Uitspraak
H 00.1066
E 3.0454
15 mei 2002
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n:
de naamloze vennootschap SCARAMEA N.V., gevestigd te Amsterdam,
e i s e r e s ,
procureur mr. A.S. Fransen van de Putte,
t e g e n:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BT IGNITE NEDERLAND B.V., voorheen Telfort B.V., gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur eerst mr. A. Volders, thans mr. A. van Hees.
Eiseres wordt hierna Scaramea genoemd. Gedaagde wordt meestal Telfort en een enkele keer BT Ignite ge-noemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaar-ding van 31 maart 2000,
- conclusie van eis, met bewijsstukken,
- conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
- conclusie van repliek, met bewijsstukken,
- conclusie van dupliek, met bewijsstukken,
- pleidooi dat is gehouden op 19 maart 2002, het daarvan opgemaakte proces-verbaal, en pleitnotities van de raadslieden van Scaramea en Telfort,
- verzoek vonnis wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
1.1. Scaramea is in het voorjaar van 1999 opgericht door de groep van Achmea-vennoot-schap--pen, waartoe moedervennootschap Achmea N.V. en dochtervennootschappen zoals Centraal Beheer, FBTO, Het Groene Land en Zilveren Kruis behoren, aanvankelijk onder andere met het doel een gratis internetabonnement aan te bieden aan cliënten uit het bestand van de Achmea-vennoot-schappen. Dit bestand omvatte toen ruim 2,2 miljoen cliënten. Scaramea heeft met bijstand van McKinsey een businessplan opgesteld.
1.2. Telfort was in 1999 werkzaam als netwerkbeheerder op de Nederlandse telecommunicatiemarkt. Telfort was toen een dochtervennootschap van British Telecom en Nederlandse Spoorwegen. De naam van Telfort is sinds 1 april 2001 gewijzigd in die van BT Ignite.
1.3. Telfort is in het voorjaar van 1999 bij de plannen van Scaramea betrokken. Het business-plan van Scaramea is met Telfort besproken en naar aanleiding van de inbreng van Telfort aangepast. Telfort heeft aan Scaramea op 19 mei 1999 een offerte uitgebracht. Tussen Scaramea en Telfort is omstreeks die datum afgesproken dat Telfort als enige netwerkbeheerder voor Scaramea zou optreden. Als zodanig zou Telfort onder andere zogenoemde interconnectiecapaciteit aan Scaramea leveren. Een afnemer van internetdiensten die verbinding wil maken met internet, brengt een verbinding tot stand met het netwerk van KPN Telecom (hierna: KPN). Dat netwerk staat via zogenoemde poorten in verbinding met het netwerk van Telfort. Het netwerk van Telfort draagt zorg voor een verbinding met de infrastructuur van Scaramea. Door poorten aan Scaramea ter beschik-king te stellen, zou Telfort aan Scaramea interconnectiecapaciteit leveren.
1.4. Het businessplan voorzag in een grootschalige mediacampagne vanaf 15 september 1999, gevolgd door toezending van een CD-rom aan ongeveer 1,6 miljoen adressen, waarmee toegang tot de diensten van Scaramea kon worden verkregen. Volgens het businessplan zou daarmee op korte termijn een bestand van ongeveer 100.000 gebruikers worden opgebouwd. Daartoe had Scaramea interconnectiecapaciteit van 5.000 poorten nodig. Het aantal gebruikers zou uitgroeien tot ongeveer 230.000 eind 1999. Daarvoor zou uitbreiding tot 10.000 poorten nodig zijn. Het groeiplan van Scaramea ging voorts uit van ongeveer 500.000 aansluitingen na een periode van drie tot vier jaar, waartoe wederom het aantal poorten zou worden uitgebreid.
1.5. Telfort heeft eind juni, begin juli 1999 aan Scaramea meegedeeld dat Scaramea op zeer korte termijn opdracht zou moeten geven tot levering van de benodigde poorten, omdat Telfort anders niet in staat zou zijn de poorten medio september 1999 ter beschikking te stellen. Telfort was voor de financiering van de poorten afhankelijk van voorfinanciering door Scaramea. Een medewerker van Telfort heeft het tussen partijen bereikte com-pro-mis op 2 of 3 juli 1999 naar M.A.Th. Jacometti, directeur van Scaramea, (hierna: Jacometti) gefaxt. Deze fax houdt, voor zover hier van belang, in:
inkopiëren prod 2 cva
Op 2 en 3 juli 1999 heeft Scaramea intern overleg gevoerd en heeft Jacometti ingestemd met de voorfinanciering, hetgeen hij toen aan Telforts directeur Helsen, die de onderhan--delingen voor Telfort voerde, heeft laten weten.
1.6. Een brief van 2 augustus 1999 van Telfort aan KPN houdt, voor zover hier van belang, in:
(..)
Recentelijk heeft Telfort een aantal overeenkomsten gesloten met een aantal grote bedrijven. Deze overeenkomsten leiden tot een significante toename van Telfort Terminating Access verkeer. Om dit verkeer op een correcte wijze te kunnen afhandelen heeft Telfort een substantiele hoeveelheid interconnectiecapaciteit nodig. Dit betekent dat Telfort, boven de reeds ingediende forecast voor Q3 1999, additionele interconnectiecapaciteit voor Telfort 2 Mbit/s N.I.S. nodig heeft ultimo Q4 1999 en ultimo Q1 2000. In de bijlage bij deze fax is de totale capaciteitsbehoefte van Telfort voor de komende kwartalen in 2 Mbit/s N.I.S. weergegeven. Teneinde dit te kunnen realiseren zou ik op korte termijn een bijeenkomst willen beleggen om de levering van de interconnectiecapaciteit tussen Telfort en KPN te bespreken en hierover concrete afspraken te maken.
(..)
1.7. Een brief van 16 augustus 1999 van KPN aan Telfort houdt, voor zover hier van belang, in:
(..)
Op 3 augustus jl. ontving ik per fax een "aangepaste forecast voor Telfort 2Mbit/s als gevolg van toenemende marktvraag". In deze fax geef je aan dat Telfort een aanzienlijke additionele behoefte aan Telfort terminating capaciteit verwacht. Ten opzichte van de voorlaatste opgaaf van Telfort komt dit grofweg neer op een verdubbeling van de capaciteit voor het huidige kwar-taal, oplopend tot een verdrievoudiging van de verwachtingen voor het Q3 2000.
In mijn reactie wil ik voorop stellen dat de uitbreiding van de capaciteit met de aantallen en in het tempo dat door Telfort wordt voorgesteld operationeel, de facto onmogelijk is. Overigens wil ik daarbij opmerken dat deze onmogelijkheid zich niet noodzakelijkerwijs beperkt tot KPN, gezien de achterstand van Telfort met indienstneming van klaarliggende uitbreidingen.
Telfort heeft aangegeven de additionele capaciteit te verwachten voor de dienst Telfort terminating. Zoals bekend is KPN contractueel verantwoordelijk voor de forecast van deze dienst. De jongste opgaven van Telfort t.a.v. de benodigde capaciteit worden - nog afgezien de toepasselijke bandbreedte - vooralsnog niet door KPN gedeeld.
Op basis van verkeersanalyses in combinatie met opgaven van Telfort heeft KPN een forecast opgesteld voor het Telfort terminating verkeer. Voorzover jouw fax als forecast bedoeld is, accepteert KPN deze niet en verwijst zij naar de Telfort terminating forecast zoals die op 13 augustus jl. aan Telfort is verzonden.
KPN is desalniettemin graag bereid om nader met Telfort in overleg te treden over de achtergrond van de omvang en de fasering van de verwachting van Telfort t.a.v. Telfort terminating capaciteit. Hiertoe is reeds een afspraak gepland op 17 augustus aanstaande.
(..)
1.8. In een gesprek tussen Telfort en KPN op 17 augustus 1999 heeft KPN aan Telfort bevestigd dat zij boven de forecast van het derde en vierde kwartaal geen extra poorten aan Telfort zal leveren.
1.9. Bij brief van 23 augustus 1999 heeft P. Bonfield van British Telecom zich gewend tot W. Dik van KPN met het verzoek, kort gezegd, een bemiddelende rol te vervullen bij verkrijging van meer interconnectiecapaciteit van KPN door Telfort. De brief is beantwoord met een brief van 29 september 1999 van W. Dik aan P. Bonfield, waarin is vermeld, voor zover hier van belang, dat KPN niet eerder dan medio 2000 extra interconnectiecapaciteit aan Telfort zou kunnen leveren.
1.10. Een op 23 augustus 1999 ondertekende intentieverklaring van Telfort en Scaramea houdt, voor zover hier van belang, in:
(..)
IN AANMERKING NEMENDE:
- Telfort is voornemens aan Scaramea de Telfort Virtual Internet Service Provider Service (VISP) en de Concert Internet Backbone Service, hierna gezamenlijk te noemen "de Dienst", te leveren en Scaramea is voornemens de Dienst van Telfort af te nemen.
- Partijen zijn voornemens de voorwaarden waaronder de Dienst door Telfort aan Scaramea zal worden geleverd vast te leggen in een overeenkomst (hierna te noemen "de Overeenkomst"), waarvan de looptijd 3 jaar zal zijn.
- De in deze Intentieverklaring overeengekomen voorwaarden zijn eveneens van toepassing op de Overeenkomst.
KOMEN DE PARTIJEN HET VOLGENDE OVEREEN:
1. Telfort wordt als 'preferred supplier' van telecommunicatiediensten aan Scaramea beschouwd.
2. Telfort en Scaramea zijn voornemens vóór 1 september 1999 de Overeenkomst te ondertekenen waarin de voorwaarden waaronder Telfort de Dienst aan Scaramea zal leveren zijn vastgelegd. De voorwaarden zoals overeengekomen in deze Intentieverklaring zullen deel uitmaken van de Overeenkomst.
3. Vooruitlopend op het ondertekenen van de Overeenkomst autoriseert Scaramea Telfort om een aanvang te maken met de installatie-activiteiten van 5000 poorten.
4. Scaramea is voor de levering van de eerste 5000 poorten voor de eerste drie jaar na ondertekening van de Overeenkomst een vergoeding aan Telfort verschuldigd van Nlg. 5.400.000,-. Scarame zal deze vergoeding binnen 30 dagen na ondertekening van de Overeenkomst en na facturering door Telfort, aan Telfort betalen. Na de periode van drie jaar is Contractant voor de levering van de eerste 5000 poorten een maandelijkse vergoeding aan Telfort verschuldigd van Nlg. 32,50 per poort.
5. Scaramea is voor de levering van additionele poorten een maandelijkse vergoeding aan Telfort verschuldigd van Nlg. 32,50 per poort.
6. Voor de levering van de Concert Internet Backbone Service, welke onderdeel is van de Dienst, worden de tarieven vastgelegd in de Overeenkomst.
7. Scaramea ontvangt van Telfort een kick-back-vergoeding op grond van de interconnectie-inkomsten van Telfort welke gebaseerd zijn op de door de OPTA vastgestelde KPN-interconnectie-tarieven. Indien deze interconnectie-tarieven worden gewijzigd, zullen partijen onderhandelen over een eventuele wijziging van de kick-back-vergoeding zoals aangegeven in artikel 8.
8. De door Telfort aan Scaramea te betalen kick-back-vergoeding bedraagt in het eerste jaar van de Overeenkomst 48,5% van de in artikel 7 genoemde Pro interconnectie-inkomsten.
9. De bezettingsgraad is het gemiddeld aantal gebelde minuten per maand per poort, gedeeld door het aantal minuten waaruit de desbetreffende maand bestaat, per poort, x 100% (hierna "de Bezettingsgraad").
10. (..)
11. (..)
12. (..)
13. (..)
14. Indien Partijen geen overeenstemming bereiken over de voorwaarden waaronder Telfort de Dienst aan Scaramea zal leveren, zal Scaramea de door Telfort gemaakte kosten vergoeden, zijnde de kosten (inclusief een redelijk rendement) verbonden aan de installatie-werkzaamheden van de Dienst en de reeds gedane investeringen met betrekking tot de poorten.
15. Op deze Intentieverklaring zijn de Telfort Algemene Voorwaarden voor Diensten van toepassing.
(..)
1.11. De hiervoor onder 1.6 genoemde algemene voorwaarden van Telfort luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
(..)
4. Levering
(..)
4.4. Telfort zal zich inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren.
(..)
12. Aansprakelijkheid van Telfort
12.1. Telfort is bij de uitvoering van deze overeenkomst nimmer aansprakelijk voor enige directe of indirecte schade, vervolgschade daaronder begrepen, noch is Telfort gehouden tot vergoeding van bedrijfsschade, winstderving, verlies of vernietiging van data, of schade voortvloeiende uit aanspraken van derden jegens de Contractant, behoudens de in de volgende leden genoemde gevallen.
12.2. (..)
12.3. De eventuele maximale vergoedingsplicht in de onder lid 2 a en b genoemde gevallen bedraagt niet meer dan een bedrag van twee miljoen gulden per gebeurtenis en in het onder lid 2 c genoemde geval niet meer dan een bedrag van vijfduizend gulden per benadeelde en per gebeurtenis een bedrag van twee miljoen gulden. Onverminderd het bepaalde in lid 1 hebben de in dit artikel 12 genoemde Pro beperkingen geen gelding indien de schade is ontstaan uit het eigen handelen of nalaten van Telfort, geschiedt hetzij met de opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien.
12.4. (..)
12.5. In het geval van meerdere gebeurtenissen als bedoeld in lid 3 ten aanzien van een Contractant in één jaar, bedraagt de totale maximale vergoedingsplicht van Telfort 4 miljoen gulden.
(..)
16. Overmacht en noodtoestand
16.1 Indien Telfort door overmacht van blijvende of tijdelijke aard wordt verhinderd de Overeenkomst (verder) uit te voeren, is Telfort gerechtigd zonder enige verplichting tot schadevergoeding de Overeenkomst door een daartoe strekkende schriftelijke mededeling op te schorten of geheel of gedeeltelijk zonder gerechtelijke tussenkomst te ontbinden. (..)
16.2 Onder overmacht wordt verstaan, maar is hiertoe uitdrukkelijk niet beperkt:
(..)
c) vertraging, weigering of onmogelijkheid van de levering van de Dienst of gedeelte daarvan als gevolg van een handeling of nalaten door een publieke aanbieder van telecommunicatiediensten.
1.12. Een brief van 26 augustus 1999 van Telfort aan (de rechtbank leest:) Scaramea houdt, voor zover hier van belang, in:
(..)
Naar aanleiding van ons gesprek d.d. 24 augustus jl. doen wij je de bevestiging toekomen van hetgeen wij telefonisch hebben besproken. De achtergrond van ons gesprek betrof de levering van VISP poorten. Deze levering valt uiteen in:
- Oplevering van VISP poorten;
- Interconnectiecapaciteit.
· Het eerste deel van de bestelling van 5.000 poorten, zijnde 2.500 poorten, zal op 16 september beschikbaar zijn. Zoals afgesproken zal Scaramea vanaf 9 september de mogelijkheid hebben om te testen. Vervolgens zal Scaramea 23 september 'live' gaan met de eerste 1.000 Achmea medewerkers. De tweede tranche van 2.500 poorten zal in de eerste week van oktober 1999 operationeel zijn. Uiteraard zullen wij de definitieve opleverdatum van de tweede tranche zo snel mogelijk communiceren.
· Daarnaast heb je ons gevraagd per welke datum Telfort een additionele capaciteit van 5.000 VISP poorten zou kunnen leveren. De totale poortcapaciteit zou hiermee op 10.000 poorten komen. Zoals wij hebben aangegeven zullen wij de benodigde 'hardware', dat wil zeggen de fysieke poorten, voor de additionele capaciteit kunnen leveren. De restrictie hierbij is echter dat wij de extra capaciteit van 5.000 poorten niet eerder dan 1 november 1999 zullen opleveren.
· Oplevering Interconnectiecapaciteit.
Telfort zal de eerste en tweede tranche, van in totaal 5.000 poorten, inclusief de benodigde interconnectiecapaciteit opleveren. Voor de additionele interconnectiecapaciteit voor de extra 5.000 poorten zij wij op dit moment afhankelijk van KPN. KPN heeft aangegven de door ons gevraagde capaciteit niet op korte termijn te kunnen leveren.
Aangezien de extra interconnectiecapaciteit van vitaal belang is voor zowel Scaramea als Telfort vinden op dit moment diverse gesprekken plaats met de directie van KPN om dit issue zo snel mogelijk op te lossen.
Zoals afgesproken zullen wij doorlopend contact houden aangaande de ontwikkelingen op het gebied van de levering van zowel interconnectiecapaciteit als de benodigde VISP poorten.
(..)
1.13. WordOnline heeft op 1 september 1999 interconnectiepoorten van Telfort in gebruik genomen. Daarmee nam WorldOnline het overgrote deel in beslag van de poorten die Telfort toen in totaal ter beschikking had.
1.14. Telfort heeft Scaramea begin september 1999 laten weten dat zij de afspraak om op 16 september 1999 2.500 poorten te leveren niet kon nakomen wegens technische problemen.
1.15. In het najaar van 1999 kende Nederland ongeveer 1 miljoen gebruikers van internet. Deze gebruikers betaalden, naast de verbruikte belminuten, voor hun abonnement een bedrag aan hun internetprovider en maakten relatief veel gebruik van internet. In het na-jaar van 1999 begonnen internetproviders gratis internetabonnementen aan te bieden, dat wil zeggen abonnementen waaraan, afgezien van de verbruikte belminuten, geen kosten waren verbonden. Toen is een aantal bestaande gebruikers van internet overgestapt naar een gratis provider. Zij maakten in de regel een zodanig gebruik van internet, dat per poort ongeveer 20 gebruikers konden worden bediend. De personen die niet wisselden van provider, maar voor het eerst van internet gebruik gingen maken toen internet met een gratis abonnement werd aangeboden, maken minder gebruik van internet. Per poort kunnen van deze groep ongeveer 50 gebruikers of meer worden bediend. Poor-ten in de Randstad worden in het algemeen intensiever gebruikt dan die daarbuiten. Voor Scaramea was essentieel in het najaar van 1999 zoveel mogelijk bestaande gebruikers als klant te krijgen, omdat zij een deel van de opbrengsten van de belminuten zou ontvangen en daarmee meer inkomsten zou genereren dan met nieuwe klanten die minder gebruik maakten van internet. Dit was Telfort toen bekend.
1.16. Een brief van 9 september 1999 van Telfort aan KPN houdt, voor zover hier van belang, in:
(..)
Betreft
Interconnectieschaarste
(..)
Bij brief van 24-8-1999, gaf Jos van den Berkmortel aan dat de forecast bandbreedtes in het interconnectiecontract bij de huidige marktontwikkelingen niet meer gehandhaafd kunnen blijven en dat KPN en Telfort deze bepalingen krachtens artikel 21 van Pro de interconnectieovereenkomst op korte termijn dienen te wijzigen.
Bij zijn afwezigheid wegens vakantie - laat ik in aanvulling hierop weten dat Telfort daarnaast de mening is toegedaan dat de wijziging in de marktontwikkelingen van dien aard zijn dat de termijn als bedoeld in artikel 21 lid 4 sub Pro c Interconnectieovereenkomst eveneens niet meer gehandhaafd kan blijven. Gezien ook de discussies in het kader van "Tornado" menen wij dat het redelijk is dat wij binnen 1 maand na heden overeenstemming bereiken over een nieuwe forecast bandbreedte, die recht doet aan de explosief toegenomen vraag naar zowel internet als mobiel verkeer. Indien daarover binnen deze periode geen overeenstemming is bereikt, menen wij dat het ons vrijstaat om OPTA te verzoeken de regels terzake vast te stellen.
Wij gaan er echter vanuit dat wij onderling op korte termijn overeenstemming kunnen bereiken.
(..)
1.17. Een brief van 24 september 1999 van KPN aan Telfort houdt, voor zover hier van belang, in:
In deze brief wil ik u informeren over de totale 2 Mbit/s Network Interconnection capaciteit (NIS), waar Telfort per Acces Area ultimo het vierde kwartaal 1999 over kan beschikken voor het gebruik van de Interconnectie en Bijzondere Toegangsdiensten van KPN Telecom en de capaciteit waarover KPN Telecom ultimo het vierde kwartaal 1999 wil kunnen beschikken, voor het gebruik van de Telfort PSTN & PLMN Terminating Access Services.
De Bijlagen 1A en 1B bevat het overzicht van de totale NIS capaciteit per Acces Area, zoals die naar verwachting op 1 oktober 1999 tussen KPN Telecom en Telfort (fixed respectievelijk mobiel) gerealiseerd zal zijn (kolom I). Hierbij is er vanuit gegaan dat Telfort er alsnog in slaagt om alle capaciteit in dienst te nemen die voor het derde kwartaal toegewezen is. Tevens is aangegeven welke capaciteit er beschikbaar zal zijn voor levering aan Telfort in het vierde kwartaal van 1999. Indien er in de nabije toekomst nog extra capaciteit beschikbaar komt, zal ik u daar zo spoedig mogelijk over informeren.
(..)
Bij het opstellen en uitvoeren van deze planning is nog het volgende van belang:
· KPN Telecom heeft bij planning rekening gehouden met de forecast;
(..)
1.18. Een brief van 29 september 1999 van Scaramea aan Telfort houdt, voor zover hier van belang, in:
Sinds half juli van dit jaar werkt en we binnen Scaramea aan de introductie van "free-access" concept. Hiertoe is een launch-projectteam met een integrale projectplanning voor de realisatie van de onderdelen: ISP-inrichting, marketing-introductie, portal-ontwikkeling, call center-inrichting en het testen in het leven geroepen. Voor de hierbovengenoemde onderdelen wordt binnen Scaramea met een detailplanning gewerkt, waarbij de projectleider verantwoordelijk is voor de kwalitatieve en tijdige oplevering van de deelresultaten. Deze zijn onderling op elkaar afgestemd in een "dependency list". In een wekelijks overleg wordt de voortgang gerapporteerd en worden er knelpunten ingebracht en van oplossingen voorzien.
ISP
Binnen het ISP deelproject is Telfort, conform het gesloten contract, verantwoordelijk voor de oplevering van de inbel-infrastructuur. Jullie verantwoordelijke projectleider zit wekelijks om de tafel met betrekking tot de voortgang en de opleverdata. De oplevering van de genoemde infrastructuur stond aanvankelijk gepland op 9 september 1999. Door jullie is toen aangegeven tot 15 september jl. zelf nog testen uit te voeren. Scaramea kon vanaf 09-09-1999 tot 15-09-1999 wel al gebruik maken van de infrastructuur, zonder performance-garan-ties vanuit Telfort.
Vanaf 15 september 1999 zou e.e.a. definitief worden opgeleverd en vrijgegeven.
Op maandag 6 september heeft de projectleider van Telfort aangegeven dat de datum 9 september 1999 niet kon worden gehaald. Wel zou alles op 15-09-1999 klaar, getest en beschikbaar zijn. Deze vertraging hebben wij geaccepteerd. Voor de eerste keer zijn er afhankelijke activiteiten in andere deelprojecten verschoven, zonder dat de introductiedatum in gevaar kwam.
Op 16 september jl. is uiteindelijk de infrastructuur opgeleverd. Echter tot op heden blijkt dat deze nog uiterst labiel is en dat jullie nog vele veranderingen en testen moeten uitvoeren waar-door in feite voor onze betrokkenen de infrastructuur nihil ter beschikking is. Diverse pogingen om in shifts te gaan werken, waarbij Scaramea vaste gedeelten van de dag de infrastructuur betrouwbaar kan gebruiken, zijn tot op heden niet gelukt. Het gevolg is dat resteren-de activiteiten aan de zijde van Scaramea (portal- en integratietesten) moeten worden ingekort om mogelijk de introduktiedatum te halen.
(..)
Gemaakte afspraken
Op 22 september 1999 zijn Derk van den Heuvel en Leonie van der Burg aanwezig geweest tijdens ons managementoverleg en hebben wij de volgende afspraken gemaakt, waarbij, gezien de druk op de introductieplanning, de prioriteit gelegd werd op de oplossing van de problemen ontstaan door Telfort. Bewust is toen gekozen de (financiele) consequenties later met elkaar te bespreken.
De deadlines die zijn afgesproken:
1. Telfort heeft tot en met 24 september nodig haar infrastructuur stabiel te krijgen. In de periode tot 24-09-1999 kan Scaramea voor eigen testdoeleinden de ochtenden gebruik maken van de infrastructuur. Op 27 september jl. wordt de infrastructuur formeel worden opgeleverd en geaccepteerd, waardoor wij tot 4 oktober a.s. onze resterende activiteiten (testen) kan afronden.
2. (..)
Status 29 september 1999
(..)
De infrastructuur van julllie is nog verre van stabiel. Regelmatig is deze in zijn geheel niet beschikbaar. Een planning voor definitieve oplevering is momenteel niet beschikbaar. De resterende tests binnen Scaramea kunnen momenteel niet worden uitgevoerd.
Gezien bovenstaande historie moet ik concluderen dat de introductiedatum van 4 oktober momenteel niet haalbaar wordt geacht. E.e.a. zal zijn consequenties hebben in termen van besteedde kosten, additionele kosten t.b.v. een latere introductie en mogelijk het marktaandeel van Scaramea m.b.t. het free-access aanbod.
Hopelijk zijn wij vanmiddag in staat om e.e.a. in goede banen te leiden, waardoor de verlengingen geminimaliseerd worden en wij vanaf heden met echte deadlines kunnen gaan werken.
(..)
1.19. Op 4 oktober 1999 is de mediacampagne, die Scaramea aanvankelijk op 15 september 1999 wilde laten beginnen, gestart. Daartoe is onder andere de CD-rom, die kon worden gebruikt om toegang tot de internetdiensten van Scaramea kon te krijgen, op grote schaal verspreid.
1.20. Op 5 oktober 1999 heeft een bespreking tussen Telfort en Scaramea plaatsgevonden. Daarbij waren in ieder geval aanwezig namens Telfort haar directeur T. Smart (hierna: Smart) en directieleden van Scaramea. De bespreking vond aanvankelijk plaats in de werkkamer van Smart. Smart heeft toen aan Scaramea gemeld dat Telfort met technische problemen kampte en daarom de eerste 2.500 interconnectiepoorten niet zoals afgesproken aan Scaramea ter beschikking kon stellen. In de werkkamer van Smart hing een bord, waarop een overzicht stond van Telforts poorten. Scaramea leidde daaruit af dat Telfort te weinig poorten ter beschikking had om aan haar leveringsverplichting jegens Scaramea te voldoen. Toen Smart zag dat dit op het bord was vermeld, moesten de directieleden van Scaramea zijn werkkamer verlaten. Na ongeveer tien minuten werd door K. Helsen, eveneens als directeur verbonden aan Telfort, meegedeeld dat Telfort niet met technische problemen kampte, maar capaciteitsproblemen had.
1.21. Een brief van 5 oktober 1999 van Telfort aan Scaramea houdt, voor zover hier van belang, in:
In vervolg op onze bespreking van vanmiddag informeren wij U als volgt.
(..)
In de Intentieverklaring van 23 augustus 1999 heeft Telfort de intentie neergelegd om de VISP-dienst aan Scaramea te gaan leveren. Op 26 augustus 1999 heeft Telfort voor de eerste 2.500 poorten een opleverdatum van 16 september 1999 afgegeven; de tweede tranche van 2.500 poorten zou in de eerste week van oktober kunnen worden opgeleverd. Zoals bekend is Telfort daarbij afhankelijk van de beschikbaarheid van de benodigde interconnect capaciteit van KPN. Gezien het feit dat KPN inmiddels heeft aangegeven op korte termijn niet de benodigde capaciteit te kunnen leveren is Telfort thans niet in staat tijdig te leveren.
In de tweede helft van september is duidelijk geworden dat KPN de benodigde capaciteit niet op de normale wijze zou kunnen leveren. Onmiddelijk daarna heeft Telfort in zeer nauw overleg met KPN naar alternatieven gezocht, waarmee de benodigde capaciteit toch beschikbaar zou komen. De verwachting leek gerechtvaardigd dat dat inderdaad zou lukken, echter een concrete oplossing is tot op heden niet voorhanden.
Vorige week woensdag heeft Tim Smart U van de problemen op de hoogte gesteld en daarbij aangegeven dat er naar alle waarschijnlijkheid gedurende een periode van 4 tot 6 weken nog capaciteitsproblemen zullen zijn. Hij heeft daarbij twee scenario's met U doorgesproken: een eerste waarbij aansluiting samengewerkt zou worden met World Online; als tweede het accepteren van een lagere service-level. Van een oplossing met World Online is ons niets bekend.
Als gevolg van de capaciteitsproblemen bij KPN kunnen wij U tussen 20.00 en 24.00 uur geen service-levels garanderen, waardoor alleen een gefaseerde launch tot de reeele mogelijkheden behoort.
Gaarne overleggen wij met u hoe wij dit binnen de gegeven beperkingen kunnen uitwerken. Mocht u daarvan geen gebruik willen maken, en mogelijk zelfs juridische stappen overwegen, dan gaan wij ervan uit dat dat vanwege de geheimhoudingsverplichting tussen partijen blijft. Wellicht ten overvloede wijzen wij u op artikel 16.2 uit de Algemene Voorwaarden, waaruit blijkt dat wij onder deze omstandigheden niet aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de niet-tijdige levering.
1.22. Een brief van 6 oktober 1999 van Telfort aan Scaramea houdt, voor zover hier van belang, in:
Naar aanleiding van uw schrijven van 29 september jl. (..), berichten wij u gaarne als volgt.
VISP
Scaramea is begin dit jaar in overleg getreden met Telfort over de levering van telecommunicatiediensten voor haar 'free access' concept. In de maand april hebben enkele 'workshops' plaatsgevonden waarin Telfort Scaramea uitvoerig heeft geïnformeerd over bovengenoemd concept. Eén van de onderwerpen die uitvoerig aan bod is geweest betrof de levering van de Virtual Internet Service Provider-dienst (VISP) waarmee inbellers toegang tot het internet kunnen krijgen.
In een aantal vervolgbesprekingen, die nog steeds een vrijblijvend karakter hadden, is het concept voor Scaramea verder uitgewerkt. Hierbij is uitgebreid aandacht besteed aan de voorwaarden en technische details waaronder de dienst zou moeten worden geleverd. Aangezien Scaramea in de planning van haar 'free access' conecpt van een bepaalde opleverdatum van de VISP-dienst uitging, heeft Telfort in deze besprekingen steeds aangegeven dat Scaramea Telfort tijdig opdracht zou moeten geven om deze planning te kunnen halen. Uiteindelijk heeft Scaramea Telfort eerst mondeling opdracht gegeven voor de levering van de VISP-dienst, waarmee Telfort omwille van het belang van de dienst voor het gehele project akkoord gegaan. Telfort heeft daarbij aangegeven dat de opdracht zodanig laat is verstrekt dat de planning van Scaramea zeer krap zou worden. Op 23 augustus jl. zijn deze, en enkele andere afspraken, vastgelegd in een 'Letter of Intent'. Een definitieve overeenkomst tussen partijen is nog steeds niet tot stand gekomen.
Voor de levering van de overeengekomen VISP-dienst is Telfort afhankelijk van de voortgang in andere, gelieerde, deelprojecten. Anders dan in uw brief wordt gesteld heeft Telfort als opleverdatum voor het eerste gedeelte van de infrastructuur de datum 16 september aangegeven (zie onze brief d.d. 24 augustus jl. aan Joop van der Poel). Op verzoek van Scaramea heeft Telfort vervolgens gekeken of het mogelijk was dat Scaramea en Telfort al vanaf 9 september samen enige testen zouden uitvoeren. Vanwege vertraging in de oplevering van onder meer de benodigde interconnectiecapaciteit bleek dat niet mogelijk. Dit hebben wij in ons schrijven van 6 september jl. aan de heer Van der Poel verduidelijkt, waarbij is aangegeven dat Scaramea vanaf 14 september de mogelijkheid zou hebben tot het uitvoeren van de gewenste functionele tests. Overigens is Scaramea vanaf het begin van de besprekingen op de hoogte geweest van de schaarste aan interconnectcapaciteit.
Uw stelling dat de infrastructuur 'nihil' ter beschikking van Scaramea was nadat zij op 16 september werd opgeleverd, is onjuist. Telfort heeft Scaramea vanaf 22 september zelfs op vier opeenvolgende dagen vier 'testwindows' van 06.00 uur tot 12.00 uur ter beschikking gesteld waarin de service exclusief door Scaramea kon worden getest. Scaramea had dus wel degelijk de beschikking over de infrastructuur, waarbij Telfort zich bovendien heeft ingezet om te bevorderen dat Scaramea daarvan zoveel mogelijk ongestoord gebruik kon maken. Daarnaast stuurt Telfort Scaramea vanaf 20 september dagelijks een dagoverzicht met daarin een overzicht van de 'issues' die tijdens de dag zijn opgelost. Wij menen dan ook dat Telfort zich tot het uiterste heeft ingespannen om in goed overleg met Scaramea de dienst op te leveren. Uit de dagoverzichten blijkt overigens ook dat enkele activiteiten van Scaramea zelf een negatief effect op de beschikbaarheid van de dienst hebben gehad. Telfort meent dat Scaramea niets in de weg stond om de door haar geplande resterende activiteiten uit te voeren.
(..)
Gemaakte afspraken.
(..)
Tijdens ons gesprek op 22 september jl. hebben wij afspraken gemaakt over de verdere voortgang. Eventuele (financiële) consequenties zijn op dat moment niet aan de orde geweest. De afspraken die toen gemaakt zijn worden in uw brief niet juist weergegeven en Telfort acht zich daaraan niet gebonden.
De volgende zakenhebben wij tijdens de vergadering van 22 september besproken:
· Telfort heeft Scaramea vier testwindows aangeboden in de periode 22 september - 26 september van 06.00 uur tot 12.00 uur waarin de service ongestoord door Scaramea kon worden getest;
· (..)
Status per 4 oktober 1999.
Woensdagmiddag 29 september zijn de directie van Scaramea en Telfort samengekomen voor het bespreken van de verdere voortgang. Tijdens deze meeting zijn afspraken gemaakt die wij in de notulen van 29 september hebben vastgelegd en aan de aanwezigen hebben verstuurd. De huidige status is als volgt:
· (..)
· (..)
· Maandagmiddag 4 oktober hebben partijen bij elkaar gezeten en is vastgesteld dat het netwerk tijdens de afgesproken 'freeze period' op twee punten na goed heeft gefunctioneerd. Deze punten zullen in de loop van deze week in overleg worden opgelost.
(..)
1.23. Een brief van 8 oktober 1999 van Scaramea aan Telfort houdt, voor zover hier van belang, in:
(..)
Eind vorige maand hebt u ons voor het eerst in toen nog vage bewoordingen te kennen gegeven dat Telfort mogelijk capaciteitsproblemen had. Op 5 oktober jl. hebben wij Telfort om duidelijkheid gevraagd. Namens Telfort is ons toen voor het eerst medegedeeld dat Telfort de ons toegezegde capaciteit en servicelevels niet volledig zou kunnen leveren. Telfort gaf er de voorkeur aan de door haar ingekochte capaciteit te verdelen onder haarzelf en een van haar andere klanten. Wij hebben daar toen geen genoegen mee genomen en doen dat nog immer niet.
Zoals gisteren met u is afgesproken, zullen wij ook uit eigen beweging naar oplossingen van derden leveranciers zoeken. (..)
Onze campagne in de media en naar onze potentiële internetklanten is 4 oktober jl. gestart. Mede gezien de zeer grote financiële belangen en marktbelangen die daarmee gemoeid zijn, is het niet langer mogelijk deze campagne verder te vertragen. Dit betekent dat deze klanten in de loop van komende week gebruik zullen gaan maken van onze diensten en daarmee van die van Telfort. Wij rekenen er op dat Telfort ons telecommunicatieverkeer en de daarbij behorende diensten marktconform zal verwerken, overeenkomstig de met u besproken service-levels.
(..)
1.24. Een brief van 8 oktober 1999 van Telfort aan Scaramea houdt, voor zover hier van belang, in:
(..)
Zoals woensdag 5 oktober jl. met u besproken en op dezelfde dag door ons schriftelijk bevestigd, beschikt Telfort momenteel niet over de benodigde interconnect capaciteit om de VISP-dienst aan Scaramea te kunnen leveren. Als gevolg daarvan is Telfort op dit moment uitsluitend in staat een gefaseerde launch door Scaramea te ondersteunen.
De distributie van circa vierhonderdduizend CD-roms en de bijbehorende marketingcampagne genereert een zodanige verkeersstroom, dat het voor Telform onmogelijk is deze te verwerken. Wij hebben u dan ook geadviseerd deze activiteiten uit te stellen totdat wij tot een oplossing dienaangaande zijn gekomen. Het zonder meer doorzetten van deze acties heeft voor ons beiden grote nadelige consequenties. Wij gaan er dan ook van uit dat u alles in het werk zult stellen dergelijke consequenties te vermijden en derhalve niet zonder dat wij hieraan onze expliciete goedkeuring hebben gegeven enig verkeer zult genereren over ons netwerk.
(..)
1.25. Een brief van 8 oktober 1999 van Scaramea aan Telfort in reactie op de hiervoor onder 1.24 vermelde brief houdt, voor zover hier van belang, in:
(..)
Wij wensen per omgaande schriftelijk van u te vernemen welke in uw ogen de maximale mogelijkheden van Telfort zijn om ons te accomoderen. Op basis daarvan zullen wij onderzoeken of en in hoeverre er reeele mogelijkheden zijn om de fasering van de launch nog aan te passen. In uw voorstel aangaande een oplossing zien wij zo mogelijk graag specifiek opgenomen hoeveel telecommunicatieverkeer gedurende de dag gespreid zou kunnen worden verwerkt, hoe deze geografisch over Nederland bepaald zou zijn en vanaf welk moment vanaf heden gerekend deze capaciteit beschikbaar is en verder komt.
(..)
1.26. In reactie op de hiervoor onder 1.25 vermelde brief heeft Telfort bij brief van 8 oktober 1999 Scaramea voor zover hier van belang bericht:
(..)
Ik benadruk nogmaals dat de huidige situatie met betrekking tot de schaarste in de beschikbare interconnectiecapaciteit bij KPN voor Telfort een overmachtsituatie oplevert. Vanzelfsprekend is het er Telfort toch alles aan gelegen dat Scaramea haar free internet dienst kan lanceren. Direct bij het bekend worden van het probleem heeft Telfort dan ook alles in het werk gesteld om oplossingen te vinden. Naar aanleiding van de verschillende gesprekken en correspondentie van heden hebben wij nogmaals een aantal alternatieven bekeken en kunnen we u het volgende voorstellen.
De lancering van de free internet dienst vindt gefaseerd plaats. Daartoe krijgt Scaramea vanaf heden de beschikking over 300 poorten, hetgeen overeenstemt met circa 6000 gebruikers. Wij zullen u separaat een technische toelichting sturen van de huidige capaciteitsbeperkingen. Deze poorten zijn gespreid over een drietal regio's in Nederland, te weten de regio's Breda, Venlo en Heerlen. In deze gebieden beschikt Telfort over voldoende interconnectiecapaciteit om de dienst te kunnen leveren, echter met het voorbehoud voor service-levels tussen 20.00 en 24.00 uur. Aanstaande maandag zullen wij u de netnummers van de betreffende regio's overleggen.
Het aantal door u te distribueren CD-roms, voorzien van een Telfort inbel-nummer, wordt gereduceerd tot een aantal dat is afgestemd op driehonderd poorten. Mocht u dit aantal overschrijden, dan kan dit ernstige gevolgen hebben voor de dienstverlening van Telfort en wij zullen u dan ook aansprakelijk moeten houden voor alle daaruit voortvloeiende schade.
Wij zullen u wekelijks op de hoogte houden van de voortgang in de oplossing van het schaarsteprobleem en u informeren zodra u de dienst ook in andere regio's kunt lanceren.
(..)
1.27. Scaramea heeft Telfort op 13 oktober 1999 gedagvaard in kort geding en onder andere gevorderd dat Telfort wordt veroordeeld om, op straffe van een dwangsom van ¦ 5.000.000,-- voor elke dag dat Telfort niet aan het vonnis voldoet, aan haar interconnectiecapaciteit ter grootte van 5.000 poorten ter beschikking te stellen. Bij vonnis van 22 oktober 1999 heeft de president van deze rechtbank in kort geding dit gedeelte van de vordering toegewezen, met dien verstande dat de maximaal te verbeuren dwangsom is vastgesteld op een bedrag van ¦ 50.000.000,--. Het vonnis is op 22 oktober 1999 aan Telfort betekend. Telfort is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 28 september 2000 heeft het gerechtshof te Amsterdam, voor zover hier van belang, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, met uitzondering van het in het dictum genoemde aantal van 5000 poorten en in zoverre opnieuw rechtdoende dat aantal poorten op 1656 bepaald. Tegen het arrest van het hof heeft Telfort beroep in cassatie ingesteld.
1.28. Een brief van 26 oktober 1999 van KPN aan Telfort houdt, voor zover hier van belang, in:
(..)
In uw fax van 22 oktober 1999 verzoekt u te bezien of alsnog "voldoende" interconnectie capaciteit geleverd kan worden. (.)
Ten aanzien van de gevraagde interconnectieverbindingen:
1. Telfort en KPN hebben op 14 juli 1997 een interconnectieovereenkomst gesloten. In het kader van deze overeenkomst zijn afspraken gemaakt omtrent forecasting en levering van interconnectiecapaciteit.
KPN heeft per fax van 24 september 1999 interconnectie capaciteit voor het vierde kwartaal aangeboden. Per fax van 30 september heeft Telfort de capaciteit zoals aangeboden besteld.
Voor een groot deel van de aangeboden capaciteit is ondertussen door Telfort op operationeel niveau aangegeven hoe zij de capaciteit geleverd wil krijgen (o.a. aantallen en verdeling naar diensten), voor die gevallen is in principe de levering aangestuurd en is een gezamenlijke planning gemaakt. (..) Met de voornoemde levering tot een totaal van 1054 * 2Mbit/s interconnectieverbindingen voldoet KPN ruimschoots aan haar contractuele verplichtingen jegens Telfort, zoals overeengekomen en krachtens de bovengenoemde interconnectieovereenkomst. Bovendien wordt er momenteel gesproken over het omzetten van 100 * 2Mbit/s voor KPN diensten naar Telfort diensten.
2. Telfort heeft op 2 augustus 1999 voor de eerste keer (buiten de reguliere forecast- an bestelprocedures om) aangegeven dat zij een aanzienlijke additionele behoefte aan interconnectie capaciteit voorziet. Met de additionele behoefte zou het totaal komen op ca. 2400 * 2Mbit/s verbindingen per ultimo 1999. KPN heeft vanaf het moment dat Telfort haar additionele behoefte kenbaar maakte, aangegeven dat de additionele behoefte van Telfort buiten de bandbreedte als bedoeld in de tussen partijen gesloten interconnectieovereenkomst valt. Telfort heeft dit ook meermaals beaamd. Bovendien heeft KPN per fax van 16 augustus aangegeven dat KPN verantwoordelijk is voor forecasting en bestelling van capciteit voor de dienst waarvoor Telfort de capaciteit nodig denkt te hebben. KPN heeft aangegeven dat voor levering van de extra 2 Mbit/s interconnectieverbindingen (tot het totaal van 2400) derhalve geen contractuele verplichting voor KPN bestaat. Tevens heeft KPN aangegeven gezamenlijk met Telfort te willen onderzoeken of er mogelijkheden bestaan om alsnog de gevraagde 2400 2Mbit/s interconnectieverbindingen ter beschikking te stellen.
In dit kader is KPN een nader onderzoek gestart en heeft regelmatig overleg plaatsgevonden met Telfort. Dit overleg heeft ook betrekking gehad op de verscihllende alternatieven die KPN aan het onderzoeken is..
KPN heeft evenwel meermalen aangegeven dat de levering van de extra 2 Mbit/s interconnectieverbindingen in 1999 niet tot de mogelijkheden zal behoren.
3. In het gesprek dat op 18 oktober jl. heeft plaatsgevonden tussen de heren Smart en Van der Oosterkamp van Telfort en de heren Veraar en Ten Brinke van KPN, is van de zijde van KPN nogmaals bevestigd, dat de levering van de extra 2Mbit/s interconnectieverbindingen niet mogelijk is in 1999. (..)
1.29. Tussen partijen is op 2 november 1999 een tweede kort geding gevoerd, waarin Telfort heeft gevorderd dat de executie van het hiervoor onder 1.27 vermelde vonnis van 22 ok-tober 1999 wordt geschorst totdat arrest zal zijn gewezen in het hoger beroep van dat vonnis, subsidiair om de dwangsom op te heffen, te verminderen of de looptijd daarvan op te schorten tot aan de uitspraak in hoger beroep, dan wel totdat KPN aan Telfort de interconnectie-capaciteit ter beschikking heeft gesteld die nodig is om aan Telforts verplichtingen jegens Scaramea te kunnen voldoen. Bij vonnis van 11 november 1999 heeft de president van deze rechtbank in kort geding overwogen dat niet was vast te stellen of Telfort al dan niet in de onmogelijkheid verkeerde om aan de veroordeling te voldoen en bepaald dat een deskundige dient te worden benoemd, waarna hij de executie van het vonnis van 22 oktober 1999 heeft geschorst totdat anders is beslist dan wel eindvonnis is gewezen. Als deskundige is vervolgens ir. J.W.J. baron van Till, verbonden aan Stratix Consulting Group B.V., benoemd.
1.30. Het deskundigenbericht van 4 april 2000 (hierna: het rapport van Stratix) houdt, voor zover hier van belang, in:
(..)
De reeds bestaande verplichtingen
In de voorgaande tekst zijn de aantallen B-kanalen voor interconnectie met KPN beschreven. In de nu volgende tekst zal aandacht worden besteed aan het aantal B-kanalen (of poorten) die Telfort aan zijn klanten levert. Dat is dus de andere, de klanten zijde van de Telfort telefooncentrales. Om verwarring te voorkomen zal in de verdere tekst voor deze B-kanalen het woord "poorten" worden gebruikt, net als in de betreffende contracten.
Door Telfort is een opgave verstrekt van het aantal poorten dat zij volgens contracten, die vooraf gingen aan het contract met Scaramea, verplicht was te leveren aan derden. Tevens is opgegeven in welke mate ook daadwerkelijk tot levering is overgegaan en op welk moment dat plaatsvond. In het spreadsheet geeft kolom H de verplichtingen aan en kolom I de werkelijke leveringen.
De verplichtingen blijken betrekking te hebben op twee grote klanten met voornamelijk Internet verkeer (klant A en klant B) en een groep telefonieklanten. Deze laatste groep gebruikte op 26 augustus 1999 met elkaar 2634 poorten op de Telfort centrales en in de beschouwde periode zijn daar volgens Telfort geen extra poorten bijgeplaatst.
Klant A had op 26 augustus 1999 in totaal 8160 poorten en zou aan het einde van het jaar in totaal 11000 poorten moeten hebben. Er bestond een planning om het aantal poorten in de periode september tot en met november met circa 1000 per maand te laten toenemen zodat in november het aantal van 11000 stuks zou worden bereikt. Dat is echter op een andere wijze gerealiseerd: tot half november bleef het aantal steken op 8160 en pas in de laatste weken van 1999 is dat aantal uitgebreid tot 11000 toen er extra interconnectie capaciteit beschikbaar kwam.
Klant B daarentegen had op 26 augustus nog geen poorten in dienst. In de periode van 15 september tot 26 oktober zijn 2250 poorten in dienst gesteld. Dat aantal is constant gebleven tot aan het nieuwe jaar, en in het 1e kwartaal van 2000 is het aantal poorten voor klant B verhoogd tot in totaal 3000. Telfort had aanvankelijk weinig bewijs overgelegd van de concrete leveringsverplichtingen jegens klant B. Hiernaar is verder onderzoek uitgevoerd en er zijn aanvullende vragen gesteld naar de juridische aspecten van de overeenkomsten met klant B. Dit heeft geresulteerd in de productie door Telfort van een op 30 maart 2000 door die klant getekende verklaring waarin wordt bevestigd dat op 4 augustus 1999 een leveringsplanning werd overeengekomen.
Indien die verklaring in rechte onvoldoende zou worden bevonden, dan wel indien Scaramea's bewering in rechte juist zou worden bevonden als zou reeds op 2 juli 1999 de overeenkomst met Telfort tot stand zijn gekomen, dan is er sprake van een andere situatie. In dat geval zou de aan klant B geleverde capaciteit ter beschikking van Scaramea moeten zijn gehouden. Wij hebben daarom een tweede versie van het spreadsheet gemaakt waarin de verplichting om aan klant B te leveren uit kolom H is weggelaten zodat de consequentie van het vervallen van de verplichting aan klant B zichtbaar wordt. Zie blad 2 van Bijlage A van dit rapport.
1.31. Bij vonnis in kort geding van 5 oktober 2000 heeft de president van deze rechtbank de voorzieningen, door Telfort gevorderd ter zitting van 2 november 1999, geweigerd op de grond dat Telfort na het arrest van het hof van 28 september 2000 daarbij geen belang meer had.
2. Scaramea vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a. voor recht wordt verklaard dat Telfort toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea ter zake van de tussen partijen overeengekomen levering van internetdiensten waaronder het ter beschikking stellen van internetconnectie-capaciteit zoals onder andere vastgelegd in Telforts brief aan Scaramea van 26 augustus 1999 en dat Telfort is gehouden de dientengevolge door Scaramea geleden en nog te lijden schade aan haar te vergoeden;
b. Telfort wordt veroordeeld aan Scaramea een bedrag van ¦ 228.570.122,-- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 1999, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening;
c. Telfort wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.
2.1. Scaramea legt aan haar eis, naast de hiervoor onder 1.1 tot en met 1.8, 1.10, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15, 1.18, 1.19, 1.20, 1.23, 1.25, 1.27 en 1.30 vermelde vaststaande feiten, het volgende ten grondslag.
2.2. Telfort heeft in drie opzichten wanprestatie gepleegd jegens Scaramea. Op 2 of 3 juli 1999 heeft Scaramea bij Telfort 5.000 interconnectiepoorten besteld. Op 26 augustus 1999 heeft Telfort de afspraak van partijen bevestigd dat Telfort de bestelde 5.000 poorten in twee tranches zou leveren, medio september 1999 2.500 en in de eerste week van oktober 2.500. Telfort is haar toezegging niet nagekomen. Daarnaast is uit het hiervoor onder 1.30 genoemde rapport van Stratix af te leiden dat Telfort begin oktober 1999 1.236 poorten beschikbaar had om aan Telfort te leveren. Deze poorten heeft zij ten onrechte niet aan Scaramea geleverd. Tenslotte heeft Telfort willens en wetens voor Scaramea verzwegen dat zij in augustus 1999, althans omstreeks 1 september 1999 wist dat zij haar verplichting tot levering van de overeengekomen poorten niet zou nakomen.
2.3. Als gevolg van de wanprestatie van Telfort heeft Scaramea schade geleden tot het gevorderde bedrag. De schade bestaat uit drie onderdelen, te weten extra dan wel vergeefs gemaakte kosten, inkomstenderving en vermogensverlies.
3. Telfort beroept zich op de hiervoor onder 1.1, 1.2, 1.3, 1.6 tot en met 1.12, 1.16, 1.17, 1.21, 1.22, 1.24, 1.26, 1.28, 1.29 en 1.30 vermelde vaststaande feiten en voert als volgt verweer tegen de vordering.
3.1. Telfort neemt aanvankelijk het standpunt in dat partijen het begin juli 1999 niet eens zijn geworden over de prijs, maar wel over het aantal poorten, waarbij zij aantekent dat zij toen geen aanleiding had om te veronderstellen dat het aantal van 5.000 poorten niet geleverd zou kunnen worden. Nadien betwist zij dat Scaramea op 2 of 3 juli 1999 5.000 poorten bij haar heeft besteld. Op 2/3 juli 1999 zijn partijen volgens Telfort tot overeenstemming gekomen over een door Scaramea te verstrekken voorfinanciering voor kosten die moesten worden gemaakt om de capaciteit van het netwerk van Telfort uit te breiden. Zonder die uitbreiding zouden de door Scaramea gewenste 5.000 poorten niet kunnen worden geleverd. Over de levering zelf was nog geen overeenstemming bereikt. Over de belangrijkste tarieven zijn partijen het eerst in augustus 1999 eens geworden, waaronder op 5 augustus 1999 over de berekening van de prijs voor de VISP-dienst, waarna de intentieverklaring is ondertekend. Zelfs toen was de leveringsovereenkomst nog voorwaardelijk, aldus Telfort.
3.2. Telfort beroept zich op overmacht in de zin van artikel 16 van Pro haar algemene voorwaarden en bestrijdt dat zij voor Scaramea verborgen heeft gehouden dat zij haar toezeggingen niet zou kunnen nakomen. Toen de poorten werden besteld, had Telfort geen reden om aan te nemen dat zij niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Pas op 24 september 1999 wees KPN het verzoek om interconnectiecapaciteit af en pas toen werd duidelijk dat KPN niet tot capaciteitsuitbreiding bereid was.
In een persbericht van OPTA van 23 april 1999 staat dat KPN uiterlijk 1juli 1999 een einde zou moeten hebben gemaakt aan de interconnectieschaarste. Op 2 juli 1999 gaf OPTA een persbericht uit waarin staat dat OPTA van KPN had vernomen dat de interconnectieschaarste bij KPN was opgelost. Op grond hiervan had Telfort er vertrouwen in dat KPN de problemen van Telfort om met Scaramea in zee te gaan, had opgelost.
De vertraging in de levering van de poorten aan Scaramea is het gevolg van de handelwijze van KPN. KPN is op grond van de Telecommunicatiewet verplicht interconnectiecapaciteit ter beschikking te stellen. Telfort heeft tijdig additionele interconnectiecapaciteit besteld. Telfort heeft zich tot het uiterste ingespannen om bij KPN additionele capaciteit te verkrijgen en heeft daarvoor kosten noch moeite gespaard. Toen bleek dat KPN de benodigde capaciteit niet kon leveren, heeft Scaramea naar alternatieve oplossingen gezocht. Op dat moment had Telfort haar beschikbare interconnectiecapaciteit reeds geleverd aan haar twee andere afnemers met wie zij (oudere) contractuele verplichtingen tot levering van interconnectiecapaciteit had. Met Concentric Network B.V. (hierna: Concentric), in het rapport van Stratix aangeduid als klant B, had Telfort op 16 juni 1999 een contract afgesloten waarin zij zich tot levering van 3.000 poorten verplichtte. World Online, in het rapport van Stratix aangeduid als klant A, had ruim voor 16 september 1999 de met Telfort afgesproken poorten afgenomen. Aangezien Telfort geen extra interconnectiecapaciteit van KPN kon krijgen en haar reeds beschikbare capaciteit al aan haar andere klanten had geleverd, verkeerde zij door overmacht in de feitelijke onmogelijkheid 5.000 poorten aan Scaramea ter beschikking te stellen.
3.3. Telfort had eind september/begin oktober 1999 geen 2406, 1656 of 1236 poorten voor Scaramea beschikbaar. De feitelijke situatie was toen zelfs slechter dan uit het rapport van Stratix is af te leiden. In feite was de interconnectiecapaciteit van Telfort eind september 1999 reeds volledig belast.
3.4. Telfort beroept zich verder op artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden en voert aan dat overschrijding van leveringstermijnen geen tekortkoming is en niet leidt tot schadeplichtigheid.
3.5. Voor het geval wordt geoordeeld dat Telfort aansprakelijk is voor schade van Scaramea, betwist Telfort de gestelde schade en beroept zij zich op artikel 12 van Pro haar algemene voorwaarden, volgens welk artikel zij nimmer aansprakelijk is voor schade, behalve indien zich één van de gevallen van artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden voordoet. Van dat laatste is volgens Telfort geen sprake. Voor het geval wordt geoordeeld dat zich wel één van de gevallen van artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden voordoet, beroept Telfort zich op artikel 12 lid 3 en Pro lid 5 en kan volgens haar de schadevergoeding maximaal ¦ 2.000.000,-- dan wel ¦ 4.000.000,-- bedragen.
Beoordeling
4. Tussen partijen is niet in geschil dat op hun rechtsverhouding de hiervoor onder 1.11 vermelde algemene voorwaarden van Telfort van toepassing zijn. Hiervan wordt uitgegaan.
5. Partijen verschillen op diverse punten van mening over de gang van zaken bij de produc-tie van de CD-rom waarmee Scaramea haar internetdiensten wilde aanbieden. Nu zij aan deze stellingen echter geen rechtsgevolg verbinden, behoeft deze kwestie hier geen verdere bespreking.
6. Nog daargelaten of de stelling van Telfort dat partijen begin juli 1999 overeenstemming hebben bereikt over het aantal van 5.000 poorten niet een gerechtelijke erkentenis is waarop Telfort nadien niet zonder meer kan terugkomen op de wijze waarop zij dat poogt te doen, heeft Telfort haar latere standpunt dat partijen niet begin juli 1999, maar eerst kort voor de ondertekening van de intentieverklaring op 23 augustus 1999 overeenstemming hebben bereikt over het aantal van 5.000 poorten onvoldoende toegelicht. Daartoe is het volgende redengevend.
7. Vaststaat, zoals hiervoor onder 1.5 is vermeld, dat Telfort zelf eind juni, begin juli 1999 aan Scaramea heeft meegedeeld dat Telfort niet in staat zou zijn de benodigde poorten medio september 1999 ter beschikking te stellen, indien Scaramea niet op zeer korte termijn poorten zou bestellen. Ook staat vast dat Scaramea op dat moment over terbeschikkingstelling van voorfinanciering diende te beslissen, die Telfort nodig had om de bestelling van Scaramea uit te voeren. Uit de fax, opgenomen onder 1.5, is af te leiden dat in ieder geval de voorfinanciering op 2 of 3 juli 1999 onderwerp van gesprek tussen partijen was. Telfort heeft niet toegelicht op welke grond zou moeten worden aangenomen dat in deze fax slechts de beslissing over de voorfinanciering aan de orde is en niet de beslissing tot bestelling van poorten, terwijl, nu vaststaat dat de voorfinanciering was bedoeld om de bestelling van de poorten te verwerken, het voor de hand ligt dat beide kwesties toen tegelijk aan de orde zijn geweest. Dit ligt te meer voor de hand, nu in deze fax met zoveel woorden staat dat partijen los van de afspraken, vermeld in de fax, nadere afspraken zullen maken over de voorwaarden van de voorfinanciering van de initiële investering in de eerste 5.000 poorten. Aangezien deze fax een uitwerking vormt van mondeling overleg tussen partijen ten behoeve van besluitvorming door Scaramea, is laatstgenoemde zinsnede op te vatten als een weergave door Scaramea van volgens haar gemaakte mondelinge afspraken tussen partijen.
8. Dat Scaramea daadwerkelijk aanzienlijk eerder dan kort voor 23 augustus 1999 5.000 poorten bij Telfort heeft besteld, vindt bovendien bevestiging in latere correspondentie van Telfort. Allereerst schrijft Telfort op 2 augustus 1999 aan KPN dat, zoals hiervoor vermeld onder 1.6, zij recentelijk een aantal overeenkomsten heeft gesloten met een aantal grote bedrijven, die leiden tot een significante toename van haar behoefte aan interconnectiecapaciteit. Telfort heeft niet gesteld dat deze zinsnede op andere bedrijven dan World Online, Concentric en Scaramea betrekking heeft. Uit haar eigen stellingen is af te leiden dat, indien Scaramea niet wordt meegeteld, haar capaciteit voor World Online en Concentric, met wie Telfort stelt vóór 2 augustus 1999 reeds afspraken te hebben gemaakt, zonder uitbreiding in het najaar van 1999 volstond. Kennelijk wist Telfort dus op 2 augustus 1999 dat Scaramea een bepaald aantal poorten van Telfort wilde afnemen. Daarnaast is uit de hiervoor onder 1.22 vermelde brief van Telfort aan Scaramea, waarin Telfort de chronologische volgorde van de besprekingen en afspraken tussen partijen weergeeft, geenszins af te leiden dat Telfort toen het standpunt innam dat de bestelling van 5.000 poorten door Scaramea eerst kort voor 23 augustus 1999 heeft plaatsgevonden.
9. Gelet op het voorgaande heeft Telfort de stelling van Scaramea dat Scaramea op 2 of 3 juli 1999 5.000 interconnectie-poorten bij Telfort heeft besteld, onvoldoende gemotiveerd betwist en wordt hierna uitgegaan van de juistheid van deze stelling.
10. Vast staat dat Telfort de afspraak, weergegeven in de hiervoor onder 1.12 vermelde brief, dat zij op 16 september 1999 2.500 interconnectie-poorten en in de eerste week van oktober 1999 nogmaals 2.500 poorten aan Scaramea ter beschikking zou stellen, niet is nagekomen. Dit is een tekortkoming in de nakoming van de desbetreffende overeenkomst van partijen. Het verweer van Telfort dat op grond van artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden een leveringstermijn slechts een inspanningsverplichting is en daarom overschrijding van een leveringstermijn geen tekortkoming is, gaat niet op. In artikel 4.4. van haar algemene voorwaarden is immers slechts vermeld dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen te realiseren. Daar staat echter niet en zonder toelichting van Telfort, die ontbreekt, is niet in te zien waarom daaruit zou volgen dat, indien Telfort de onderhavige leveringstermijnen overeenkomt en zij haar afspraken niet nakomt, dit geen tekortkoming zou zijn.
11. Scaramea heeft zich bij pleidooi nader op het standpunt gesteld dat Telfort in de eerste week van oktober 1999 1.236 poorten beschikbaar had ten behoeve van Scaramea, dat dit blijkt uit de tweede spreadsheet die als bijlage is opgenomen bij het hiervoor onder 1.30 vermelde rapport van Stratix en dat zij, door deze poorten niet aan Scaramea te leveren, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Telfort heeft bestreden dat zij toen 1.236 poorten aan Scaramea had kunnen leveren. Telfort heeft daartoe aangevoerd dat in de berekening die uitkomt op 1.236 poorten ten onrechte geen rekening is gehouden met de poorten die Telfort reeds had geleverd aan Concentric, waarna Telfort feitelijk geen poorten meer voor Scaramea ter beschikking had. Verder gaat Scaramea volgens Telfort ten onrechte uit van de spreadsheet, behorend bij het rapport van Stratix, waarin geen rekening is gehouden met Concentric. Bepalend is volgens Telfort de spreadsheet met het opschrift "klant A + klant B + overige klanten".
12. De rechtbank volgt Telfort hierin niet, omdat zij haar standpunt, dat in het getal van 1.236 de poorten die Telfort aan Concenctric had geleverd, niet zijn meegeteld, onvoldoende heeft toegelicht. Indien immers de hiervoor onder 1.30 vermelde inhoud van het rapport van Stratix wordt bezien in samenhang met de spreadsheets van de bladzijden 1 en 2 van bijlage A van het rapport, is daaruit slechts af te leiden dat van het getal 1.236 de aan Concentric ter beschikking gestelde poorten juist wel zijn afgetrokken.
13. Als overigens onvoldoende weersproken staat daarmee vast dat Telfort in oktober 1999 aan Scaramea 1.236 poorten ter beschikking had kunnen stellen. Nu verder vast staat dat Telfort dat toen in strijd met de afspraken van partijen niet heeft gedaan, staat eveneens als overigens onvoldoende weersproken vast dat Telfort in zoverre toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om aan Scaramea toen deze poorten ter beschikking te stellen. Voor zover Telforts beroep op overmacht ook op deze 1.236 poorten betrekking heeft, gaat dit verweer dus niet op.
14. Gelet op het voorgaande en op de hiervoor onder 10 vermelde tekortkoming, behoeft het verweer van Telfort dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend gelet op artikel 16 van Pro haar algemene voorwaarden, bespreking voor zover het betreft de overeengekomen overige (5.000-1.236=) 3.764 poorten. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.
15. Uit door Telfort niet bestreden stellingen van Scaramea leidt de rechtbank af dat het in ieder geval tot in 1999 gebruikelijk was dat elke netwerkbeheerder aan KPN voor de komende vijf kwartalen opgaf hoeveel capaciteit hij nodig dacht te hebben, aan de hand waarvan KPN een zogenoemde forecast afgaf waarmee KPN zich in beginsel verplichtte tot levering van capaciteit, en dat minder afwijking van de forecast mogelijk was naarmate de tijd tot het desbetreffende kwartaal korter werd. Dit brengt mee dat Telfort, toen zij met Scaramea afsprak haar 5.000 poorten te zullen leveren, moet worden geacht nauwkeurig te hebben geweten op hoeveel poorten zij bij KPN op dat moment in het derde kwartaal aanspraak had en dat zij relatief eenvoudig kon uitrekenen of zij in staat was een dergelijke verplichting jegens Scaramea na te komen. Uit de hiervoor onder 1.6, 1.7, 1.8, 1.16, 1.17 en 1.28 vermelde brieven, in onderling verband en samenhang bezien, is af te leiden dat Telfort, toen zij begin juli 1999 de bestelling van Scaramea aanvaardde, wel wist dat zij niet in staat zou zijn die bestelling binnen de afspraken tussen Telfort en KPN uit te voeren en dat Telfort desondanks niet voorafgaand aan die bestelling is nagegaan of KPN in staat en/of bereid zou zijn Telfort extra capaciteit te leveren. Verder is daaruit af te leiden dat Telfort, toen zij de intentieverklaring van 23 augustus 1999 ondertekende, in ieder geval wist dat KPN uitbreiding van de capaciteit met de aantallen en in het door Telfort beoogde tempo "operationeel de facto onmogelijk" achtte. Tussen partijen is niet in geschil dat in 1999 interconnectiepoorten nog schaars waren en dat Telfort met deze schaarste toen genoegzaam bekend was. Onder voormelde omstandigheden behoorde Telfort, alvorens zij met Scaramea afsprak haar 5.000 poorten te zullen leveren, uit te rekenen of zij die afspraak zou kunnen nakomen en zonodig navraag te doen of Telfort de daartoe benodigde extra interconnectiepoorten van KPN zou kunnen verkrijgen. Dit wordt niet anders door de persberichten van OPTA waarop Telfort zich beroept. Het enkele feit dat OPTA op 2 juli 1999 een persbericht heeft uitgegeven waarin is vermeld dat KPN in staat is haar wettelijke leveringsverplichtingen na te komen brengt niet mee dat Telfort er ook op mocht vertrouwen dat KPN in staat zou zijn verdergaande dan reeds tussen Telfort en KPN afgesproken leveringsverplichtingen aan te gaan, nog daargelaten dat het voor risico is van Telfort indien zij bij het aangaan van een contractuele verplichting met Scaramea volledig afgaat op de inhoud van een algemeen persbericht van OPTA. Hetzelfde geldt indien dit persbericht wordt bezien in samenhang met het persbericht van OPTA van 23 april 1999.
16. Onder de hiervoor onder 15 vermelde omstandigheden gaat het beroep op artikel 16 van Pro de algemene voorwaarden niet op. Het is immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Telfort zich in haar verhouding tot Scaramea zou kunnen beroepen op handelen of nalaten van KPN, waar Telfort blijkens het voorgaande zelf heeft nagelaten tijdig, dat wil zeggen alvorens Telfort toezeggingen deed aan Scaramea, bij KPN na te gaan of KPN Telfort in staat zou stellen de beoogde toezeggingen aan Scaramea na te komen. Dit brengt mee dat Telfort jegens Scaramea ook in de nakoming van haar verplichting tot levering van de overige 3.764 poorten toerekenbaar is tekort geschoten.
17. Dan is in geschil of Telfort op 16/17 augustus 1999, althans op 1 september 1999 heeft geweten, naar Scaramea stelt, dat zij de toezegging om 5.000 poorten te zullen leveren niet zou kunnen nakomen en dat zij daarover tot 5 oktober 1999 niets aan Scaramea heeft gezegd. Telfort heeft in dit verband aangevoerd dat zij op 2 en 17 augustus 1999 mede, maar niet uitsluitend ten behoeve van Scaramea aan KPN een nieuwe forecast heeft gezonden, waarin zij heeft verzocht om een aanzienlijke hoeveelheid additionele interconnectiecapaciteit. Volgens Telfort hoefde zij uit de hiervoor onder 1.7 vermelde brief van 16 augustus 1999 niet af te leiden dat zij haar leveringsverplichting jegens Scaramea niet zou kunnen nakomen, omdat KPN er daarin slechts op wijst dat zij wellicht niet alle bestelde capaciteit zou leveren, zoals met de hiervoor onder 1.6 vermelde brief gevraagd. Volgens Telfort wist zij eerst met de hiervoor onder 1.17 vermelde brief van KPN van 24 september 1999 dat KPN niet op haar verzoek om uitbreiding inging.
18. Dit verweer van Telfort gaat niet op. Vaststaat, zoals hiervoor is vermeld onder 1.14, dat Telfort aan Scaramea heeft laten weten dat zij de afspraak om op 16 september 1999 2.500 poorten te leveren niet kon nakomen wegens technische problemen. Ook staat vast dat Telfort tot in de hiervoor onder 1.20 vermelde bespreking van 5 oktober 1999 heeft volgehouden dat zij de interconnectiepoorten wegens technische problemen niet kon leveren en dat zij eerst nadat Scaramea zelf tijdens die bespreking had ontdekt dat Telfort te weinig poorten ter beschikking had, aan Scaramea heeft meegedeeld dat haar technische problemen in feite capaciteitsproblemen waren. Verder had Telfort, naar Scaramea onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld, minimaal ongeveer twee weken nodig om beschikbare poorten operationeel te maken. Ook indien met Telfort wordt uitgegaan van haar leveringsverplichtingen jegens World Online en Concentric, had Telfort uiterlijk eind augustus 1999, toen Telfort blijkens de hiervoor onder 1.12 vermelde brief de leveringsdata van de 5.000 poorten aan Scaramea bevestigde, en Telfort bezig moet zijn geweest de poorten die World Online op 1 september 1999 in gebruik zou nemen operationeel te maken, kunnen tellen hoeveel poorten zij overhield voor Scaramea en kunnen waarnemen dat zij onvoldoende capaciteit had om aan haar leveringsverplichting jegens Scaramea te kunnen voldoen. Aangezien Telfort, gezien de hiervoor onder 1.7 en 1.8 vermelde vaststaande feiten en gezien hetgeen hiervoor onder 15 is overwogen met betrekking tot de gebruikelijke wijze van verdeling van interconnectiecapaciteit door middel van forecasts, eind augustus 1999 duidelijk kon zijn dat KPN niet in afwijking van de reeds voor dat kwartaal afgegeven forecast op zeer korte termijn extra interconnectiecapaciteit aan Telfort ter beschikking zou stellen, wist Telfort toen ook dat zij, in aanmerking genomen de benodigde periode om poorten operationeel te maken, op 16 september 1999 niet aan haar leveringsverplichting jegens Scaramea zou kunnen voldoen. Telfort wist, gezien het hiervoor onder 1.15 vermelde vaststaande feit, dat het voor Scaramea van belang was in het najaar van 1999 een begin te maken met het aanbieden van haar gratis internetdiensten. Telfort wist ook dat Scaramea bezig was met de voorbereiding van een grootschalige mediacampagne, voorzien in het najaar van 1999. Die campagne was immers vermeld in het businessplan van Scaramea, bij de inhoud waarvan Telfort betrokken is geweest. Telfort had Scaramea dus tijdig moeten informeren over haar capaciteitsproblemen om Scaramea in staat te stellen daarmee adequaat rekening te houden. Hieraan doet niet af of KPN, zoals Telfort stelt, jegens Telfort in strijd met wet of overeenkomst handelt door niet meer interconnectiecapaciteit aan Telfort ter beschikking te stellen, omdat Telfort, ongeacht de juistheid van het standpunt van KPN, contractueel jegens Scaramea gehouden was tijdig mededeling te doen van het afwijzende standpunt van KPN. Eind augustus 1999 was immers geenszins denkbeeldig dat Telfort door dat standpunt haar afspraken met Scaramea niet zou kunnen nakomen.
19. Gelet op het voorgaande staat als overigens onvoldoende weersproken vast dat Telfort toerekenbaar jegens Scaramea is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van partijen, door Scaramea eerst op 5 oktober 1999 te melden dat zij capaciteitsproblemen had terwijl zij dit reeds sinds uiterlijk eind augus-tus 1999 kon weten. Het beroep van Telfort op uitsluiting van aansprakelijkheid volgens artikel 12 van Pro haar algemene voorwaarden gaat niet op. Telfort moet immers eind augustus 1999, toen zij voor het eerst de leveringsdata van de tweemaal 2.500 poorten schriftelijk aan Scaramea bevestigde, reeds hebben geweten dat zij deze afspraken niet zou kunnen nakomen. Daardoor heeft zij zich niet heeft laten weerhouden aan Scaramea deze toezeggingen te doen. Totdat Scaramea eigener beweging constateerde dat Telfort onvoldoende interconnectiecapaciteit had om haar verplichtingen jegens Scaramea na te komen, heeft Telfort aan Scaramea geen melding gemaakt van haar capaciteitsproblemen. Telfort heeft in de tussenliggende tijd uitsluitend gepoogd KPN ertoe te bewegen in aanzienlijke mate van de gebruikelijke wijze van verdeling van interconnectiecapaciteit af te wijken op een moment waarop de toekenning daarvan voor het desbetreffende kwartaal al had plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Telfort zich in dit geval jegens Scaramea op de algemene uitsluiting van aansprakelijkheid van artikel 12 van Pro haar algemene voorwaarden zou kunnen beroepen.
20. Op grond van het voorgaande is de hiervoor onder 2.a. vermelde vordering van Scaramea toewijsbaar. Telfort zal daarom schade van Scaramea als gevolg van de hiervoor vermelde toerekenbare tekortkomingen van Telfort dienen te vergoeden.
21. Nu Telfort de gestelde schade gemotiveerd heeft betwist, zal de zaak naar de rol worden verwezen om aan Scaramea gelegenheid te bieden bij akte haar desbetreffende stellingen toe te lichten en haar schade te onderbouwen. Verder zal zij desgewenst in kunnen gaan op het standpunt van Telfort dat haar aansprakelijkheid volgens haar algemene voorwaarden aan beperking onderhevig is. Telfort zal op de akte van Scaramea kunnen reageren. De zaak zal volgens het rolreglement worden verwezen op een termijn van vier weken, ambtshalve peremptoir. Indien voor de voorbereiding van de akte meer tijd nodig is, dient daarvan telkens uiterlijk op donderdag voor de roldatum schriftelijk melding te worden gedaan in een verzoek om uitstel.
22. Voor zover volgens het sedert 1 januari 2002 geldende Wetboek van Burgerlijke Rechts---vordering nog vereist, zal worden bepaald dat hoger beroep van dit vonnis slechts mogelijk is tegelijk met hoger beroep van het eindvonnis.
23. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
BESLISSING
De rechtbank:
- verwijst de zaak voor akte aan de zijde van Scaramea naar de rol van de tweede enkelvoudige kamer van 12 juni 2002 ambtshalve peremptoir;
- bepaalt, voor zover nog vereist, dat hoger beroep van dit vonnis slechts tegelijk met hoger beroep tegen het eindvonnis kan worden ingesteld;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Gewezen door mrs. D.J. Markx, G. de Groot en C.C.W. Lange, leden van ge-noem-de kamer, en uitgesproken ter openbare te-recht-zitting van 15 mei 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.