Uitspraak
03.218 H, 03.219 H, 03.220 H, 03.221 H
4 april 2003
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE CIVIELE KAMER
BESCHIKKING
i n d e z a a k m e t r e k e s t n u m m e r 03.218 H v a n:
1. de stichting STICHTING EEGALEASE,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de vereniging CONSUMENTENBOND,
gevestigd te 's-Gravenhage,
v e r z o e k s t e r s,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
e n i n d e z a a k m e t r e k e s t n u m m e r 03.219 H v a n:
1. de stichting STICHTING LEASEVERLIES,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de vereniging CONSUMENTENBOND,
gevestigd te 's-Gravenhage,
v e r z o e k s t e r s,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
e n i n d e z a a k m e t r e k e s t n u m m e r 03.220 H v a n:
1. [verzoeker 1],
2. [verzoekster 1],
beide wonende [woonplaats],
v e r z o e k e r s,
procureur mr. P.J. van der Korst,
e n i n d e z a a k m e t r e k e s t n u m m e r 03.221 H v a n:
1. [verzoeker 2],
wonende te [woonplaats],
2. [verzoeker 3],
wonende te [woonplaats],
v e r z o e k e r s,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
i n e l k v a n d e z e z a k e n t e g e n:
de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
v e r w e e r s t e r,
procureur mr. H.G. van Everdingen.
Verzoekers in de zaken 03.218 H, 03.219 H en 03.221 H worden afzonderlijk Leaseverlies, Eegalease, de Consumentenbond, [verzoeker 2] en [verzoeker 3] en gezamenlijk Leaseverlies c.s. genoemd; verzoekers in de zaak 03.220 H worden samen [verzoekers A] genoemd; verweerster wordt DBN genoemd.
In de verzoekschriften verzetten verzoekers zich tegen de splitsing van Dexia Bank Nederland N.V. als bedoeld in artikel 2:334a lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW), op de in artikel 2:334l lid 1 BW genoemde grond dat een krachtens artikel 2:334k BW verlangde waarborg niet is gegeven.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- verzoekschriften in de zaken met rekestnummers 03.218 H, 03.219 H en 03.221 H met de daarbij gevoegde bewijsstukken, ingediend ter griffie op 17 maart 2003,
- verzoekschrift in de zaak met rekestnummer 03.220 H met het daarbij gevoegde bewijsstuk, ingediend ter griffie op 19 maart 2003,
- verweerschrift van DBN, ingekomen ter griffie op 28 maart 2003,
- brief van DBN, met één bewijsstuk, ingekomen ter griffie op 27 maart 2003,
- brief van [verzoekers A] houdende nadere toelichting op het verzoekschrift, met één bewijsstuk, ingekomen ter griffie op 28 maart 2003,
- proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het verzoek, gehouden op 31 maart 2003, waarvoor verzoekers en verweerster waren opgeroepen en de in dat proces verbaal genoemde stukken.
De beschikking is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Vaststaande feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten
a. Op 5 december 2002 heeft Dexia S.A. aan DBN het volgende geschreven:
"I hereby confirm to you that Dexia S.A. has agreed with Dexia Bank Nederland N.V., as its wholly owned subsidiary, that Dexia Bank Nederland N.V. shall at all times remain in a position to meet all of its obligations vis-à-vis third parties and that Dexia S.A. will enable Dexia Bank Nederland N.V. to continue its business, including maintaining its relation with account holders and other customers.
This commitment is also taken for the benefit of each of the entities resulting from the contemplated split-up of Dexia Bank Nederland N.V. in order to guarantee that third parties will not be prejudiced by such split-up, and it will be confirmed in the legal documentation evidencing such split-up (Dexia Bank and each of the entities resulting from the split-up being hereinafter referred to as the "Beneficiaries").
This commitment is for the benefit of the Beneficiaries only and may not be invoked directly by other persons. You may render public that Dexia S.A. has given this commitment to Dexia Bank Nederland N.V. This commitment will no be changed or withdrawn unless the previous consent of the Dutch Central Bank ('De Nederlandsche Bank') has been obtained.
This commitment nullifies and replaces the letter of July 1, 2002 and the commitment of November 22, 2002.
This commitment is governed by the laws of The Netherlands. Any and all disputes in connection herewith will be submitted to the exclusive jurisdiction of the competent courts in Amsterdam, The Netherlands."
Deze brief is getekend door [betrokkene] en op 5 december 2002 voor "accepted and agreed" getekend door een onbekende persoon.
b. Op 18 december 2002 heeft Dexia S.A. aan De Nederlandsche Bank onder andere het volgende geschreven:
"In the framework of the evolution of the share laesing products and the contemplated split up of Dexia Bank Nederland N.V. - the split up being subject to your 'declaration of no objection', and the credit institutions resulting from the split up being subject to your supervision - we confirm that we have, as ultimate shareholder, issued a guarantee ('the commitment') for the benefit of Dexia Bank Nederland N.V. and each of the entities resulting from the contemplated split up as per copy attached hereto.
c. Op 18 februari 2003 heeft DBN een voorstel tot splitsing als bedoeld in artikel 2:334a BW gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam en dit voorstel op diezelfde dag aangekondigd in NRC Handelsblad.
d. Het onder c bedoelde splitsingsvoorstel houdt in dat, alvorens tot de splitsing van DBN over wordt gegaan, de drie aandeelhouders van DBN alle door hen gehouden aandelen in DBN inbrengen in een door hen op te richten vennootschap naar het recht van België: Dexia Financière N.V., welke vennootschap op haar beurt de door haar alsdan gehouden aandelen in DBN zal inbrengen in een door haar op te richten vennootschap naar Nederlands recht: Dexia Nederland Holding N.V. (hierna te noemen: "Holding").
e. Het onder c bedoelde splitsingsvoorstel houdt voorts in dat een nieuwe vennootschap wordt opgericht, genaamd Kempen & Co N.V. (hierna te noemen: "Kempen") waarvan alle aandelen zullen worden verkregen door Holding, terwijl DBN blijft bestaan. Ter gelegenheid van deze afsplitsing zal een deel van het vermogen (zoals omschreven in de aan de akte van splitsing te hechten beschrijving) van DBN onder algemene titel worden verkregen door Kempen.
f. DBN en/of haar rechtsvoorgangers, waaronder Legio Lease B.V., hebben in het verleden beleggingsproducten aangeboden (onder andere genaamd "winstver-drie-dubbelaar, spaarleasen en safelaesen") waarbij werd belegd met geleend geld.
g. De verzoekers [verzoeker 1], [verzoekster 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben DBN gedagvaard voor deze rechtbank. Zij stellen op verschillende gronden dat DBN jegens hen tekort gekomen is in de nakoming van haar verbintenissen bij het verlenen van bancaire diensten. Zij behoren niet tot de beleggers met geleend geld.
h. Leaseverlies, Eegalease en de Consumentenbond hebben procedures tegen DBN bij deze rechtbank aangespannen waarin zij optreden als behartigers van de belangen van beleggers die de onder f bedoelde beleggingsproducten hebben afgenomen en daardoor verliezen hebben geleden dan wel dreigen te lijden. Zij stellen dat genoemde beleggers onvoldoende zijn voorgelicht over de risico's van beleggen met geleend geld. Zij baseren zich daarbij onder andere op misleidende reclame en vorderen onder meer een verklaring voor recht, kort gezegd inhoudend dat door DBN en/of haar rechtsvoorgangers onrechtmatig is gehandeld jegens de genoemde beleggers.
i. Dexia S.A. is de uiteindelijke moedermaatschappij van DBN. De Dexia-groep heeft een geconsolideerd eigen vermogen van ongeveer € 9 miljard en een aansprakelijk vermogen van ruim € 16 miljard.
2. Het verzoek
2.1 Leaseverlies c.s. verzoeken de rechtbank, voor zover thans nog van belang:
het verzet van verzoekers ex artikel 2:334l BW tegen het voorstel van splitsing van DBN gegrond te verklaren;
de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en DBN te veroordelen in de kosten van dit geding.
Zij hebben in grote lijnen hetzelfde aan hun verzoeken ten grondslag gelegd, zodat hun verzoekschriften gezamenlijk kunnen worden weergegeven en besproken.
2.2 Leaseverlies en Eegalease treden op voor de belangen van de gedupeerde effectenlease-contractanten, de Consumentenbond treedt op in het belang van consumenten. Zij beroepen zich op de in artikel 3:305a geregelde collectieve actie, die naar zij stellen gezien de schakelbepaling van artikel 3:326 BW Pro van overeen-komstige toepassing is buiten het vermogensrecht, dus ook op een verzoek tot gegrondverklaring van verzet tegen een voorstel tot splitsing als bedoeld in artikel 2:334l BW.
Deze collectieve belangenbehartigers stellen dat de door alle gedupeerde beleggers tezamen geleden schade ongeveer € 4,5 miljard bedraagt.
De vorderingen van [verzoeker 2] en [verzoeker 3] bedragen in hoofdsom € 5.373.118 respectievelijk € 4.975.559
2.3 Leaseverlies c.s. stellen zich op het standpunt dat het onder 1.c bedoelde voorstel geen zogenaamde moeder-dochter splitsing is, nu het de bedoeling is dat de aandelen van Kempen in handen komen van Holding. DBN raakt dus een deel van haar vermogen kwijt en krijgt daar zelf niets voor terug. Blijkens het voorstel tot splitsing zal haar vermogen met een boekwaarde € 67 miljoen afnemen, in werkelijkheid is de waarde (veel) hoger.
Weliswaar zal Kempen op grond van het bepaalde in artikel 2:334t BW mede aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van DBN, doch deze aansprakelijkheid is voor deelbare verbintenissen beperkt tot de waarde van het vermogen dat Kempen bij de splitsing zal verkrijgen. Bovendien is hier sprake van een subsidiaire aansprakelijkheid. De gedupeerde effectenlease-contractanten kunnen pas bij Kempen aankloppen als DBN in de nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding is tekort geschoten. Dit is een separaat verhaalstraject, met alle inspanningen en kosten van dien. Een latere waardevermeerdering van het vermogen van Kempen ligt buiten de verhaals-mogelijkheden voor de gedupeerde effectenlease-contractanten.
2.4 Voorts voeren Leaseverlies c.s. aan dat DBN het meest winstgevende deel van haar vermogen lijkt te willen afsplitsen naar Kempen. De activiteiten die in DBN achterblijven zijn aandelenlease activiteiten (waaronder Legio Lease), de Internetbroker Alex, private banking beleggingsadvies en private banking vermogensbeheer.
De aandelenlease activiteiten blijken inmiddels te zijn gestaakt, Internetbroker Alex is verkocht aan de Rabobank en private banking beleggingsadvies is afgebouwd en grotendeels overgedragen aan andere beleggingsinstellingen. Wat er met de activiteiten die verband houden met private banking vermogensbeheer gaat gebeuren, is vooralsnog onduidelijk. Leaseverlies c.s. betwijfelen of er nog winstgevende activiteiten in DBN achterblijven. Zij spreken in dit verband van een sterfhuis.
2.5 Volgens Leaseverlies c.s. is de regeling van artikel 2:334t BW slechts van belang voor de beoordeling van de eerste uitzondering van artikel 2:334k BW ('voldoende waarborgen') en niet voor de tweede ('geen vermindering vermogenspositie'). Een andere uitleg zou artikel 2:334k BW tot een dode letter maken, zo betogen zij.
2.6 Al met al menen Leaseverlies c.s. dat als gevolg van de beoogde splitsing de gedupeerde effectenlease-contractanten in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt, nu de vermogenstoestand van DBN na de beoogde splitsing minder waarborg zal bieden dat hun vorderingen zullen worden voldaan dan thans het geval is, terwijl ook twijfel bestaat aan de winstgevendheid van de in DBN achterblijvende activiteiten.
2.7 Volgens Leaseverlies c.s. maakt de onder 1.a weergegeven toezegging van Dexia S.A. aan DBN dit niet anders. Dat de toezegging in voorkomende gevallen zal worden ingeroepen is niet meer dan een belofte. De toezegging is zodanig geclausuleerd dat deze slechts kan worden ingeroepen door DBN en/of Kempen en nadrukkelijk niet door derden, zoals de personen voor wie Leaseverlies c.s. opkomen. Bovendien is de toezegging gegeven met het oog op de continuering van de onderneming van DBN, zodat Dexia S.A het beroep op de toezegging kan weigeren indien deze niet met het oog op de continuering van de onderneming wordt ingeroepen.
Bovendien voeren Leaseverlies c.s. aan dat de toezegging niet onherroepelijk en onvoorwaardelijk is, nu nadrukkelijk is opengelaten de mogelijkheid dat de toezegging met voorafgaande instemming van De Nederlandsche Bank wordt gewijzigd en/of ingetrokken.
2.8 Leaseverlies c.s. menen voorts dat de onder 1.a bedoelde toezegging buiten beschouwing moet blijven, omdat deze op het moment van de splitsing al was gegeven. Door de splitsing neemt het eigen vermogen van DBN af, terwijl de toezegging hetzelfde blijft, zodat over het geheel genomen het vermogen van DBN na de splitsing afneemt. Daarom is niet sprake van de situatie als bedoeld in artikel 2:334k BW (tweede volzin): "indien … de vermogenstoestand van de rechtspersoon die na de splitsing zijn schuldenaar zal zijn niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is."
2.9 Leaseverlies c.s. verlangen een bankgarantie ten behoeve van elk van de individuele gedupeerde effectenlease-contractanten (af te geven door een grootbank binnen de EU, niet zijnde een bank behorende tot de Dexia Groep) ten belope van de waarde van de betaalde en nog te betalen leasetermijnen over de gehele looptijd van de leaseovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze termijnen per datum betaling daarvan.
Zij zouden ook genoegen kunnen nemen met een onherroepelijke garantie, hoofdelijk af te geven door Dexia Bank België N.V. en Dexia N.V. beide gevestigd te Brussel, Dexia Banque Internationale à Luxembourg N.V., gevestigd te Luxemburg, de nog op te richten vennootschap naar het recht van België: Dexia Financière N.V., alsmede de nog op te richten vennootschap naar Nederlands recht: Dexia Nederland Holding N.V. ten behoeve van de gedupeerde effectenlease-contractanten, zodanig dat deze garantie wel kwalificeert als waarborg of zekerheidstelling in de zin van artikel 2:334k BW. Die garantie vraagt om een aanvullende garantie dat zich geen wijzigingen in de structuur van de Dexia Groep zullen voordoen, anders dan vermeld in het voorstel tot splitsing.
Eveneens zouden zij kunnen instemmen met een hoofdelijke aansprakelijkheid van Kempen (naast DBN) voor de vorderingen van de gedupeerde effectenlease-contractanten.
2.10 De vordering van [verzoekers A] jegens DBN bedraagt in hoofdsom USD 6.090.400,90. Zij leggen aan hun verzoek ten grondslag dat zij de onder 1.a weergegeven brief hebben ontvangen, doch dat zij daaruit niet af kunnen leiden of [verzoeker 1] hierop een rechtstreeks beroep openstaat. Overigens hebben zij zich bij de bezwaren van Leaseverlies c.s. aangesloten.
[verzoekers A] menen dat zij hun verzoek tijdig hebben ingediend, althans dat de termijnoverschrijding van een dag verschoonbaar is. Voorts vragen zij voeging bij de andere verzoeken.
2.11 Zowel [verzoeker 2] en [verzoeker 3] als [verzoekers A] hebben betwist dat Leaseverlies, Eegalease en de Consumentenbond op grond van artikel 3:305a BW in rechte kunnen optreden in de onderhavige procedure.
[verzoeker 2] en [verzoeker 3] menen dat lid 3 van genoemd artikel daaraan in de weg staat.
[verzoekers A] hebben aangevoerd dat Leaseverlies, Eegalease en de Consumentenbond in de bij deze rechtbank aanhangige procedure tegen DBN een verklaring voor recht vorderen.
3. Het verweer
3.1 DBN verzet zich tegen het verzoek en voert daartoe het volgende aan. De verzoekers in de zaken met rekestnummers 03.218 H en 03.219 H zijn geen wederpartijen van DBN, zodat de vraag gesteld kan worden of het recht van verzet tegen de splitsing hun wel toekomt.
3.2 Volgens DBN is het verzet van [verzoekers A] tardief, aangezien hun verzoekschrift op 19 maart 2003 bij de griffie van deze rechtbank is ingediend.
3.3 DBN is van mening dat de vermogenstoestand van de rechtspersoon die na de splitsing de schuldenaar zal zijn niet minder waarborg biedt dat de vorderingen van de schuldeisers waarvoor Leaseverlies c.s. opkomen zullen worden voldaan, dan voordien het geval was. Kempen wordt van DBN afgesplitst. De huidige rechtsverhoudingen tussen Leaseverlies c.s. en DBN blijven bij DBN.
Volgens artikel 2:334t BW is Kempen na de splitsing eveneens voor die vorderingen verbonden, met slechts de restrictie dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot de waarde van het door haar bij de splitsing verkregen vermogen. Bij de toetsing of er volgens artikel 2:334k BW enige gehoudenheid bestaat tot het stellen van extra zekerheid of waarborg, moet volgens DBN mede rekening worden gehouden met de aanspraak die de schuldeiser op grond van artikel 2:334t BW op de andere splitsingsvennootschap heeft. Dit geldt zowel voor de vraag of er reeds voldoende waarborgen zijn als voor de vraag of de vermogenstoestand van de rechtspersoon die na de splitsing de schuldenaar zal zijn niet minder waarborg biedt dan voor dien het geval was.
3.4 Dat Kempen pas aansprakelijk zou zijn wanneer DBN in gebreke zou blijven, speelt volgens DBN geen rol van betekenis. De daaruit voortvloeiende "extra inspanningen en kosten" van het nemen van verhaal op Kempen zijn volgens DBN marginaal. Bovendien is de in abstracto beoordeelde juridische zekerheid beslissend, waarbij eventuele feitelijke hindernissen geen rol spelen.
3.5 DBN bestrijdt niet dat Kempen aanmerkelijk meer waard zou kunnen zijn dan de boekwaarde die thans bij de splitsing wordt gehanteerd, maar voert aan dat niet die boekwaarde maar het daadwerkelijk verkregen eigen vermogen de waarborg in de zin van artikel 2:334t BW vormt.
3.6 Hoewel in het kader van de onderhavige splitsing geen juridische noodzaak bestond om een additionele waarborg te verstrekken, heeft de uiteindelijke moedermaatschappij van DBN, Dexia S.A. er in het kader van de splitsing geen twijfel over willen laten bestaan dat zij ook onder de huidige omstandigheden pal achter DBN staat en zal blijven staan. Daartoe heeft zij de onder 1.a weergegeven toezegging (hierna de toezegging) gedaan. Dexia S.A. heeft zich daarbij verbonden om steeds zorg te dragen voor een zodanig vermogen van DBN en van Kempen dat zij steeds hun verplichtingen zullen kunnen voldoen, zelfs de vorderingen die Leaseverlies c.s. (dan wel de personen voor wie zij opkomen) denken te hebben. Hieruit blijkt volgens DBN ook dat er absoluut geen sprake van is dat DBN na de splitsing een 'sterfhuis' zal zijn. Voor DBN worden ook nieuwe producten ontwikkeld.
3.7 De toezegging is volgens DBN in overleg met De Nederlandsche Bank opgesteld, hetgeen ook blijkt uit de onder 1.b aangehaalde brief. De in de toezegging genoemde eerdere toezegging van 22 november 2002, die in de toezegging van 5 december 2002 wordt ingetrokken, bevatte niet zoals de uiteindelijke toezegging de bepaling dat de toezegging slechts kon worden gewijzigd of ingetrokken met instemming van De Nederlandsche Bank. Deze bepaling is door de Nederlandsche bank bedongen, aldus nog steeds DBN.
3.8 Dat Leaseverlies c.s. niet zelf een beroep kunnen doen op de toezegging van Dexia S.A. is volgens DBN niet van belang. Bepalend is immers de vermogenstoestand van DBN. Op grond van genoemde toezegging heeft DBN een (voorwaardelijke) vordering op Dexia S.A. Die vordering behoort tot haar vermogen en door die vordering zal haar vermogen altijd een zodanige omvang hebben dat zij haar schuldeisers kan voldoen. Die vermogenstoestand biedt dus niet minder waarborg dan vóór de splitsing het geval was. Aan de tweede (alternatieve) voorwaarde van artikel 2:334k BW waaronder geen additionele zekerheid of waarborg (in de vorm van een garantie of anderszins) kan worden verlangd, is dus voldaan.
3.9 Dat het bestuur van DBN de toezegging zal moeten inroepen is naar DBN stelt zonder gewicht, want elke bestuurder zal zich - in de situatie dat de onderneming niet aan haar verplichtingen kan voldoen - verplicht voelen een beroep op de toezegging te doen. Zo nodig zal De Nederlandsche Bank daarop toezien.
3.10 DBN bestrijdt dat de toezegging zo gelezen moet worden dat deze niet van kracht zou zijn in de situatie dat deze niet met het oog op de continuering van de onderneming wordt ingeroepen.
3.11 Dat de toezegging met toestemming van De Nederlandsche Bank kan worden ingetrokken kan aan haar waarde volgens DBN niet afdoen, omdat niet denkbaar is dat De Nederlandsche Bank deze toestemming zal geven, gezien haar toezichthoudende taak, terwijl daarnaast voor intrekking of wijziging ook de toestemming van DBN zelf is vereist.
3.12 DBN voert ten slotte aan dat de door Leaseverlies verlangde waarborg niet voldoet aan de eisen van titel 7 van boek 2 BW. Een waarborg in de zin van artikel 2:334k BW is een waarborg die door een partij bij de splitsing wordt verstrekt. Een garantie van een derde partij - groepsmaatschappij of niet - valt daar dus niet onder.
Leaseverlies c.s. zouden er genoegen mee kunnen nemen dat Kempen zich jegens hen hoofdelijk aansprakelijk stelt. Dat is wel een waarborg die aan de eisen van de wet voldoet, maar een dergelijke waarborg komt volgens DBN neer op het herschrijven van artikel 2:334t BW.
3.13 DBN verzoekt de rechtbank - in elk van de vier zaken - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, verzoekers niet ontvankelijk te verklaren in hun verzet, althans dat verzet te verwerpen en op te heffen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
4. De beoordeling
artikel 997 leden Pro 2 en 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
4.1 De rechtbank heeft nagelaten de in artikel 997 lid 2 en Pro 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voorgeschreven aankondigingen en kennisgeving te doen. Nu de behandeling van de verzoekschriften heeft plaatsgevonden op een moment waarop de termijn voor het doen van verzet was verstreken, acht de rechtbank deze aankondigingen en kennisgeving zinledig, nu zij immers er niet meer toe konden leiden dat schuldeisers van DBN zich bij het verzet zouden kunnen aansluiten en overigens niet is in te zien welk redelijk doel met deze aankondigingen en mededeling zou worden gediend.
in de zaak met rekestnummer 03.220 H
4.2 Ten aanzien van het verzoekschrift van [verzoekers A] geldt dat dit niet is ingekomen binnen de in artikel 2:334l BW genoemde termijn van een maand na de aankondiging van het ter inzage leggen van het voorstel tot splitsing. Deze termijn ging lopen op de dag na de aankondiging - 19 februari 2003 - en eindigde op 18 maart 2003. Het verzoekschrift kwam dus een dag te laat binnen.
De rechtbank acht de termijnoverschrijding niet verschoonbaar, nu het splitsingsvoorstel volgens de daarvoor in de wet voorgeschreven procedure ter inzage is gelegd bij de Kamer van Koophandel en in een landelijk dagblad is aangekondigd.
Bij voeging met de andere verzoeken hebben [verzoekers A] geen belang, nu het daarin niet gaat om een waarborg jegens hen.
Dit leidt ertoe dat dit verzoek niet ontvankelijk is. [verzoekers A] zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding.
ontvankelijkheid Leaseverlies, Eegalease en Consumentenbond
4.3 Noch door [verzoekers A] noch door [verzoeker 2] en [verzoeker 3] noch door DBN is betwist dat Leaseverlies, Eegalease en de Consumentenbond voldoen aan de eisen van artikel 3:305a leden 1 en 2 BW. Wel stellen [verzoekers A] en ook [verzoeker 2] en [verzoeker 3] dat het bepaalde in artikel 3:305a lid 3 BW aan de ingestelde collectieve actie in de weg staat. DBN vraagt zich af of Leaseverlies, Eegalease en de Consumentenbond een vordering kunnen instellen nu zij geen wederpartij van DBN zijn.
De rechtbank is van oordeel dat Leaseverlies, Eegalease en de Consumenten-bond ontvankelijk zijn in hun verzoek. Zij treden op ter bescherming van gelijksoortige belangen ten behoeve van wederpartijen van DBN, zodat het feit dat zij zelf geen wederpartij zijn aan hun ontvankelijkheid niet kan afdoen. Als belangenbehartigers van wederpartijen van DBN, door hen aangeduid als 'de (eega's van) gedupeerde beleggers' voldoen zij - naar niet is betwist - aan de eisen van artikel 3:305a leden 1 en 2 BW. Terecht betogen zij dat artikel 3:305a BW gezien de schakelbepaling van artikel 3:326 BW Pro van overeen-komstige toepassing is buiten het vermogensrecht, dus ook op een verzoek tot gegrond verklaring van verzet tegen een voorstel tot splitsing als bedoeld in artikel 2:334l BW. Dit is geen vordering tot schadevergoeding als bedoeld in titel 6.1.10 BW en valt dus niet onder de in artikel 3:305a lid 3 geregelde uitzondering.
Dat Leaseverlies, Eegalease en de Consumentenbond in hun procedure tegen DBN een verklaring voor recht vorderen, is van geen betekenis, omdat zij ook zonder dat een procedure aanhangig zou zijn de onderhavige vordering zouden kunnen instellen.
beoordeling van het verzet
4.4 In het onderhavige geval is sprake van een afsplitsing in de zin van artikel 2:334a lid 3 BW en zijn de rechten die Leaseverlies c.s. stellen te hebben vorderingen op DBN, de voortbestaande rechtspersoon. DBN heeft de door Leaseverlies verlangde waarborg niet verstrekt. Dit is volgens artikel 2:334l BW grond voor verzet tegen de splitsing van DBN, tenzij zich één van de uitzonderingen als bedoeld in artikel 2:334k BW voordoet.
4.5 DBN heeft zich erop beroepen dat de vermogenstoestand van DBN na de splitsing niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan dan er voordien is. Zij beroept zich daartoe op de werking van artikel 2:334t BW en op de onder 1.a aangehaalde toezegging van Dexia S.A. De rechtbank zal eerst ingaan op deze toezegging.
4.6 De rechtbank is van oordeel dat de onder 1.a aangehaalde toezegging (hierna: de toezegging) zo moet worden begrepen dat Dexia S.A. zich jegens DBN heeft verbonden DBN van fondsen te voorzien, zodat zij te allen tijde haar schuldeisers kan voldoen. Deze toezegging is een vermogenrecht in de zin van artikel 3:6 BW Pro en behoort tot het vermogen van DBN. Het eigen vermogen van DBN wordt hiermee in wezen uitgebreid tot het eigen vermogen van de Dexia-groep als geheel.
4.7 Ten aanzien van de onder 2.7 weergegeven bezwaren van Leaseverlies c.s. overweegt de rechtbank het volgende.
Het door Leaseverlies c.s. opgeworpen bezwaar dat het niet meer dan een belofte is dat het bestuur van DBN in voorkomende gevallen een beroep zal doen op de toezegging, dient te worden gepasseerd. Als zich een situatie zou voordoen waarin DBN haar schuldeisers niet meer zou kunnen voldoen, zou het bestuur van DBN immers door geen beroep te doen op de toezegging het faillissement van DBN veroorzaken. In dat geval zouden de bestuursleden riskeren als bestuurder op grond van artikel 2:248 BW Pro persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden voor het boedeltekort omdat het bestuur dan zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Daarnaast zou in die situatie het bestuur onrechtmatig jegens de schuldeisers handelen door op de toezegging geen beroep te doen en zou het bestuur in kort geding kunnen worden veroordeeld de toezegging in te roepen.
Daarom is de rechtbank van oordeel dat in rechte geen rekening hoeft te worden gehouden met de mogelijkheid dat de toezegging door het bestuur niet zou worden ingeroepen in de situatie dat DBN haar schuldeisers niet zou kunnen voldoen.
4.8 Het feit dat derden geen rechtstreeks beroep kunnen doen op de onder 1.a weergegeven toezegging is niet van belang, nu het hier immers gaat om de beoordeling van de vermogenstoestand van DBN en de toezegging als gezegd van dit vermogen deel uitmaakt.
4.9 Naar het oordeel van de rechtbank is - anders dan Leaseverlies c.s. menen - uit de toezegging niet af te leiden dat Dexia S.A het beroep op de toezegging kan weigeren indien deze niet met het oog op de continuering van de onderneming wordt ingeroepen. De toezegging heeft immers juist ten doel de voortzetting van de onderneming mogelijk te maken; niet is in te zien met welk ander doel deze zou kunnen worden ingeroepen.
4.10 Leaseverlies c.s. voeren voorts aan dat de toezegging niet onherroepelijk en onvoorwaardelijk is, nu nadrukkelijk is opengelaten de mogelijkheid dat de toezegging met voorafgaande instemming van De Nederlandsche Bank wordt gewijzigd en/of ingetrokken. Ter beoordeling is echter of dit risico zodanig groot is dat daardoor gezegd kan worden dat er na de splitsing een vermogenstoestand ontstaat die de schuldeisers minder waarborg biedt dat de vordering zal worden voldaan.
Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. DBN heeft gesteld dat de toezegging in overleg met De Nederlandsche Bank is opgesteld. Volgens DBN heeft De Nederlandsche Bank bedongen dat de toezegging slechts met haar voorafgaande toestemming kan worden gewijzigd en/of ingetrokken, welke bepaling in de toezegging voorwaarde was voor haar medewerking aan de voorgenomen splitsing van DBN. Dit is als zodanig niet bestreden en strookt overigens met de inhoud van de toezegging zelf en met de onder 1.b aangehaalde brief aan De Nederlandsche Bank.
De Nederlandsche Bank oefent (krachtens artikel 2 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992) toezicht uit op DBN als een in Nederland gevestigde kredietinstelling, in het belang van haar solvabiliteit en liquiditeit.
Als De Nederlandsche Bank zou instemmen met een intrekking of wijziging van de toezegging in een situatie waarin DBN haar schuldeisers niet zou kunnen voldoen, zou zij zozeer handelen in strijd met de haar bij wet opgedragen taak, dat met die mogelijkheid in redelijkheid geen rekening behoeft te worden gehouden.
4.11 Onjuist is de stelling van Leaseverlies c.s. dat de toezegging van Dexia S.A. buiten beschouwing moet blijven, omdat deze al vóór de splitsing tot het vermogen van DBN behoorde en de splitsing per saldo dus in ieder geval een afname van het vermogen van DBN tot gevolg heeft. Artikel 2:334k BW bepaalt immers niet dat het vermogen waarop een schuldeiser zich kan verhalen vóór en na de splitsing gelijk moet zijn, doch slechts dat dit een even grote waarborg moet bieden dat de vordering zal worden voldaan. Hieraan is ook voldaan als zowel voor als na de splitsing voor een schuldeiser uitzicht bestaat op volledige voldoening van zijn vordering.
4.12 Ten aanzien van de werking van artikel 2:334t BW overweegt de rechtbank ten overvloede nog het volgende. Het vermogen van DBN neemt door de splitsing met een boekwaarde van € 67 miljoen af, doch naar zowel DBN als Leaseverlies c.s. aannemen in werkelijkheid met een groter bedrag. Hoe groot deze vermogensafname is, kan in het midden blijven, omdat deze vermogensafname precies gelijk is aan de vermogenstoename bij de nieuw op te richten vennootschap Kempen.
Ook als de toezegging zou worden weggedacht, is het vermogen waarop de schuldeisers van DBN zich direct voor de splitsing kunnen verhalen gelijk aan het vermogen waarop deze schuldeisers zich direct na de splitsing kunnen verhalen, gezien de aansprakelijkheid van Kempen voor de vorderingen van schuldeisers op DBN uit hoofde van artikel 2:334t BW.
4.13 Al met al is de positie van de schuldeisers van DBN dat zij na de splitsing te maken hebben met een schuldenaar die beschikt over een toezegging van Dexia S.A., die solide is en waarmee in wezen het eigen vermogen van DBN is uitgebreid tot het eigen vermogen van de Dexia-groep als geheel. Door de betrokkenheid van de Nederlandsche Bank bij de totstandkoming van de toezegging, en de vereiste toestemming van de Nederlandsche Bank voor wijziging of intrekking van de toezegging, kunnen schuldeisers erop vertrouwen dat de toezegging ook in de toekomst gehandhaafd blijft. Ten overvloede kan er op worden gewezen dat - ook als deze toezegging zou worden weggedacht - de schuldeisers door de werking van artikel 2:334t BW naast DBN ook Kempen kunnen aanspreken, waarbij het voor verhaal beschikbare vermogen direct vóór de splitsing en direct daarna gelijk is.
Alleen al op grond van genoemde toezegging is de rechtbank van oordeel dat DBN niet gehouden was tot het stellen van de gevraagde waarborg, omdat de in de tweede volzin van artikel 2:334k BW genoemde uitzondering zich voordoet: de vermogenstoestand van DBN (als rechtspersoon die na de splitsing de schuldenaar zal zijn) zal niet minder waarborg bieden dat de vordering van Leaseverlies c.s. zal worden voldaan, dan voordien het geval was.
De rechtbank acht daarom het verzet van Leaseverlies c.s. ongegrond en zal dit opheffen, welke opheffing uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Leaseverlies c.s. en [verzoekers A] zullen in de kosten van het geding worden veroordeeld.
BESLISSING
De rechtbank:
in de zaken met rekestnummers 03.218 H, 03.219 H en 03.221 H:
- verklaart het verzet van Leaseverlies c.s. tegen de in deze beschikking onder 1.b bedoelde splitsing van DBN ongegrond en heft dit verzet op;
in de zaak met rekestnummer 03.218 H:
- veroordeelt Eegalease en de Consumentenbond in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DBN begroot op € 985,00;
in de zaak met rekestnummer 03.219 H:
- veroordeelt Leaseverlies en de Consumentenbond in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DBN begroot op € 985,00;
in de zaak met rekestnummer 03.221 H:
- veroordeelt [verzoeker 2] en [verzoeker 3] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DBN begroot op € 985,00;
in de zaak met rekestnummers 03.220 H:
- verklaart [verzoekers A] niet ontvankelijk in hun verzoek;
- veroordeelt [verzoekers A] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DBN begroot op € 985,00;
in de zaken met rekestnummers 03.218 H, 03.219 H en 03.221 H:
- wijst af hetgeen overigens was verzocht,
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gegeven door mrs. R.H.C. Jongeneel, K.D. van Ringen en C.C.W. Lange, leden van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openbare terechtzit-ting van 4 april 2003 in tegenwoor-digheid van de griffier.