het komt er veeleer op neer dat zij hebben vertrouwd op de juiste handelwijze van Flexchauffeurs, een gespecialiseerd bedrijf in het uitzenden en detacheren van chauffeurs van wie zij vaker – en naar tevredenheid – chauffeurs hadden ingeleend. Dit vertrouwen disculpeert hen echter niet. De omstandigheid dat sprake is van een inleensituatie betekent immers niet dat de inlenende werkgever daarmee is ontslagen van de op hem rustende verplichting om ook zelf na te gaan of sprake van werkzaamheden waarvoor een tewerkstellingsvergunning is vereist. Aan deze verplichting heeft KG Transport noch Sluyter Logistics voldaan. Hieraan doet niet af dat sprake is van ad hoc werkzaamheden en dat de inleners niet de mogelijkheid hebben gehad om vóór aanvang van de werkzaamheden na te gaan of [naam] arbeid mocht verrichten. Zoals ook verweerder terecht heeft gesteld, ligt het in die situatie op de weg van de inleners om de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat de overtreding zich niet kan voordoen. Evenmin is van belang dat een zusteronderneming van Flexchauffeurs, Flexlogistiek BV, in het bezit is van een NEN 4400-certificaat. Hoewel het gebruik van een NEN 4400-gecertificeerd uitzendbureau leidt tot een matiging van de boete met 25%, moet worden vastgesteld dat de certificering niet is afgegeven aan Flexchauffeurs. Voor een matiging op die grondslag bestaat dan ook geen aanleiding. De omstandigheid dat Flexchauffeurs en Flexlogistiek BV een fiscale eenheid vormen, maakt dit niet anders.
Flexchauffeurs zelf heeft met name gewezen op de rol van het UWV bij de tewerkstelling van [naam]. Niet alleen is [naam] door het UWV geattendeerd op werkaanbod via Flexchauffeurs, ook was het UWV op de hoogte van de werkzaamheden van [naam], nu hij deze werkzaamheden in het kader van zijn WW-uitkering heeft gemeld bij het UWV. Het gaat naar de mening van Flexchauffeurs dan ook niet aan dat ditzelfde UWV, de instantie die ook de tewerkstellingsvergunningen verstrekt, geen enkel signaal afgeeft waaruit volgt dat nog steeds een tewerkstellingsvergunning zou zijn benodigd.
De rechtbank volgt ook dit standpunt niet. De omstandigheid dat (een medewerker van) het UWV [naam] in het kader van zijn naderende werkloosheid heeft geattendeerd op mogelijk werkaanbod bij uitzendbureaus, waaronder Flexchauffeurs, betekent niet dat Flexchauffeurs er van uit mocht gaan dat met het tewerkstellen van [naam] de doelstellingen van de Wav niet zouden zijn geschonden en dat geen tewerkstellingsvergunning meer zou zijn benodigd. Zoals hiervoor reeds gezegd, rust op de werkgever de verplichting om zelf na te gaan of sprake van werkzaamheden waarvoor een tewerkstellingsvergunning is vereist. Dit heeft Flexchauffeurs nagelaten. Ter zitting heeft Flexchauffeurs bovendien (nogmaals) bevestigd dat sprake is geweest van een fout op de hoofdvestiging, en dat niet is onderkend dat [naam] de Roemeense nationaliteit had en dus een tewerkstellingsvergunning nodig had. Dit ondanks het feit dat niet is betwist dat met het overleggen van een Roemeens paspoort met de daarin opgenomen sticker in één oogopslag kon worden vastgesteld dat het hier een vreemdeling betrof die niet zonder vergunning mocht worden tewerkgesteld. Dit verhoudt zich niet met het standpunt dat het UWV Flexchauffeurs op het verkeerde been zou hebben gezet dan wel onvoldoende zou hebben geïnformeerd. Dat Flexchauffeurs de voormalige werkgevers van [naam] heeft benaderd doet hieraan niet af. De insteek is hierbij geweest zich er van te vergewissen dat [naam] een goed en betrouwbaar werknemer was en niet of [naam] zonder tewerkstellingsvergunning mocht worden tewerkgesteld.
Evenmin bestaat aanleiding de boete te matigen omdat sprake is geweest van werkzaamheden van beperkte duur. De omvang van die arbeid is niet zodanig beperkt of incidenteel van karakter geweest dat verweerder hierin aanleiding heeft moeten zien de boete te matigen. Dat het boetebedrag volgens eisers niet in verhouding staat tot de bedragen die aan de respectievelijke inleners zijn gefactureerd of de netto-winstmarge die Flexchauffeurs heeft gemaakt, betekent voorts niet dat sprake is van individuele omstandigheden van een zodanig uitzonderlijk karakter, dat tot matiging van de boete moet worden overgegaan.
Het betoog van Flexchauffeurs dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat zij (uiteindelijk) ook de aan de inleners opgelegde boete zal moeten betalen, dient evenmin te leiden tot matiging van de boete. De doorbelasting van de aan de inleners opgelegde boetes is een eigen keuze van Flexchauffeurs die voortvloeit uit zakelijke motieven.
Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van feiten of omstandigheden die er toe zouden moeten leiden dat de opgelegde boetes moeten worden gematigd. Voor zover eisers hebben gesteld dat matiging op zijn plaats is omdat aan de bestuurders van eisers niet op juiste wijze de cautie is verleend, hetgeen naar de mening van eisers als een onzorgvuldigheid in het onderzoek moet worden beschouwd, deelt de rechtbank dit standpunt niet. Ter zitting is namens eisers bevestigd dat het de betreffende bestuurders duidelijk was waarover zij werden gehoord en dat hen is medegedeeld dat zij niet tot antwoorden waren verplicht. Daarmee is voldaan aan de ingevolge artikel 5:10a Awb op de verhorende ambtenaar rustende cautieplicht.
Het betoog tot slot dat de opgelegde boetes leiden tot onevenredig nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van eisers, is door eisers op geen enkele wijze onderbouwd. Daarbij geldt dat Flexchauffeurs ter zitting heeft bevestigd dat betaling van de (totale) boete de bedrijfscontinuïteit niet in gevaar brengt en dat verweerder heeft gesteld dat de boetes inmiddels zijn betaald.
Gelet op het voorgaande zijn de beroepen ongegrond. De bestreden besluiten kunnen in stand blijven. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Eisers hebben nog verzocht het griffierecht te verminderen tot € 310,00 nu sprake zou zijn van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 8:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank wijst dit verzoek af. Op grond van artikel 8:41, eerste lid, van de Awb is slechts eenmaal griffierecht verschuldigd, indien sprake is van een beroepschrift ter zake van twee of meer samenhangende besluiten of van twee of meer indieners ter zake van hetzelfde besluit. In de context van genoemd artikel dient onder het begrip “hetzelfde besluit” niet te worden begrepen meerdere identieke en/of samenhangende besluiten. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 27 september 2009, LJN BT6516. In de situatie van eisers is sprake van afzonderlijke beroepschriften tegen meerdere afzonderlijk ten aanzien van elk van eisers genomen besluiten en dus niet van een (gezamenlijk) beroepschrift tegen een en hetzelfde besluit. Dit brengt met zich dat iedere eiser griffierecht verschuldigd is.
Beslist wordt als volgt.
4. Beslissing
De rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart de beroepen ongegrond.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gedaan door mr. S.A. van Hoof, voorzitter, en mrs. W.M.B. Elferink en A. Flos, rechters, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2012
Afschrift verzonden op: