Uitspraak
243269 / H 02.1083
4 mei 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
1. [eiser1],
wonende te [woonplaats],
die ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding de gevolmachtigd vertegenwoordiger was van alle voormalige aandeelhouders van Cignal Global Communications Inc., onder wie
eisers 2 tot en met 6,
2. [eiser2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser3],
wonende te [woonplaats],
4. [eiser4],
wonende te [woonplaats],
5. [eiser5],
wonende te [woonplaats],
6. [eiser6],
wonende te [woonplaats],
7. [eiser7],
wonende te [woonplaats],
8. [eiser8],
wonende te [woonplaats],
9. [eiser8],
voorheen wonende te [woonplaats],
10. [eiser10],
wonende te [woonplaats],
e i s e r s ,
procureur eerst mr. J.W. van Rijswijk, thans mr. H.J. Sachse,
t e g e n :
de naamloze vennootschap
UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen.
Eisers worden gezamenlijk [eisers c.s.]. genoemd, eisers 2 tot en met 10 worden gezamenlijk de individuele aandeelhouders genoemd, terwijl eisers ieder afzonderlijk – in voorkomende gevallen – bij hun respectieve achternamen worden genoemd. Gedaagde wordt UPC genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaarding van 26 april 2002,
- akte houdende overlegging producties aan de zijde van [eisers c.s.].,
- incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid aan de zijde van UPC,
- conclusie van antwoord in het incident,
- intrekking door UPC van de door haar ingestelde vordering tot het stellen van zekerheid van de zijde van [eisers c.s.].,
- conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
- conclusie van repliek tevens houdende akte tot aanvulling c.q. verduidelijking van eis, met bewijsstukken,
- conclusie van dupliek, met bewijsstukken,
- akte uitlating producties aan de zijde van [eisers c.s.].,
- pleidooi dat gehouden is op 8 maart 2005, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarin genoemde stukken,
- verzoek vonnis wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
a. UPC is een onderneming die zich bezig houdt met breedband-communicatie. Priority Telecom N.V. (hierna: Priority), een dochteronderneming van UPC, is een in Nederland gevestigde aanbieder van telecommunicatiediensten voor de zakelijke markt.
b. Vanaf augustus 1999 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van UPC en Cignal Global Communications Inc. (hierna: Cignal), een in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde aanbieder van telecommunicatiediensten, omtrent een mogelijke overname van Cignal. Cignal zou fuseren met een 100% dochteronderneming van Priority, Priority Acquisition Subsidiary Inc., waarbij ieder (recht op een) aandeel Cignal zou worden geconverteerd in één (recht op een) aandeel Priority. De voormalige Cignal aandeelhouders, waaronder de individuele aandeelhouders, verwierven hierdoor gezamenlijk ongeveer 16% van de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van Priority.
c. Op 11 augustus 2000 is in het kader van deze fusie tussen de Cignal aandeelhouders en de houders van opties van aandelen in Cignal, Priority en UPC een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: Shareholders Agreement) gesloten, waaraan op 26 oktober 2000 een addendum werd toegevoegd.
d. De Shareholders Agreement houdt, voor zover hier van belang, in:
This Shareholders Agreement is made as of this ____ day of ____, 2000 by and between (1) the shareholder (the “Shareholder”) of Priority Telecom N.V. named on the signature page of this Agreement, (2) United Pan-Europe Communications N.V. (“UPC”), and (3) Priority Telecom N.V. (the “Company”).
(...)
1. ARTICLE 1: DEFINITIONS
(...)
1.2 In this Agreement, the following terms will have the following meanings unless the context otherwise requires:
(...)
“IPO” means the listing of new shares in the Company and/or any existing shares in the Company on the Stock Exchange and/or the New York Stock Exchange, Nasdaq National Market System, London Stock Exchange or on any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange.
(...)
The “Shareholders Representative” means [R.] or his replacement appointed as contemplated by Article 4.5.
(...)
“Stock Exchange” means the Amsterdam Stock Exchange or any successor stock exchange with or into which the Amsterdam Stock Exchange may hereafter be merged.
(...)
6. ARTICLE 6: THE IPO
6.1 It is the intention of UPC and the Company that the IPO is consummated on or prior to October 1, 2001, and that UPC and the Company will use their reasonable endeavours to effect the IPO. The Shareholders shall have no remedy or claim against UPC or the Company (or against any of UPC’s or the Company’s supervisory directors, managing directors, officers, employees or agents) of any kind whatsoever if such IPO is not effected on or prior to October 1, 2001 other than the exercise of their UPC Stock Purchase Option as set out in Article 7 below (and except for remedies which may be available to the Shareholders in the case of a willful breach of contract under this Agreement or in case of gross negligence or willful misconduct). The Shareholder hereby irrevocably and unconditionally waives any such right or claim against UPC or the Company (or UPC’s or the Company’s supervisory directors, managing directors, officers, employees or agents) for UPC’s or the Company’s failure to consummate the IPO, except as set forth above.
(...)
7. ARTICLE 7: STOCK PURCHASE OPTION
7.1 UPC hereby grants and issues to the Shareholder and the Escrow Agent (to the extent it holds Company Shares for the contingent benefit of the Shareholder) an option (the “UPC Stock Purchase Option”) to purchase UPC ordinary shares (“UPC Shares”) upon the terms and conditions set forth in this Article 7. If the IPO is not consummated on or prior to October 1, 2001, (the “Option Trigger Date”), the Shareholders Representative shall be entitled to exercise and exchange, the UPC Stock Purchase Option in whole, but not in part, on behalf of all the Shareholders and the Escrow Agent for such number of UPC Shares as is determined pursuant to Article 7.2 by delivering to UPC an exercise notice (the “Exercise Notice”), substannaly in the form of Exhibit E hereto, together with all Aggregate Company Shares and all of the options, unit options and warrants relating to the Aggregate Company Shares then owned by such Shareholders or any owner who would be obligated to become a Shareholder upon exercise of their warrant, unit option or options (which shares and rights shall constitute the exchange exercise price). The Exercise Notice must be received by UPC on October 30, 2001 (the “Option Expiration Date”) at 17:00 hrs EST. (...)
7.2 The number of UPC Shares to be delivered by UPC pursuant to Article 7.1 shall be determined by (x) dividing the Company Share Value (as defined below) by the UPC Share Price and (y) multiplying such result by the number of Aggregate Company Shares on a fully converted basis assuming conversion of the options, warrants and unit options relating to the Aggregate Company Shares, “Company Share Value” shall be an amount equal to:
(a) the higher of (i) the fair market value of the Aggregate Company Shares on a fully converted basis assuming conversion of the options, warrants and unit options, relating to the Aggregate Company Shares owned or held by the Shareholders, the Escrow Agent, option holders, warrant holders or unit option holders, as the case may be, as at the Option Expiration Date determined in accordance with the provisions of Article 7.3. and (ii) US$200,000,000 plus the aggregate strike prices that would be payable on all of the options, unit options and warrants relating to Aggregate Company Shares and participating in the exercise of the UPC Stock Purchase Option.
(b) divided by the total number of Aggregate Company Shares on a fully converted basis assuming conversion of the options, warrants and unit options relating to the Aggregate Company Shares.
(...)
13. ARTICLE 13: POWER OF ATTORNEY
13.1 The Shareholder herewith gives unconditional (save as expressly provided in this Article 13) and irrevocable power of attorney to the Shareholders Representative and to any replacement of the Shareholders Representative as contemplated in Article 4.5. on behalf of the Shareholder:
(a) to take such action which this Agreement contemplates may be taken by the Shareholders Representative on behalf of the Shareholders;
(b) to take such action as may reasonably be deemed necessary or appropriate by the Shareholders Representative to implement the provisions of this Agreement and of the Merger Agreement in accordance with its terms; and
(c) to take all further action as are ancillary to the actions mentioned in (a) above;
13.2 The Shareholder agrees that he/she will be bound by any action taken by the Shareholders Representative with the provisions of Article 13.1 above and that he/she will if requested by the Shareholders Representative, UPC and/or the Company confirm in writing to be so bound and to ratify the actions so taken.
13.3 If for any reason the Shareholders Representative will not take any action which this Agreement contemplates he will take on behalf of the Shareholder, then UPC or the Company, as the case may be, may request that the Shareholder him/herself to take such action.
(...)
20. ARTICLE 20: TERMINATION
This Agreement shall terminate upon the IPO, except for Articles 4, 5.11, 6, 8, 9 and 11 through 21 that pursuant to their terms survive the IPO or require performance after the IPO. This Agreement shall terminate in its entirety vis-à-vis a Shareholder upon the sale of all Company Shares owned by the Shareholder. This Agreement shall terminate automatically in the event the Merger Agreement is terminated.
(...).
e. Het Information Memorandum van 11 augustus 2000 van Cignal houdt, voor zover hier van belang, in:
(...)
There is no public market for shares of Priority Common Stock. Although Priority may attempt to create a public market for its shares through an initial public offering (“IPO”), there can be no assurance that Priority will do so or, if it does so, that an active trading market for Priority’s shares will develop.
(...)
There can be no assurance of the value of shares of Priority Common Stock after an IPO. (...) There can be no assurance as to the trading or other value of the shares of Priority Common Stock. (...) Cignal shareholders should be aware that the manner in which UPC and UGC elect to exercise control over Priority after the Merger may affect, and possibly reduce, the value of the shares of Priority Common Stock held by them, and that there can be no assurance, and nothing contained in this Information Memorandum should be construed as an assurance, as to what the trading or other value of the shares of Priority Common Stock will be after an IPO or if the IPO is not effected and the UPC Stock Purchase Option is not exercised.
(...).
f. Op 15 augustus 2001 heeft een vergadering van de raad van commissarissen van Priority plaatsgevonden, waarin onder meer de voorgenomen beursgang van Priority is besproken. [eiser1] was toentertijd Shareholders Representative alsmede commissaris van Priority en als zodanig aanwezig bij de vergadering. De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen houden, voor zover hier van belang, in:
(...)
The Board then RESOLVED UNANIMOUSLY:
(...)
5. to approve the listing of the entire class of ordinary shares in the capital of the Company on the Official Segment of the stock market of Euronext Amsterdam N.V.;
(...).
g. Op 5 september 2001 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Priority plaatsgevonden, waarbij onder meer de voorgenomen beursgang van Priority is besproken en ter stemming is gebracht. De notulen van deze vergadering houden, voor zover hier van belang, in:
(...)
10. LISTING, SUBSEQUENT TO THE AMENDMENT OF THE ARTICLES OF ASSOCIATION, OF THE CLASS OF ORDINARY SHARES IN THE CAPITAL OF THE COMPANY ON THE OFFICIAL SEGMENT OF THE STOCK MARKET OF EURONEXT AMSTERDAM N.V.
The Chairman moves to the next item on the agenda which is the listing, subsequent to the amendment of the Articles of Association, of the class of ordinary shares in the capital of the Company on the Official Segment of the stock market of Euronext Amsterdam N.V. Considering the Cignal Shareholders Agreement of which you are probably aware, there is no requirement to put the listing up for voting at this Meeting. The Company feels that the listing is of great importance to the Company and all of its shareholders and would therefore like to take this opportunity to discuss and elaborate on it.
(....)
The proposal to list, subsequent to the amendment of the Articles of Association, the class of ordinary shares in the capital of the Company on the Official Segment of the stock market of Euronext Amsterdam N.V. is put to a vote and ballot papers are submitted. The ballots are collected and at the end of the meeting the final votes will be made available. The resolution is adopted.
11. AMENDMENT OF THE ARTICLES OF ASSOCIATION OF THE COMPANY AS SET FORTH IN THE RELATED DEED OF AMENDMENT OF THE ARTICLES OF ASSOCIATION
(...)
The amendment of the Articles of Association is necessary for and conjuctive to the listing as discussed under item 10 of the Agenda. A copy of the proposed amendment has also been made available at the office of the Company. In summary, the most important amendments provide for:
? creation of three classes of shares: (i) ordinary shares, (ii) convertible class A shares and (iii) convertible preference shares.
? the special rights share ceasing to exist and the convertible class A shares receiving the rights currently attributed to the special rights share;
? the one hundred and nine million one hundred and forty-four thousand one hundred and ninety (109,144,190) ordinary shares currently held by United Pan-Europe Communications N.V. and the special rights share being converted into two million seven hundred and twenty-eight thousand six hundred and five (2,728,605) convertible class A shares;
(...)
The resolution is adopted.
(...).
h. Op 27 september 2001 vond een zogenaamde technische notering plaats van gewone aandelen Priority aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam.
i. Bij brief van 25 oktober 2001 van [eiser1], in zijn hoedanigheid van Shareholders Representative, aan UPC, welke brief bij deurwaardersexploit van 26 oktober 2001 aan UPC is betekend, heeft [eiser1] de in artikel 7 van de Shareholders Agreement genoemde Excercise Notice uitgebracht.
j. De verklaring van [S.] – die ten tijde van de onderhandelingen over de fusie en bij de totstandkoming van de Shareholders Agreement Cignal juridisch heeft bijgestaan – van 20 december 2001 houdt, voor zover hier van belang, in:
(...)
6. At the London negotiations, UPC representatives indicated that they were not willing to discuss placing parameters on the IPO size and valuation of the IPO. This issue was one of many material issues raised in the negatiations in London.
(...)
8. Thus, in the final version of the Shareholders Agreement, signed by UPC and Priority on August 11, 2000, the term IPO is defined as “the listing of new shares in the Company [i.e., Priority] and/or any existing shares in the Company on the [Amsterdam] Stock Exchange and/or the New York Stock Exchange, Nasdaq National Market System, London Stock Exchange or on any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange.”
(...).
k. Op 12 respectievelijk 13 februari 2003 hebben [R.] (hierna: [R.]) – die ten tijde van de onderhandelingen over de Shareholders Agreement de Shareholders Representative was - en [v/d W.] (hierna: [v/d W.]) – één van de belangrijkste onderhandelaars van UPC bij de totstandkoming van de Shareholders Agreement - in een ten aanzien van UPC als schuldenaar lopende Chapter 11-procedure voor het United States Bankruptcy Court Southern District of New York de hieronder opgenomen beëdigde getuigenverklaringen, affidavits, afgelegd.
l. De affidavit van [R.] houdt, voor zover hier van belang, in:
(...)
2. Prior to November 1, 2000, I was the Chief Executive Officer of Cignal Global Communications, Inc. (“Cignal”). I was one of the principal participants in the negotiation of the documents attendant to the merger of Cignal and Priority Telecom, N.V. (“Priority”), including the Shareholders Agreement, dated August 11, 2000 (the “Shareholders Agreement”). During the negotiations, I represented the interests of Cignal and all of its stakeholders, including the Cignal shareholders (the “Shareholders”). I was formally elected by the Shareholders as the “Shareholders Representative” effective November 1, 2000.
(...)
4. One of the key negotiation points for the Shareholders was liquidity. The Shareholders were interested in having an opportunity to sell their Priority shares in the foreseeable future. We were concerned that UPC and Priority would not include the Shareholders’ Priority shares in the listing or, if UPC and Priority did publicly list the Shareholders’ shares, that they might do so on a market that would not provide the Shareholders with an opportunity to sell.
(...)
6. One of the most heavily negotiated aspects of the IPO was the definition of IPO within the framework of the Shareholders Agreement. The negotiations focused primarily on the “float”or number of shares to be listed and the exchange on which the shares would be listed. The Shareholders wanted UPC to commit to list as many of the Shareholders’ Priority shares in the IPO as possible. The Shareholders also wanted UPC to agree to consummate the IPO only on the Amsterdam, New York, or London stock exchanges because the Shareholders knew that, although UPC wanted to have some flexibility for the Sponsor to determine the free float, the rules for listing on those major exchanges required a sufficient “float” of shares.
7. Following extensive negotiations, we agreed that UPC and Priority would not be obligated to list any particular number of the Shareholders’ Priority shares. We were, however, successful in limiting the exchange on which the IPO could be consummated. The parties agreed to define “IPO” as “a listing on the [Amsterdam Stock Exchange] and/or the New York Stock Exchange, Nasdaq National Market System, London Stock Exchange or any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange.”
8. The language “which results in an active public trading market” was not intended to refer to, or to require, any particular trading volume post listing. To my knowledge, no party to the negotiation ever mentioned trading volume post listing or suggested that particular trading volume post listing would be desired or required.
(...).
m. De affidavit van [v/d W.] houdt, voor zover hier van belang, in:
(...)
Prior to November 1, 2000, I was Senior Legal Counsel of UPC. I was one of the principal participants in the negotiation of the documents attendant to the merger of Cignal Global Communications, Inc. (“Cignal”) and Priority (the “Merger”), including the Shareholders Agreement, dated August 11, 2000 (the “Shareholders Agreement”). [R.], who was the Shareholders Representative at the time the Shareholders Agreement was executed, as well as other individuals negotiated the Shareholders Agreement on behalf of Cignal and the Shareholders (the “Cignal Team”).
(...)
3. When negotiating the definition of “IPO,” the Cignal Team expressed two concerns. First, the Cignal Team stated that they wanted UPC to include as many of the Shareholders’ Priority shares in the IPO as possible. Because UPC and Priority wanted to maintain some flexibility for the Sponsor, they were unwilling to make the commitment at that time to list all or any specific number of the Shareholders’ Priority shares in the IPO.
4. Second, the Cignal Team indicated that they were concerned that UPC and Priority would consummate the IPO on a stock exchange that would not provide them with required liquidity. The Cignal Team agreed that the Amsterdam, New York and London stock exchanges would meet that requirement and requested that UPC and Priority agree to consummate the IPO on one of those exchanges. UPC and Priority refused to limit the market on which they could consummate the IPO because, as explained above, they wanted to retain some flexibility. In response to the request by UPC and Priority for flexibility, the Cignal Team expressed concern with regard to listing on the Luxemburg stock exchange.
5. To address the concerns raised by the Cignal Team, UPC and Priority agreed to add language to the definition of “IPO” that would enable it to consummate the IPO on “any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange.”(Ex. A) The intention of such language was to obligate UPC to list Priority shares on a reputable stock exchange that had a minimum float requirement to ensure that at least part of the Shareholders’ Priority shares would be included in the offering.
6. The language “which results in an active public trading market” was not intended to refer to, or to require any particular trading volume post-listing. To my knowledge, no party to the negotiation ever mentioned trading volume or suggested that a particular trading volume would be desired or required post-listing.
(...).
n. [eiser1] heeft gedurende de onderhavige procedure zijn functie van Shareholders Representative beëindigd.
2.1 [eisers c.s.]. vorderen, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) voor recht te verklaren dat UPC jegens [eisers c.s.]. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de Shareholders Agreement rustende verplichtingen, althans dat UPC jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld;
b) UPC te veroordelen tot betaling aan [eisers c.s.]. van een bedrag van USD 200 miljoen, althans zodanig bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2001, althans vanaf zodanige datum als de rechtbank zal vermenen te behoren, tot aan de voldoening, welk bedrag UPC dient te betalen op rekeningnummer 39.38.90.120 van de Stichting Beheer Derdengelden Boekel de Nerée, onder de bepaling
(i) dat UPC na volledige betaling van dat bedrag en die rente jegens
[eisers c.s.]. volledig zal zijn gekweten van haar verplichtingen uit hoofde van de Shareholders Agreement; alsmede onder de bepaling
(ii) dat UPC gerechtigd zal zijn tot de door [eisers c.s.]. gehouden aandelen - en, voorzover relevant: opties, unit opties en warrants - in Priority, respectievelijk dat voorzover door [eisers c.s.]. aandelen in Priority zijn verkocht, UPC gerechtigd is tot de door de respectieve voormalige Cignal aandeelhouders aldus ontvangen bedragen,
alles met veroordeling van UPC in de kosten van deze procedure.
2.2 [eisers c.s.]. leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. Allereerst stellen zij zich wat betreft de hoedanigheid van de verschillende eisende partijen op het standpunt dat [eiser1] als Shareholders Representative de onderhavige procedure namens de voormalige Cignal aandeelhouders is aangevangen en dat hij lopende de procedure deze hoedanigheid heeft verloren en verder voor zichzelf is gaan opgetreden. Wat betreft [eiser9] voeren [eisers c.s.]. aan dat hij bij aanvang van de procedure uitsluitend voor zichzelf is opgetreden en dat hij lopende de procedure de hoedanigheid van Shareholders Representative van [eiser1] heeft overgenomen, waarna hij niet alleen voor zichzelf is blijven optreden maar ook mede namens de voormalige Cignal aandeelhouders is gaan opgetreden.
Voorts betogen [eisers c.s.]. dat UPC met de notering van slechts bestaande aandelen Priority aan Euronext Amsterdam op 27 september 2001 geen IPO als bedoeld in de Shareholders Agreement heeft gerealiseerd. Ten tijde van de totstandkoming van de Shareholders Agreement beoogden partijen dat UPC bij een eventuele beursgang nieuwe aandelen Priority zou uitgeven, hetgeen in de aanloop naar de beursgang van 27 september 2001 door UPC ook aan [eisers c.s.]. is voorgespiegeld. Voorts heeft UPC niet voldaan aan haar verplichting om een “active public trading market”, een liquide markt, voor de Priority aandelen tot stand te brengen, nu het aantal verhandelde aandelen Priority na de beursgang van 27 september 2001 uitermate beperkt is gebleven. Voorafgaand aan en tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 5 september 2001 (zie hiervoor onder 1. g.) is onvolledige dan wel misleidende informatie verstrekt die heeft geleid tot gebrekkige besluitvorming, met name ten aanzien van het besluit tot notering van de aandelen Priority en het besluit tot statutenwijziging om deze notering te realiseren. Verder had de notering van aandelen Priority nooit tot stand mogen komen dan wel dient deze als een schijnvertoning te worden beoordeeld en sluit ook dit het toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen van UPC reeds in. Het eigen vermogen van Priority was immers in werkelijkheid lager dan in het onder 1. e. genoemde Information Memorandum was aangegeven, terwijl bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn voldaan aan de financiële criteria die Euronext Amsterdam stelde aan het verkrijgen van een beursnotering. Daarnaast kan het converteren van een groot aantal gewone aandelen in een corresponderend groot aantal prioriteitsaandelen die te allen tijde ter discretie van de houder weer kunnen worden geconverteerd in gewone aandelen, geen andere reden hebben gehad dan om op gekunstelde wijze trachten te voldoen aan de free float eis.
Nu UPC om de hiervoor omschreven redenen jegens [eisers c.s.]. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van voor haar uit de Shareholders Agreement voortvloeiende verplichtingen dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, is zij gelet op het bepaalde in de artikelen 7.1 en 7.2 van de Shareholders Agreement na uitoefening van de UPC Stock Purchase Option door [eisers c.s.]. gehouden om aan laatstgenoemden aandelen in haar kapitaal over te dragen met een tegenwaarde van tenminste US$ 200 miljoen. Gelet op het feit dat UPC heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan de uitoefening van de UPC Stock Purchase Option, kunnen [eisers c.s.]. recht doen gelden op betaling door UPC aan hen van de tegenwaarde van de over te dragen aandelen, te weten de som van US$ 200 miljoen, aldus nog steeds [eisers c.s.]..
3. UPC bestrijdt de vorderingen en voert daartoe – kort gezegd - het volgende aan. De dagvaarding is nietig, nu de eis onvoldoende duidelijk en bepaald is omschreven. Hierdoor heeft UPC zich niet behoorlijk kunnen verdedigen en is zij in haar processuele belangen geschaad. Voorts betoogt UPC dat [eisers c.s.]. niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen.
[eiser1] is immers, in zijn hoedanigheid van Shareholders Representative, als gevolmachtigd vertegenwoordiger van de voormalige Cignal aandeelhouders deze procedure gestart, maar heeft genoemde hoedanigheid tijdens de procedure verloren, terwijl [eiser9] – anders dan
[eisers c.s.]. stellen - deze hoedanigheid niet lopende de procedure kan hebben verkregen.
Verder dient de Shareholders Representative ingevolge artikel 7.1. van de Shareholders Agreement de UPC Stock Purchase Option in haar geheel, dat wil zeggen namens alle voormalige Cignal aandeelhouders in te roepen, hetgeen met de overhandiging van de Exercise Notice niet is geschied.
Voorts betoogt UPC dat de vorderingen van [eisers c.s.]. moeten worden afgewezen, nu de beursgang van 27 september 2001 kwalificeert als IPO in de zin van de Shareholders Agreement. De in artikel 1.2 opgenomen definitie van IPO voorziet immers in de notering van bestaande aandelen. Bovendien is het vereiste van een “active public trading market” niet van toepassing bij een notering aan Euronext Amsterdam, althans is daaraan per definitie voldaan. Van een schijnvertoning is evenmin sprake, nu Euronext Amsterdam de IPO heeft toegestaan. Evenmin heeft UPC op gekunstelde wijze getracht te voldoen aan de free float eis.
Daarnaast voert UPC aan dat na de totstandkoming van de IPO de Shareholders Agreement ingevolge artikel 20 is beëindigd, zodat de in artikel 7 opgenomen UPC Stock Purchase Option alsmede de in artikel 13 opgenomen volmacht van de Shareholders Representative niet langer gelden. Bovendien strekt volgens UPC artikel 13 van de Shareholders Agreement zich niet uit tot het voeren van een procedure als de onderhavige.
Tenslotte bestrijdt UPC te zijn gehouden tot vergoeding van de door [eisers c.s.]. gevorderde vervangende schadevergoeding.
Beoordeling
4. Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of de dagvaarding nietig is. Nu de vorderingen van [eisers c.s.]. na eiswijziging voldoende duidelijk en bepaald in het petitum zijn omschreven en er voor deze vorderingen grondslagen zijn aangevoerd, wordt – mede gelet op het bepaalde in artikel 122 Rv - het beroep van UPC op nietigheid van de dagvaarding verworpen. UPC is niet onredelijk in haar belangen geschaad, nu zij zich – volgens haar eigen stellingen – wat de materiële kant van de zaak betreft heeft kunnen verweren.
5. Voorts is tussen partijen in geschil of de Shareholders Representative bevoegd is om namens de voormalige Cignal aandeelhouders de onderhavige procedure te voeren en, zo ja, of [eiser9] dan wel [eiser1] bevoegd is om dit te doen.
Allereerst wordt met betrekking tot [eiser1] het volgende overwogen. Vaststaat dat [eiser1] lopende de procedure de hoedanigheid van Shareholders Representative heeft verloren. Dit betekent dat hij niet meer kan worden geacht bevoegd te zijn in die hoedanigheid nog langer de onderhavige procedure namens de voormalige Cignal aandeelhouders te voeren. Met betrekking tot de vraag of [eiser9], als opvolgend Shareholders Representative, lopende de procedure bevoegd is geworden de voormalige Cignal aandeelhouders te vertegenwoordigen, dient te worden geoordeeld dat het een eisende partij niet is toegestaan in de loop van de procedure van hoedanigheid te wisselen, te weten van eiser voor zichzelf naar eiser ten behoeve van anderen of omgekeerd, of aan een bestaande hoedanigheid een nieuwe toe te voegen, te weten behalve eiser voor zichzelf ook eiser ten behoeve van anderen. Uit het voorgaande volgt dat [eiser1] noch [eiser9] bevoegd zijn om de onderhavige procedure namens de voormalige Cignal aandeelhouders te voeren, zodat zij niet ontvankelijk zijn in hun in die hoedanigheid ingestelde vorderingen.
Voorzover [eiser1] bij repliek heeft gesteld dat hij ook voor zichzelf is opgetreden, is hij evenmin ontvankelijk in zijn vorderingen, nu uit de dagvaarding volgt dat hij bij aanvang van de procedure uitsluitend op eigen naam ten behoeve van de voormalige Cignal aandeelhouders is opgetreden en niet voor zichzelf.
Nu [eiser1] en [eiser9] reeds op grond van het voorgaande niet bevoegd zijn om namens de voormalige Cignal aandeelhouders de onderhavige procedure te voeren, behoeven de overige verweren van UPC ten aanzien van de vraag of de Shareholders Representative uit hoofde van artikel 13 van de Shareholders Agreement bevoegd is om namens de voormalige Cignal aandeelhouders de onderhavige procedure te voeren reeds hierom geen nadere bespreking.
6. Daarnaast is het van belang te beoordelen of de individuele aandeelhouders zelf ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Het hiervoor onder 1. d. aangehaalde artikel 13 van de Shareholders Agreement verhindert naar het oordeel van de rechtbank niet dat de individuele aandeelhouders bevoegd blijven de rechtshandelingen te verrichten waartoe zij volmacht hebben verleend, zoals overigens tevens ligt besloten in de stellingen van partijen. De individuele aandeelhouders kunnen derhalve worden ontvangen in hun vorderingen.
7.1. Dit betekent dat het materiële geschil tussen partijen, dat zich toespitst op het antwoord op de vraag of de technische notering van gewone aandelen Priority op 27 september 2001 aan Euronext Amsterdam als een IPO in de zin van artikel 1.2. van de Shareholders Agreement kan worden aangemerkt, thans aan bod zal komen.
7.2. Bij de beantwoording van deze vraag komt het, nu partijen over de betekenis van artikel 1.2. van de Shareholders Agreement van mening verschillen, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de beoordeling volgens deze maatstaf slaat de rechtbank acht op de hierna onder 7.3. en 7.4. opgenomen feiten en omstandigheden.
7.3. Allereerst is van belang dat de Shareholders Agreement het resultaat is van uitgebreide onderhandelingen tussen professionele partijen. Bij deze onderhandelingen werden de voormalige Cignal aandeelhouders vertegenwoordigd door [R.]. Aan de zijde van Priority was [v/d W.] – toentertijd bedrijfsjuriste bij UPC - één van de belangrijkste onderhandelaars. Uit de inhoud van de hiervoor onder 1. l. en m. aangehaalde verklaringen van [R.] en [v/d W.] – welke gedetailleerde verklaringen onvoldoende gemotiveerd door de individuele aandeelhouders zijn bestreden, zodat de inhoud daarvan als vaststaand moet worden aangemerkt – dient te worden afgeleid dat de individuele aandeelhouders in ieder geval de mogelijkheid wilden hebben om hun belang in Priority te verkopen: zij wensten te beschikken over een zogenaamde exit mogelijkheid, die kon worden gerealiseerd door een notering van aandelen Priority op een beurs waarbij voldoende liquiditeit in de zin van “free float” gewaarborgd zou zijn, zoals op de beurs van Amsterdam, London of New York. Indien een notering van aandelen Priority op een andere beurs dan de hiervoor genoemde beurzen zou worden gerealiseerd, diende deze notering wel te resulteren in een active public trading market.
Gelet op deze verklaringen brengt een redelijke uitleg mee dat de bewoordingen “which listing results in an active public trading market” niet zien op de omvang van de handel in aandelen Priority na de beursgang, maar op een aantal nadere eisen voor een notering van aandelen aan een andere beurs dan de hiervoor genoemde beurzen.
In dit verband is voorts nog van belang dat [R.] en [v/d W.] verder nog hebben verklaard dat Priority en UPC zich niet wilden verplichten om een bepaald aantal aandelen Priority te noteren. Dat Priority en UPC in zoverre geen verplichtingen wilden aangaan of garanties wilden geven, kan ook worden afgeleid uit de inhoud van de hiervoor onder 1. j. aangehaalde en door [eisers c.s.]. overgelegde verklaring van de toenmalige advocaat van de voormalige Cignal aandeelhouders, [S.], en uit de inhoud van het hiervoor onder 1. e. aangehaalde Information Memorandum.
7.4. Voorts is voor de onder 7.2., laatste zin, genoemde beoordeling van belang dat uit de definitie van IPO in artikel 1.2. van de Shareholders Agreement de zinsnede “and/or any existing shares” volgt dat een IPO ook kan bestaan in een notering van bestaande aandelen. De individuele aandeelhouders hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat partijen hierover iets anders hebben afgesproken.
7.5. In aanmerking genomen de hiervoor onder 7.2. opgenomen maatstaf, alsmede de hiervoor onder 7.3. en 7.4. weergegeven feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat de technische notering van gewone aandelen Priority aan Euronext Amsterdam op 27 september 2001 moet worden aangemerkt als een IPO in de zin van de Shareholders Agreement.
7.6. De individuele aandeelhouders stellen nog wel dat er voorafgaand aan en tijdens de hiervoor onder 1.g. genoemde algemene vergadering van aandeelhouders van Priority van 5 september 2001 onvolledige dan wel misleidende informatie zou zijn verstrekt die zou hebben geleid tot gebrekkige besluitvorming, met name ten aanzien van het besluit tot notering van de aandelen Priority en het besluit tot statutenwijziging om deze notering te realiseren. Zij hebben echter niet aangegeven welk rechtsgevolg hieraan zou moeten worden verbonden, zodat hun desbetreffende stellingen geen verdere bespreking behoeven.
7.7. Voorts dient nog te worden beoordeeld de stelling van de individuele aandeelhouders, dat de notering van gewone aandelen Priority op grond van materiële redenen niet tot stand had mogen komen, dan wel als een schijnvertoning moet worden beoordeeld en dat dit het toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen van UPC reeds zou insluiten.
Deze stelling treft geen doel. In dit verband wordt voorop gesteld dat – naar voortvloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen – UPC in beginsel jegens de individuele aandeelhouders heeft voldaan aan de uit artikel 6 van de Shareholders Agreement voortvloeiende verplichting doordat op 27 september 2001 een als IPO in de zin van de Shareholders Agreement aan te merken technische notering van gewone aandelen Priority aan de Euronext te Amsterdam heeft plaatsgevonden. Dat UPC andere contractsbepalingen uit de Shareholders Agreement niet is nagekomen is in dit verband niet gesteld of gebleken. Evenmin zijn van de zijde van de individuele aandeelhouders (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou moeten volgen dat UPC in strijd heeft gehandeld met de jegens de individuele aandeelhouders, als haar contractuele wederpartij, in acht te nemen redelijkheid en billijkheid en/of – los van de tussen hen bestaande contractuele relatie – onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.
Uit het feit dat de notering van aandelen Priority op 27 september 2001 heeft plaatsgevonden, moet worden afgeleid dat Euronext Amsterdam van oordeel was dat was voldaan aan de door haar zelf gestelde financiële eisen, waaronder de eisen met betrekking tot de free float.
Met betrekking tot de besluitvorming heeft het volgende te gelden. Tijdens de hiervoor onder 1.f. genoemde vergadering van de raad van commissarissen van 15 augustus 2001, waarbij [eiser1] onder andere in zijn hoedanigheid van Shareholders Representative aanwezig was, en tijdens de hiervoor onder 1. g. genoemde algemene vergadering van aandeelhouders van
Priority van 5 september 2001 is gestemd over de notering van gewone aandelen Priority aan
Euronext Amsterdam. Tijdens deze algemene vergadering van aandeelhouders is verder gestemd over wijziging van de statuten, in die zin dat drie klassen aandelen zouden worden
gecreëerd, te weten (i) gewone aandelen, (ii) converteerbare klasse A aandelen en (iii) converteerbare preferente aandelen en is gestemd over het converteren van gewone aandelen in converteerbare klasse A aandelen.
Nu de individuele aandeelhouders volledig op de hoogte waren, dan wel konden zijn van de aldus gewijzigde kapitaalstructuur van Priority, zij genoemde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders niet via de daartoe bestemde procedure hebben doen vernietigen en Euronext Amsterdam de IPO heeft toegestaan, faalt hun in de eerste alinea van deze overweging weergegeven stelling.
7.8. Uit het voorgaande volgt dat de individuele aandeelhouders geen beroep toekomt op de in artikel 7 van de Shareholders Agreement opgenomen UPC Stock Purchase Option, zodat hun vorderingen zullen worden afgewezen. De overige stellingen en verweren van partijen behoeven geen bespreking, nu die niet tot een andere uitkomst kunnen leiden.
8. Nu [eiser1] en [eiser9] niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen voor zover zij deze namens de voormalige Cignal aandeelhouders hebben ingesteld, [eiser1] evenmin ontvankelijk is in zijn vorderingen voor zover hij heeft gesteld namens zichzelf te zijn opgetreden en de vorderingen van de individuele aandeelhouders worden afgewezen, worden [eisers c.s.]. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van UPC verwezen.
BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart [eiser1] en [eiser9] niet ontvankelijk in hun vorderingen voor zover zij deze hebben ingesteld namens de voormalige Cignal aandeelhouders;
- verklaart [eiser1] niet ontvankelijk in zijn vordering voor zover hij deze heeft ingesteld namens zichzelf;
- wijst de vorderingen van de individuele aandeelhouders af;
- veroordeelt [eisers c.s.]. in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van UPC begroot op € 3.632,00 aan vastrecht en € 12.844,00 aan salaris procureur;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, C.S. Naarden-Goedèl en J.P.C. van Dam van
Isselt, leden van ge-noem-de kamer, en uitgesproken ter openbare te-recht-zitting van 4 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.