Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/120109-02
Datum uitspraak: 3 december 2004
op tegenspraak
VERKORT VONNIS
van de rechtbank Amsterdam, meervoudige economische kamer, in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres [adres], en aldaar feitelijk verblijvende.
De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 15, 16, 18 en 19 november 2004.
1. Telastelegging
Aan verdachte is telastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding, waarvan een kopie als bijlage aan dit vonnis is gehecht. De in die dagvaarding vermelde telastelegging geldt als hier ingevoegd.
2. Voorvragen
2.1 Geldigheid van de dagvaarding.
Verdachte heeft betoogd dat de telastelegging elke feitelijke onderbouwing mist en als niet-ontvankelijk dient te worden afgedaan.
De rechtbank begrijpt hieruit dat verdachte een beroep doet op de nietigheid van de dagvaarding en overweegt hieromtrent als volgt.
De dagvaarding voldoet aan de eisen, die artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering daaraan stelt. Verdachte heeft ter terechtzitting in voldoende mate blijk gegeven te begrijpen welk verwijt hem wordt gemaakt. De dagvaarding is dan ook niet nietig.
2.2 Bevoegdheid tot kennisneming van het telastegelegde.
De rechtbank heeft ambtshalve geconstateerd dat verdachte is opgeroepen om te verschijnen voor de meervoudige strafkamer. Daar het telastegelegde economische delicten betreft, zijn bij uitsluiting economische kamers bevoegd tot kennisneming.
Nadat de rechtbank zich ervan heeft vergewist dat alle rechters in de onderhavige samenstelling door het bestuur tot kennisneming van economische delicten zijn aangewezen, heeft de raadsman verklaard geen bezwaar te hebben tegen voortzetting van het onderzoek ter zitting in de onderhavige samenstelling van de rechtbank.
Nu ook overigens niet is gebleken dat verdachte door deze misslag op enige wijze in zijn verdediging is geschaad, zal de rechtbank deze omissie herstellen en - in de hoedanigheid van meervoudige economische kamer - kennisnemen van het telastegelegde. De rechtbank is derhalve bevoegd tot kennisneming van het telastegelegde.
3. Waardering van het bewijs
3.1 Beroep op richtlijn Marktmisbruik.
Door de raadsman is een beroep gedaan op Richtlijn nr. 2003/6 EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 28 januari 2003 (gepubliceerd 12 april 2003) betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (PbEU L96). Primair, zo stelt de verdediging, komt de richtlijn directe werking toe, subsidiair moet artikel 46 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 richtlijnconform worden toegepast.
Voorop gesteld moet worden dat een richtlijn als de onderhavige zich in eerste instantie richt tot de lidstaten. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kunnen particulieren, wanneer de bepalingen van een richtlijn naar hun inhoud onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig lijken te zijn en uitvoeringsmaatregelen niet tijdig zijn getroffen, zich op die bepalingen beroepen tegen elk nationaal voorschrift dat niet met de richtlijn in overeenstemming is.
De implementatietermijn voor de onderhavige richtlijn, waarop nieuwe wetgeving moet worden gebaseerd, is inmiddels op 12 oktober 2004 verlopen. Nieuwe wetgeving is nog niet tot stand gekomen. Wel is op 11 oktober 2004 een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend hieromtrent (TK 2004-2005, 29 827).
De rechtbank is echter van oordeel dat de bepalingen van de richtlijn thans niet voldoende nauwkeurig zijn om reeds toegepast te kunnen worden. De richtlijn zal door middel van de zogenaamde comitologieprocedure van de Europese Unie op een aantal punten door de Europese Commissie nader worden uitgewerkt in richtlijnen en verordeningen, hetgeen ook voor de Nederlandse regelgeving consequenties zal hebben. Een consultatie-wetsvoorstel, gepubliceerd op 8 augustus 2003, heeft veel doorwrochte reacties van de kant van de advocatuur, het Openbaar Ministerie en de wetenschap teweeggebracht. Ook is een nader rapport van de minister van financiën verschenen naar aanleiding van het advies van de Raad van State.
Zoals hieruit blijkt is juist naar aanleiding van de implementatie van deze richtlijn een uitgebreide discussie op gang gekomen over interpretatie en reikwijdte van de normstelling. Het wetgevingsproces, waarin deze discussie zijn weerslag zal vinden, is thans volop gaande, en de definitieve uitkomst daarvan is ongewis en dient te worden afgewacht. De rechtbank loopt daarop niet vooruit.
Gezien deze omstandigheden verwerpt de rechtbank het beroep op de rechtstreekse werking van de onderhavige richtlijn. Gelet op de onzekerheden die zich met betrekking tot de uiteindelijke interpretatie van de richtlijn voordoen is ook een richtlijnconforme uitleg van artikel 46 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 prematuur.
3.2.1 Ten aanzien van de aankoop van aandelen Landis.
De rechtbank is, anders dan de verdediging, van oordeel dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting genoegzaam is gebleken dat ten tijde van het telefoongesprek op 19 juli 2001 te 16.36 uur tussen verdachte en zijn toenmalige collega [betrokkene] enerzijds en de voorzitter van de Raad van Bestuur van Landis Group N.V. (hierna Landis) [medeverdachte] anderzijds, overeenstemming is bereikt over een onderhandse emissie die zou gaan plaatsvinden op 20 juli 2001. In dit telefoongesprek worden de namen van andere deelnemers aan de emissie (Achmea, Delta Lloyd en Kastanje Plantage), het aantal te plaatsen aandelen en de emissieprijs genoemd. Ook verzoekt [medeverdachte] verdachte en zijn collega in dit telefoongesprek de koers van aandelen Landis op dat moment naar 6 euro te brengen. Deze informatie beoordeelt de rechtbank als zonder meer koersgevoelig.
De omstandigheid dat uit een persbericht van 2 juli 2001 reeds kon worden opgemaakt dat een emissie aanstaande was, doet niet af aan de koersgevoeligheid van de informatie waarover verdachte op 19 juli 2001 beschikte. Dit bericht vermeldt niet de datum van de emissie, de uitoefenprijs en het aantal uit te geven aandelen. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar het oordeel van getuige-deskundige A. Vastenhouw ter terechtzitting dat elke aankondiging van een emissie per definitie koersgevoelig is, ook al is die emissie reeds eerder publiekelijk aangekondigd (gesondeerd).
De plaatsing van 2.970.000 aandelen Landis tegen een uitgiftekoers van 6 euro heeft op 20 juli 2001 plaatsgevonden. Dat uiteindelijk een ander aantal aandelen is geplaatst dan besproken in het gesprek van 19 juli 2001 maakt niet dat de in dat gesprek ontvangen informatie niet koersgevoelig is. De inhoud van het gesprek was zodanig dat verdachte ervan kon uitgaan dat de emissie zou plaatsvinden onder de toen besproken condities. Dat hij daarvan op dat moment ook is uitgegaan, blijkt wel uit de inhoud van zijn telefoongesprekken met mevrouw [V.] en met [medeverdachte], in de loop van 20 juli 2001. Daarin uit verdachte immers zijn ongenoegen over het uitblijven van een persbericht over de emissie.
Het verweer van de verdachte dat hij er (na reconstructie zijnerzijds) vanuit is gegaan dat er geen emissie tot stand kon komen omdat daaraan gebreken kleven (het ontbreken van een syndicaatleider, het niet volgen van de regels van het Fondsenreglement, de onbevoegdheid van [medeverdachte]), wordt verworpen omdat een emissie ook met gebreken tot stand kan komen.
Nu voornoemde koersgevoelige informatie op het moment van het gesprek van 16.36 uur niet in de markt bekend was en verdachte en zijn collega direct na dit gesprek en vóór het publiekelijk bekend worden van die informatie effectentransacties hebben bewerkstelligd in Landis, hebben verdachte en zijn collega met voorwetenschap gehandeld.
Dat de transacties zijn bewerkstelligd in het kader van het reeds bestaande aankoopprogramma van Kempen Capital Management N.V. en/of Orange Fund N.V. en/of C.V. Sun Farmer Trust, danwel te maken hadden met de (verwachte) transacties door twee Amerikaanse hedgefunds en de op 19 juli 2001 door Landis gepubliceerde gunstige jaarcijfers, zoals door verdachte gesteld, is niet aannemelijk, gelet op het hoge aantal transacties in Landis door de fondsen van verdachte en zijn mededader in het laatste half uur van de beurs op 19 juli 2001 in vergelijking met de daaraan voorafgaande periode, de explosieve koersontwikkeling in dat half uur en de inhoud van het telefoongesprek tussen verdachte en de heer [Van H.] om 16.48 uur. Daarbij komt dat gegeven de wetenschap van verdachte na het telefoongesprek van 16.36 uur, het aankoopprogramma behoorde te worden opgeschort.
3.2.2 De bewezenverklaring ten aanzien van het onder 1 primair telastegelegde.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 19 juli 2001 tot en met 20 juli 2001 te Amsterdam, meermalen, tezamen en in vereniging met een ander, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, in Nederland, transacties heeft bewerkstelligd in effecten, te weten telkens aandelen Landis Group N.V., telkens zijnde aandelen die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V.,
immers hebben hij, verdachte en zijn mededader
- op 19 juli 2001 een hoeveelheid van 220.987 aandelen (bestaande uit: 57.262 aandelen voor rekening van Orange Fund N.V. en 163.725 aandelen voor rekening van C.V. Sun Farmer Trust) Landis Group N.V. doen kopen, en
- op 20 juli 2001 een hoeveelheid van 15.437 aandelen (voor rekening van Orange Fund N.V.) Landis Group N.V. doen kopen,
terwijl hij, verdachte en zijn mededader telkens bekend waren met bijzonderheden omtrent Landis, te weten:
- dat Landis Group N.V. tot overeenstemming is gekomen met een aantal binnenlandse institutionele beleggers tot het onderhands plaatsen van 4 miljoen aandelen en
- dat voornoemde onderhandse plaatsing zal plaatsvinden tegen een koers van 6 EURO per aandeel,
en die bijzonderheden telkens nog niet openbaar waren en openbaarmaking van die bijzonderheden, tezamen en in samenhang gezien, telkens naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds Landis Group N.V., ongeacht de richting van de koers.
3.3.1 Ten aanzien van de verkoop van aandelen Ring! Rosa.
Verdachte stelt dat de bijzonderheden genoemd in de telastelegging bij openbaarmaking geen invloed op de koers zouden hebben gehad, nu voor een ieder reeds bij de publicatie van het persbericht van 9 april 2001 duidelijk was dat het faillissement van Ring! Rosa Products B.V. (hierna: Ring! Rosa) onafwendbaar was.
Dit persbericht geeft inderdaad een zeer negatief beeld van de onderneming. Echter, het feit dat verdachte de gehele inhoud van de leningsovereenkomst kende en zo onder meer wist wie de ondertekenaars daarvan waren, maakt dat verdachte – anders dan het beleggend publiek – niet alleen wist dat Ring! Rosa zou failleren, maar ook met aan zekerheidgrenzende waarschijnlijkheid wist wanneer dat zou gebeuren. Het betrof dan ook koersgevoelige informatie.
3.3.2 Bewezenverklaring ten aanzien van het onder 2. primair telastegelegde.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 18 april 2001 tot en met 20 april 2001 te Amsterdam, meermalen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, in Nederland, transacties heeft bewerkstelligd in effecten, te weten telkens aandelen RING! Rosa Products N.V. (RING), telkens zijnde aandelen die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V.,
immers heeft hij, verdachte
- op 18 april 2001 een hoeveelheid van 54.000 aandelen RING (voor rekening van Orange Fund N.V.) doen verkopen, en
- op 19 april 2001 een hoeveelheid van 21.000 aandelen RING (voor rekening van Orange Fund N.V.) doen verkopen, en
- op 20 april 2001 een hoeveelheid van 3.000 aandelen RING (voor rekening van Orange Fund N.V.) doen verkopen,
terwijl hij, verdachte telkens bekend was met bijzonderheden omtrent RING, te weten:
- dat RING! Rosa N.V. op 8 april 2001 een leningovereenkomst heeft gesloten met investeerders met als bijzondere voorwaarden:
* dat de leningverstrekkers het eerste pandrecht op het intellectuele eigendom van het bedrijf hebben, en
* dat het door de leningverstrekkers geleende bedrag in geval van insolventie van de onderneming direct opeisbaar is, en
* dat eerdere kredieten ten bedrage van 300.000 euro, waarvan 100.000 euro verstrekt door de voorzitter van de Raad van Commissarissen, in deze overeenkomst werden meegenomen,
- dat het bedrijf uiterlijk voor 25 april 2001 een tweede additionele lening nodig heeft ter grootte van 2 miljoen EURO en dat het uitblijven van deze tweede lening faillissement van het bedrijf tot gevolg heeft, en
- dat wanneer de leningverstrekkers het voor elkaar krijgen de additionele lening volledig tot stand te brengen, RING de intentie heeft om warrants uit te geven aan de leningverstrekkers van zowel de eerste als de tweede tranche, op basis van nog nader te onderhandelen condities, en
- dat het bedrijf het voornemen heeft tot het verstrekken van optierechten aan het personeel tot het verkrijgen van 560.000 aandelen RING! Rosa N.V., en
- welke personen, waaronder commissarissen, deelnamen aan voornoemde leningsovereenkomst, en
- dat in het kader van een samenwerkingsvorm van RING! Rosa N.V. met het Amerikaanse bedrijf "SciDyn" het niet zeker is of een overeenkomst zal worden bereikt en dat er geen zekerheid is over de voorwaarden bij een mogelijke overeenkomst met "SciDyn", en
- dat Orange Fund participatie in voornoemde leningsovereenkomst en in de tweede additionele lening, althans verdere financiering had geweigerd,
en die bijzonderheden telkens nog niet openbaar waren en openbaarmaking van die bijzonderheden, tezamen en in samenhang gezien, telkens naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds RING, ongeacht de richting van de koers.
Voorzover in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.
4. Het bewijs
De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
5. De strafbaarheid van de feiten
De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
6. De strafbaarheid van verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
7. Motivering van de straffen
De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte ter zake van de door haar onder 1. primair en 2. primair bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,- en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met een proeftijd van 2 jaren.
De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende overwogen.
Verdachte heeft zowel met zijn mededader als alleen effectentransacties bewerkstelligd, terwijl hij over voorwetenschap beschikte.
Verdachte wist ten tijde van zijn handelen dat Landis de volgende dag met een emissie zou komen en was op de hoogte van de aantallen en uitgiftekoers van die emissie.
Verdachte was ten tijde van de effectentransacties in Ring! Rosa ook op de hoogte van meer bijzonderheden aangaande dat fonds dan toen bij het beleggend publiek bekend was.
De niet publiek gemaakte gegevens waarover verdachte in de Ring! Rosa zaak beschikte, waren in het zicht van het nakende faillissement van deze onderneming van beperkte betekenis. De gegevens over de lening waren voor verdachte immers niet meer dan een bevestiging van de begrijpelijke overtuiging van verdachte en anderen dat een faillissement niet meer te voorkomen was. De rechtbank houdt er bij de bepaling van de strafmaat dus rekening mee dat de extra informatie op het eerder door verdachte genomen besluit om het belang in Ring! Rosa af te bouwen, nauwelijks een rol heeft gespeeld.
Bij het opleggen van de straf heeft de rechtbank voorts overwogen dat verdachte zich terdege bewust was van de strenge eisen die aan zijn functioneren als fondsbeheerder worden gesteld. Niettemin heeft hij in zijn contacten met de ondernemingen waarin het Orange Fund N.V. belegde de geboden professioneel-zakelijke distantie genegeerd. Hij heeft zich begeven in een sfeer van vertrouwelijkheid die niet past in de relatie tussen een fondsbeheerder en bestuurders van ondernemingen waarin het fonds belangen heeft.
Verdachte kon zo over koersgevoelige informatie gaan beschikken.
Verdachte heeft bovendien, als vooraanstaand senior vermogensbeheerder in de wereld van de smallcaps, misbruik gemaakt van zijn invloedrijke positie.
Door zijn handelwijze heeft verdachte de integriteit en de reputatie van de effectenhandel ernstig geschaad.
De naleving van de regelgeving met betrekking tot de effectenhandel is van groot economisch belang, terwijl de pakkans bij overtreding gering is. Daarom weegt het aspect van generale preventie hier zwaar.
Het is opmerkelijk dat verdachte overtuigd lijkt van het onfeilbare van zijn inzicht en handelen en slechts oog lijkt te hebben voor het gebrekkig handelen van anderen. Zo is verdachte naar eigen zeggen “bij uitstek in staat is om te beoordelen wat wel of niet bekend is in de markt en wat koersgevoelige informatie is” en heeft hij, hoewel dat op zijn weg lag, nooit de binnen zijn werkkring beschikbare compliance officer geraadpleegd. Verdachte heeft onvoldoende blijk gegeven van inzicht in het bedenkelijke van zijn eigen gedrag.
De rechtbank houdt er anderzijds rekening mee dat verdachte geen persoonlijk financieel gewin met de transacties heeft behaald, dat hij door de vervolging, de daarmee samenhangende publiciteit en zijn ontslag bij Kempen Capital Management N.V. persoonlijk schade heeft geleden en dat verdachte niet eerder is veroordeeld. Tevens heeft de rechtbank acht geslagen op het feit dat de Commissie van Beroep DSI verdachte de maatregel van berisping heeft opgelegd terzake zijn handelwijze met betrekking tot de Landis emissie.
Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat de door de officier van justitie gevorderde straf onvoldoende recht doet aan de ernst van hetgeen bewezen is verklaard. De rechtbank zal derhalve in plaats van de gevorderde geldboete een naar haar oordeel zwaardere straf opleggen, te weten een taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur.
Tevens zal de rechtbank de door de officier van justitie gevorderde voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen. Deze voorwaardelijke straf is mede bedoeld om verdachte er in de toekomst van te weerhouden strafbare feiten te plegen.
8. Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 46 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995.
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
9. Beslissing
Verklaart bewezen dat verdachte het telastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 3 is aangegeven.
Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Het bewezenverklaarde levert op:
Ten aanzien van het onder 1. primair bewezenverlaarde:
medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd;
Ten aanzien van het onder 2. primair bewezenverklaarde:
overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd.
Verklaart het bewezene strafbaar.
Verklaart [verdachte] daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van
100 uren, met bevel, voor het geval dat de veroordeelde de taakstraf niet naar behoren heeft verricht, dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 50 dagen.
Beveelt dat verdachte de aanwijzingen en opdrachten opvolgt die hem in het kader van de tenuitvoerlegging van de taakstraf door of namens de reclassering worden gegeven.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden.
Beveelt dat deze straf niet tenuitvoergelegd zal worden, tenzij later anders wordt gelast.
Stelt daarbij een proeftijd van 2 jaren vast.
De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.
Dit vonnis is gewezen door
mr. A.A.M. van Oosten, voorzitter,
mrs. W.M.C. van den Berg en M.J.E. Geradts, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. M. van der Zouw, griffier
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 3 december 2004.