Uitspraak
Registratienummers: 12 / 1022 GEMWT en 12 / 1023 GEMWT
uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene Pro wet bestuursrecht
in het geschil tussen:
[Verzoekster],
gevestigd te Enschede, verzoekster,
gemachtigde: mr. H.J.P. Robers, advocaat te Hengelo,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede,
verweerder,
gemachtigde: mr. W. van de Wetering en mr. Hardenberg, advocaten te Enschede.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 25 september 2012.
2. Procesverloop
Bij brief van 13 maart 2012 heeft verweerder aan verzoekster meegedeeld voornemens te zijn zijn handhavingsbevoegdheden jegens haar aan te wenden met betrekking tot het, zonder een daartoe strekkende omgevingsvergunning, verbouwen en het (in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan) gebruiken van het pand op het perceel [adres] (hierna: het pand op het perceel) als clubhuis voor een motorclub. Verzoekster is hierbij in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven. Bij brief van 16 april 2012 heeft verzoekster een zienswijze gegeven.
Bij besluit van 4 juni 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd, inhoudende dat van verzoekster wordt verlangd dat zij vóór 31 oktober 2012:
- een einde maakt aan de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), in samenhang met artikelen 4 en 12 van de planregels bij het bestemmingsplan “Westerval-Noord 2006”, door het gebruik van het pand en het perceel te staken en gestaakt te houden;
- een einde maakt aan de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onderdeel a en c, van de Wabo alsmede aan de overtreding van artikel 2.3a van de Wabo door de zonder omgevingsvergunning gebouwde verdiepingsvloer en scheidingsmuren te verwijderen en de indeling van het pand te herstellen in de oorspronkelijke situatie.
Hiertegen heeft verzoekster bij brief van 11 juli 2012 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 25 september 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Het primaire besluit is, inclusief begunstigingstermijn, gehandhaafd.
Tegen dit besluit is bij brief van 17 oktober 2012 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Bij brief van eveneens 17 oktober 2012 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het schorsen van het bestreden besluit tot zes weken na de uitspraak in de hoofdzaak.
Verweerder heeft vervolgens besloten de begunstigingstermijn te verlengen tot 14 november 2012.
Openbare behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening heeft plaatsgevonden ter zitting van 9 november 2012. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door
[naam], bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door [naam], werkzaam bij de gemeente Enschede, bijgestaan door zijn gemachtigden voornoemd.
3. Overwegingen
Algemeen
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van Pro die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoekster bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoekster ingestelde beroep.
Gronden van beroep / voorlopige voorziening
Verzoekster heeft de volgende gronden aangevoerd, die kort en zakelijk worden
weergegeven.
- De last onder bestuursdwang kan alleen worden gericht aan een natuurlijk persoon of een
rechtspersoon. Verzoekster is een informele vereniging, dus geen van beide. De last had niet aan haar kunnen worden opgelegd. In het bestreden besluit had verweerder dat moeten onderkennen.
- De huurster, [naam stichting], heeft opdracht gegeven voor het bouwen van de
verdiepingsvloer. Verder waren de scheidingswanden (deels) reeds aangebracht.
- Onvoldoende is gemotiveerd waarom geen medewerking wordt verleend aan legalisatie.
Het verzoek van [naam stichting] om een omgevingsvergunning te verlenen (middels
afwijking ex art 2.12 van de Wabo) voor het gebruiken van het pand als clubhuis door [verzoekster] is door verweerder ten onrechte afgewezen.
- Er wordt een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan. De mededelingen die door
voormalig politiechef de heer [naam] zijn gedaan zijn aan de burgemeester/verweerder toe te rekenen.
- Er wordt een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. Het naastgelegen fitnesscentrum is wel gelegaliseerd.
- Verweerder heeft te lang gewacht alvorens te gaan handhaven.
- De begunstigingstermijn moet langer zijn. Zoals de bezwarencommissie heeft overwogen
moet worden gekeken naar de urgentie van handhaving.
Overwegingen van de voorzieningenrechter
1. Tussen partijen is niet in geschil dat er is gebouwd zonder een daartoe strekkende omgevingsvergunning en dat het gebruik van het pand als clubhuis door verzoekster in strijd is met de (gebruiks)bepalingen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Hierdoor is in strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo juncto artikelen 4 en 12 van het vigerende bestemmingsplan gehandeld. De voorzieningenrechter onderschrijft deze gedeelde standpunten. Dat betekent dat verweerder bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen.
2. Het besluit van 4 juni 2012, waarbij de last is opgelegd, heeft verweerder aan verzoekster bekend gemaakt. In dat besluit is verzoekster niet alleen aangemerkt als gebruiker van het pand op het perceel, zijnde een rechthebbende op het gebruik van de zaak als bedoeld in artikel 5:24, derde lid, van de Awb, maar ook als overtreder. Verzoekster stelt dat zij niet kan worden aangeschreven omdat zij geen rechtspersoon is. Ter zitting is komen vast te staan dat verzoekster een club is met leden die contributie betalen. De club heeft een voorzitter en een penningmeester. Lid worden van de club is mogelijk als een meerderheid van de leden instemmen. Het pand op het perceel heeft verzoekster in gebruik gekregen van de [naam stichting] die het pand huurt van de eigenaar. Verzoekster betaalt maandelijks aan de [naam stichting] de kosten van het gebruik. Op grond van deze feiten is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster is aan te merken als een rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging die niet bij notariële akte is opgericht, in de zin van artikel 2:26 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Verweerder heeft daarom verzoekster kunnen aanschrijven.
3. Als gezegd heeft verweerder verzoekster tevens aangemerkt als overtreder en in verband daarmee bepaald dat de kosten van bestuursdwang op haar zullen worden verhaald. Verzoekster bestrijdt dat standpunt niet wat betreft het gebruik van het pand op het perceel. Zij heeft het pand immers in gebruik als clubhuis en dat is verboden. In haar beroepschrift bestrijdt verzoekster dat zij als overtreder is aan te merken voor wat betreft het aanbrengen van de verdiepingsvloer en de scheidingswandjes. Ter zitting heeft verzoekster evenwel meegedeeld dat de verdiepingsvloer en de daaronder liggende scheidingsmuren door haar leden zelf zijn aangebracht. Deze werkzaamheden van haar leden dienen aan verzoekster te worden toegerekend, zodat verzoekster door verweerder in zo verre terecht als overtreder is aangemerkt.
4. Verzoekster ontkent dat zij de scheidingsmuur bij de lounge, direct rechts van de entree, heeft aangebracht. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen bewijs van het tegendeel kunnen bijbrengen. Verweerder heeft nog een beroep gedaan op artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo en gesteld dat verzoekster in ieder geval deze bepaling overtreedt door deze scheidingsmuur in stand te laten. Dit artikel richt zich echter tot de (opvolgende) eigenaar en niet tot een huurder of gebruiker zoals verzoekster. De voorzieningenrechter verwijst naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 10 februari 2010, LJN BL3343. Dat betekent dat verweerder in het bestreden besluit op dit punt verzoekster ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking. Na overleg met partijen ter zitting zal de voorzieningenrechter zelf in de zaak voorzien door de last op dit punt te wijzigen en te bepalen dat verzoekster niet als overtreder is aan te merken wat betreft het aanbrengen van de scheidingswand bij de lounge. De voorzieningenrechter wijst partijen wellicht ten overvloede op het feit dat de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang niet beperkt is tot de overtreder. In dat verband verwijst de voorzieningenrechter naar artikel 5:24, derde lid, van de Awb. Daderschap heeft slechts te maken met het kostenverhaal bij het toepassen van bestuursdwang, zo blijkt uit artikel 5:25, eerste lid, van de Awb, en niet met de bevoegdheid een last onder bestuursdwang op te leggen.
5. Ten aanzien van de aanwending van de handhavingsbevoegdheid overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
6. Verzoekster stelt dat haar stelling, inhoudende dat legalisatie middels een binnenplanse dan wel buitenplanse afwijking van het bestemmingsplan (ex artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo) tot de mogelijkheden behoort, onvoldoende door verweerder is weerlegd. Ten aanzien hiervan overweegt de voorzieningenrechter dat, blijkens vaste jurisprudentie van de Afdeling, in het algemeen geen concreet zicht op legalisatie bestaat indien het daartoe bevoegde bestuursorgaan - in dit geval verweerder - niet bereid is de daarvoor nodige vrijstelling te verlenen. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar onder meer de uitspraak van 9 november 2011, LJN BU3757. In casu heeft verweerder genoegzaam betoogd dat en waarom hij niet bevoegd dan wel bereid is om binnenplans dan wel buitenplans af te wijken van het bestemmingsplan, zodat zowel het bouwen als het gebruiken niet alsnog kunnen worden vergund. Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat in casu van een concreet zicht op legalisatie geen sprake is. Of het besluit van 21 augustus 2012, waarbij verweerder heeft geweigerd aan [naam stichting] een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘gebruiken in strijd met het bestemmingsplan’ middels afwijking ex art 2:12 Wabo Pro al dan niet rechtmatig is, is thans niet aan de orde. Ten eerste is dit besluit gericht aan een andere rechtspersoon dan verzoekster. Ten tweede moet worden voorkomen dat, via een omweg, een ander appellabel besluit nu eveneens wordt getoetst. [naam stichting] heeft tegen het besluit van 21 augustus 2012 pro forma bezwaar gemaakt. Of dit besluit al dan niet afdoende is gemotiveerd komt in extenso in die zaak aan de orde en niet in de thans voorliggende handhavingszaak. Er bestaan namelijk geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door verweerder ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en dat de vereiste bestuurlijke medewerking niet zal kunnen worden geweigerd (de Afdeling 9 mei 2012, LJN BW5267).
7. Verzoekster doet een beroep op het vertrouwensbeginsel. In dat kader merkt zij op dat de heer [naam], medewerker bij de politie en in die hoedanigheid betrokken bij het driehoeksoverleg, toezeggingen heeft gedaan. Via het driehoeksoverleg was de burgemeester van deze toezeggingen op de hoogte en zijn deze toezeggingen aan hem toe te rekenen. Ten aanzien hiervan overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 26 november 2008, LJN BG5360) is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. In casu wordt aan deze voorwaarden niet voldaan. Zo is een politieambtenaar, ongeacht de hoogte van zijn rang, niet bevoegd om namens verweerder bindende toezeggingen te doen. Voorts heeft de wetgever de bevoegdheid tot besluitvorming over bouwen en gebruiken aan verweerder toegekend en niet aan de politie dan wel aan de burgemeester, al dan niet in zijn hoedanigheid van deelnemer aan het driehoeksoverleg. Daarnaast kan de door verzoekster in het geding gebrachte brief van [naam] geenszins worden getypeerd als een concrete, ondubbelzinnige toezegging dat het gebruik van het pand als clubhuis in overeenstemming is met het vigerende bestemmingsplan en dat de vereiste omgevingsvergunning voor het verbouwen van het pand zou worden verleend. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.
8. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat verzoekster doet, gaat niet op. Verzoekster vergelijkt haar situatie met die van het nabijgelegen fitnesscentrum/sportschool. De vestiging van het fitnesscentrum is echter niet in strijd met het bestemmingsplan, zodat van gelijke gevallen geen sprake is. Dat verweerder en de raad van verweerders gemeente wel bereid waren medewerking te verlenen aan de vestiging van een fitnesscentrum kan hier niet aan de orde komen. De [naam stichting] kan deze grond aanvoeren bij het bestrijden van verweerders besluit om te weigeren af te wijken van het bestemmingsplan.
9. Ter zitting heeft verzoekster er nog op gewezen dat verweerder niet bereid is gebleken om samen met haar op zoek te gaan naar een alternatieve locatie. Zou bijvoorbeeld een sportclub in dezelfde situatie verkeren als nu verzoekster, zou verweerder daar wel toe zijn overgegaan, aldus verzoekster. Ter zitting heeft verweerder dit betoog bestreden. Wat daar verder ook van zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat dit betoog van verzoekster niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die er toe leidt om van handhaving af te zien.
10. Eveneens ter zitting heeft verzoekster betoogd dat de last deels onduidelijk is omdat daarin niet is aangegeven welke scheidingsmuren zijn bedoeld die moeten worden verwijderd. Dat betoog treft doel, zodat ook op dit punt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. De voorzieningenrechter heeft dit punt ter zitting besproken. Hij zal daarom zelf in de zaak voorzien door aan te geven welke scheidingsmuren precies onder de last vallen.
11. Verzoekster stelt dat handhavend optreden onevenredig is omdat verweerder te lang heeft gewacht alvorens handhavend op te treden. Ten aanzien hiervan overweegt de voorzieningenrechter dat volgens vaste jurisprudentie (onder andere de Afdelingsuitspraak van 17 november 2010, LJN BO4202) een enkel tijdsverloop niet leidt tot het oordeel dat verweerder het recht om te handhaven heeft verwerkt. Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat handhavend optreden in casu niet dermate onevenredig is dat van handhavend optreden diende te worden afgezien.
12. Verzoekster stelt, onder verwijzing naar het advies van de bezwarencommissie, dat verweerder de begunstigingstermijn had moeten verruimen, nu de overtreding blijkbaar niet dermate schrijnend was dat onverwijld diende te worden opgetreden. De voorzieningenrechter constateert dat dit standpunt de strekking van een begunstigingstermijn miskent. Immers, blijkens vaste jurisprudentie dient een begunstigingstermijn er slechts toe dat de overtreder in de gelegenheid wordt gesteld om zelf de genoemde maatregelen in de last uit te voeren (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 18 april 2012, LJN BW3045). In casu heeft verweerder hangende beroep de begunstigingstermijn verlengd van 31 oktober 2012 tot 14 november 2012.
13. Ter zitting heeft verweerder te kennen gegeven niet eerder tot bestuursdwang over te gaan dan nadat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Indien het bestreden besluit in stand blijft, zal verweerder niet eerder tot het toepassen van bestuursdwang overgaan dan nadat hij in overleg is getreden met verzoekster en een redelijke termijn aan verzoekster is gegeven om zelf aan de last te kunnen voldoen. Gelet op het vorenstaande is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb.
14. Het beroep is gegrond, het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De voorzieningenrechter zal zelf in de zaak voorzien door de last zoals deze door verweerder blijkens het primaire besluit van 4 juni 2012 is opgelegd als volgt te wijzigen:
- het gebruik van het perceel en het pand [adres] als clubhuis te staken en gestaakt te houden;
- de verdiepingsvloer en de scheidingsmuren (de muren die de verdiepingsvloer schragen en de scheidingsmuur van de lounge) te verwijderen;
- verzoekster aan te merken als overtreder ter zake van het gebruik als clubhuis en van het aanbrengen van de verdiepingsvloer en van de scheidingsmuren voor zover deze de verdiepingsvloer schragen;
- als verweerder tot toepassing van bestuursdwang overgaat, zullen de kosten die daarmee verband houden op verzoekster worden verhaald, voor zover zij als overtreder is aangemerkt;
- hetgeen ten aanzien van de rechtsopvolging in het primaire besluit van 4 juni 2012 is overwogen, blijft van kracht.
Gelet op het vorenstaande is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
Verweerder zal worden veroordeeld in de proceskosten als na te melden.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
Recht doende:
I Op het beroep in de hoofdzaak:
- verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit en beslist daarvoor in de plaats als overwogen onder 14;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 874,- door verweerder te betalen aan verzoekster;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van verzoekster ad € 310,- vergoedt.
Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
II Op het verzoek om voorlopige voorziening:
- wijst het verzoek af.
Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
Aldus gedaan door mr. R.J. Jue, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. A.E.M. Lever, griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op