Uitspraak
292912 / H 04.2138 (SK)
28 december 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
DERDE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
A,
wonende te ( woonplaats ),
e i s e r ,
procureur mr. R.A. Oskamp,
t e g e n :
B,
wonende te ( woonplaats ),
g e d a a g d e ,
procureur mr. H. Hampe.
Partijen worden hierna A en B ge-noemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaar-ding van 7 juni 2004, met bewijsstukken,
- conclusie van antwoord,
- ambtshalve gewezen tussenvonnis van 18 augustus 2004 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, die op 13 januari 2005 heeft plaatsgevonden, en het daarvan opge-maak-te proces-verbaal, met door mr. Hampe overgelegde aantekeningen,
- conclusie van repliek alsmede akte wijziging eis, met bewijsstukken,
- conclusie van dupliek, met één bewijsstuk,
- akte uitlating productie, met bewijsstukken,
- akte uitlating productie.
- verzoek om vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
a. A is op 14 april 1993 als machinist/stuurman in dienst getreden bij C, handelend onder de naam C (hierna te noemen: C). C hield zich bezig met het aanbieden van schepen voor de verhuur en begeleiding van offshore activiteiten en had daartoe vier zeeschepen in de vaart: de Safety Patrol I, de Marie-Louise, de Frans Naerebout en de Torrid. De (rechtsvoorgangers van de) ING Bank had(den) een eerste hypotheek op de eerste drie schepen, de ABN Amro Bank had een eerste hypotheek op de Torrid. A heeft op een aantal schepen van C werkzaamheden verricht.
b. Op 4 september 1993 heeft C de arbeidsovereenkomst met A beëindigd. Bij verstek-vonnis van 24 februari 1994 heeft de kantonrechter te Amsterdam C onder meer veroor-deeld om aan A te betalen loon van
ƒ 4.500,= bruto per maand vanaf 4 september 1993 tot aan de dag dat de dienstbetrek-king rechtsgeldig zal zijn beëindigd. C is tegen het vonnis in verzet gekomen bij exploot van 25 maart 1994. Bij beschikking van 29 juni 1994 heeft de kantonrechter te Haarlem de arbeidsovereenkomst met ingang van 29 juni 1994 ontbonden, voor geval dat mocht blijken dat deze niet reeds op andere wijze is beëindigd, en aan A ten laste van C een vergoeding van ƒ 9.000,= bruto toegekend.
c. Bij vonnis van 23 augustus 1994 van de rechtbank Amsterdam is het faillissement van C uitgesproken, met aanstelling van B als curator. B is advocaat en procureur te Am-sterdam.
d. Bij brief van 13 september 1994 heeft de toenmalige raadsman van A, mr. F.J. ten Sel-dam, aan B bericht:
(...) Ingesloten zend ik u een copie van het verstekvonnis dat tegen gefailleerde gewezen is en waartegen gefailleerde verzet heeft ingesteld.
Hierbij dien ik de vordering van cliënt ter verificatie in. Gaarne verzoek ik u mij mede te delen of u de vordering van
cliënt erkend of dat wij moeten voortprocederen. Bij erkenning verzoek ik u de vordering te plaatsen op de lijst der preferente crediteuren.
e. Bij brief van 27 april 1995 heeft B aan A bericht dat hij diens vordering van ƒ 57.406,20 bruto en ƒ 15.487,93 netto had geplaatst op een lijst van voorlopig erkende preferente vorderingen, op de voet van artikel 3:288 aanhef Pro en sub e Burgerlijk Wetboek (BW). De verzetprocedure is beëindigd.
f. De zeeschepen Marie-Louise en Safety Patrol I zijn begin 1995 namens de ING Bank door B onderhands verkocht. Door B is terzake aan de ING Bank afgedragen ƒ 97.940,= respectievelijk ƒ 280.243,25. De ABN Amro Bank heeft in augustus 1995 de Torrid executoriaal verkocht voor ƒ 35.000,=.
g. Bij brief van 7 maart 2000 heeft de huidige raadsman van A, mr. R.A. Oskamp (hierna: mr. Oskamp), aan B geschreven, voor zover hier van belang:
(...) U heeft namens de ING bank (onderhands) verkocht tegen een bepaalde boedelbijdrage. De Marie-Louise is naar verluidt verkocht voor ƒ 102.000,-- en de Safety Patrol voor ƒ 325.000,--. Het zeeschip Torrid is namens de ABN/AMRO bank openbaar verkocht voor ƒ 35.000,--. Naar ik aanneem is de opbrengst buiten de boedel om ten goede gekomen aan de ABN/AMRO bank, wellicht onder aftrek van de veilingkosten. Een deel van de opbrengsten van de Marie-Louise en de Safety Patrol I is reeds voldaan aan de ING bank. De restantopbrengsten staan op aparte rekeningen. (...)
Cliënt is op 14 april 1993 bij gefailleerde in dienst getreden voor onbepaalde tijd in de functie van machinist/stuurman. Cliënt verrichtte gedurende de looptijd van de overeenkomst zijn werk op alle voornoemde (drie) zeeschepen.
Reeds direct na het faillissement heeft cliënt u verzocht zijn vordering op gefailleerde te plaatsen op de lijst van erken-de crediteuren met aantekening van het voorrecht zoals bedoeld in artikel 8:211 sub b BW Pro. Bij brief d.d. 27 april 1995 heeft u een bedrag groot ƒ 57.406,28 bruto en ƒ 15.487,93 netto geplaatst op de lijst van voorlopig erkende preferente crediteuren, een en ander op de voet van artikel 3:288 sub e BW Pro. Cliënt is echter van mening dat dit algemene voor-recht niet op hem van toepassing is, maar de lex specialis zoals bedoeld in artikel 8:211 sub b BW Pro. (...) U meent dat art. 8:211 sub b BW Pro niet van toepassing is, althans is komen te vervallen, omdat de zeeschepen door u in uw hoeda-nigheid van curator namens de ING bank onderhands zijn verkocht, waardoor de bevoorrechte vordering van cliënte zou zijn vervallen. Deze zienswijze acht ik echter onjuist. (...) Voorts wijs ik u op artikel 57 lid 3 faillissementswet Pro waarin wordt bepaald dat u bij de verdeling van de opbrengst onder meer de belangen moet behartigen van bevoorrechte schuldeisers. U bent deze taak niet naar behoren nagekomen. Gezien het bovenstaande is cliënt derhalve van mening dat u niet gerechtigd was om de opbrengst van de zeeschepen (gedeeltelijk) uit te keren aan de ING bank, aangezien cliënt bevoorrecht is op de opbrengst en in rang derhalve boven de hypotheekhouders gaat, althans de vordering van cliënt had eerst uit de opbrengst voldaan moeten worden. Dit geldt ook ten aanzien van de ABN/AMRO bank. Gezien het voorafgaande maakt cliënt aanspraak op wettelijk rente. Daarnaast heeft cliënt recht op voldoening van de kosten buiten rechte. (...) Ik verzoek u vriendelijk mij binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief mij te berichten of u het voorrecht van cliënt ex artikel 8:211 sub b BW Pro volledig erkent en bij de financiële afwikkeling van het faillissement in rang boven de hypotheekhouder zult plaatsen. (...)
h. Bij brief van 14 april 2000 heeft B aan mr. Oskam geschreven:
Bij deze deel ik U mede dat ik, na overleg met de Rechter-Commissaris, de vorderingen van Uw cliënt erken als be-voorrecht ex artikel 211 sub Pro b. Boek 8 BW. Ik wil derhalve overgaan tot verzoek aan de banken tot restitutie van de betrokken gelden uit de toenmalige opbrengst van de betrokken schepen, maar daarbij behoef ik wel opgave van welk bedrag uit de vordering van Uw cliënt op welk schip ziet. Anders gezegd, geldt uiteraard dat Uw cliënt slechts bevoor-recht is op de opbrengst van het bewuste schip voor het bedrag dat gelijk staat aan zijn loon voor het werk op dat be-wuste schip. (...)
i. Bij brief van 1 mei 2000 heeft mr. Oskam aan B als volgt over de verdeling per schip van de werkzaamheden geschreven:
- Marie-Louise 22,5%
- Torrid 55 %
- Safety Patrol I 22,5%
100%
j. Bij brief van 11 juli 2000 heeft de toenmalige rechter-commissaris in het faillissement, mr. A. van Dijk, aan mr. Oskam onder meer het volgende bericht:
Hierbij bevestig ik de afspraken die heden met u en de curator in bovengenoemd faillissement zijn gemaakt.
De curator zal f 25.000,- als voorschot betalen ten behoeve van uw cliënt, de heer A, inzake de door hem bij de curator ingediende vordering. Dit bedrag zal worden voldaan uit de door de curator van de opbrengst van de Safety Patrol I en de Marie-Louise in verband met de uitoefening van het voorrecht als bedoeld in artikel 211 boek Pro 8 van het Burgerlijk Wetboek gereserveerde bedragen. Daartegenover zal de heer A alle rechten tegenover de ABN-AMRO en de ING-bank terzake van genoemd bedrag aan de boedel overdragen. U zult daartoe de benodigde stukken opstellen.
Voorts is afgesproken dat de curator zal becijferen welk bedrag de banken nog in verband met de vordering van uw
cliënt dienen terug te betalen en zal de curator de banken daarop schriftelijk aanspreken.
k. A heeft het bedrag van ƒ 25.000,= op 18 juli 2000 ontvangen.
l. B heeft in juli 2000 de banken aangeschreven en verzocht om tot uitbetaling van de be-voorrechte vordering van A over te gaan. De banken hebben zich beroepen op het te-nietgaan van het voorrecht ingevolge artikel 8:219 BW Pro en zijn niet tot uitbetaling over-gegaan.
m. Vanaf november 2000 tot en met juli 2002 heeft B in correspondentie met mr. Oskamp bericht over onderhandelingen met de banken en een tegen hen te voeren procedure bij de rechtbank, alsmede de stand waarin die onderhandelingen en later die procedure zich zou bevinden.
n. Bij brief van 22 januari 2003 heeft B aan mr. Oskam geschreven:
Bij deze bied ik U en Uw cliënt excuses aan. Ik heb zowel vanwege privé-omstandigheden als van te grote drukte in mijn praktijk als vanwege de diverse dreigingen van aansprakelijkstelling aan mijn adres in dit dossier betrekkelijk de onderhavige kwestie, het aanbrengen van de zaak tegen de banken bij de Rechtbank steeds naar de volgende dag, de volgende week, de volgende maand uitgesteld met als resultaat dat die procedure nog niet gestart is.
Ik heb dit vorige week woensdag, 15 januari jl., aan de Rechter-Commissaris te haren kantore opgebiecht. Ik heb haar gezegd dat ik het uitermate betreur, het ook helemaal mijn beroepshouding niet is en het ook de eerste keer is, om haar, U/Uw cliënt of anderen voor te liegen. Dat heb ik intussen in casu wel gedaan. Mij hartgrondige excuses. Het was de eerste keer en blijft de enige keer. Ik heb de Rechter-Commissaris in datzelfde gesprek aangeboden de onderhavige brief te zenden nadat die door haar zou zijn gefiatteerd; zulks is geschied. Ik heb de Rechter-Commissaris voorts ge-zegd dat ik goed zou begrijpen als ik wordt ontslagen als curator met benoeming van een ander in mijn plaats; de Rechter-Commissaris heeft vanwege diverse factoren er, zo heeft zij mij gezegd, de voorkeur aan gegeven dat ik als curator actief blijf. Ik heb de Rechter-Commissaris aangeboden om ter goedmaking van mijn morele schuld mijn uren gemoeid, met het voeren van die procedure tegen de banken, niet aan de boedel in rekening te brengen. Bij gaat de voor betekening gereed gemaakte dagvaarding welke na de zojuist verkregen fiattering door de Rechter-Commissaris heden aan de deurwaarder wordt gezonden om onverwijld tegen de banken te worden uitgebracht.
o. Bij exploot van 27 januari 2003 zijn de banken door B q.q. gedagvaard voor de recht-bank te Amsterdam waarbij de vordering ten aanzien van de ING Bank luidt te betalen in hoofdsom € 34.046,19 en ten aanzien van de ABN Amro Bank € 15.882,31. Na beta-ling door de ABN Amro Bank van een bedrag aan de boedel is de procedure tegen al-leen de ING Bank voortgezet.
p. De Raad van Discipline in het ressort Amsterdam heeft naar aanleiding van een door A tegen B bij de Deken van de Orde van Advocaten te Amsterdam ingediende klacht -inhoudende dat B in strijd met artikel 46 van Pro de Advocatenwet heeft gehandeld door het gedurende zeer lange tijd fingeren van een gerechtelijke procedure en het in stand hou-den van deze verkeerde voorstelling van zaken- bij beslissing van 25 april 2005 die klacht gegrond verklaard met oplegging van een berisping. De Raad van Discipline heeft tevens uitgesproken dat B niet jegens A de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke uitoefening rechtshulpverlening betaamt.
2. De vordering
2.1. A vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voor-raad:
I B te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen
vonnis aan A te voldoen € 19.422,89, vermeerderd met de
wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 juli 2000 tot aan de dag der voldoening,
althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
II B te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen
vonnis aan A te voldoen de wettelijke rente over de
hoofdsommen zoals nader gespecificeerd in punt 55 van de inleidende
dagvaarding, te weten respectievelijk € 5.873,61 + € 866,60 + € 9.975,10, te
vermeerderen met de wettelijke rente over deze drie rentebedragen vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag
zoals de rechtbank vermeent in goede justitie te behoren.
III B te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen
vonnis aan A te voldoen de reiskosten van € 567,23, de
telefoon- en faxkosten van € 317,65 en de kosten van juridische bijstand c.q.
buitengerechtelijke kosten van € 7.362,43, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf de dag van betekening der dagvaarding tot aan de dag der voldoening,
althans een zodanig bedrag zoals de rechtbank vermeent in goede justitie te
behoren.
IV B te veroordelen in de proceskosten.
2.2. A legt aan zijn eis ten grondslag dat B ernstig tekort is geschoten in de uitoefening van zijn taak als curator c.q. onrechtmatig heeft gehandeld jegens A, waardoor hij ernstige schade heeft geleden.
2.3. A stelt hiertoe dat onomstotelijk vaststaat dat hij een loonvordering heeft op C uit hoof-de van dienstbetrekking als machinist bij C en dat deze loonvordering op grond van ar-tikel 8:211 aanhef en sub b BW preferent is. Die preferentie ontstaat uit de arbeidsover-eenkomst zelf. De loonvordering ziet op de in artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW ver-melde periode van twaalf maanden. A heeft na het faillissement al in 1995 aan B laten weten dat op zijn ter verificatie ingediende vordering van ƒ 72.894,21 het voorrecht van artikel 8:211 sub b BW Pro van toepassing is. B heeft in 2000 de bevoorrechte vordering van A definitief erkend en ook de door A gegeven specificatie van de werkzaamheden per schip voor juist gehouden. Overigens had B, als curator, zelf op de hoogte moeten zijn van het voorrecht van A van artikel 8:211 sub b BW Pro. De banken zijn vervolgens in 2000 door B verzocht om tot uitbetaling van de bevoorrechte vorderingen van A over te gaan. De banken beriepen zich echter op het inmiddels vervallen zijn van het voorecht ingevolge artikel 8:219 lid 1 BW Pro.
2.4. B had als curator ex artikel 57 lid 3 Fw Pro de belangen van de bevoorrechte schuldeisers in het faillissement moeten behartigen, omdat deze crediteuren vanwege het faillissement hun voorrechten niet (langer) zelf kunnen uitoefenen en zij daarom afhankelijk zijn van de curator. Door het voorrecht van A niet (meteen) te erkennen en de vordering uit de opbrengst van de schepen niet aan A te voldoen maar in plaats daarvan af te dragen aan de lager gerangschikte banken, is B ernstig tekort geschoten in zijn taakuitoefening en heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens A, waarvoor B persoonlijk aansprakelijk is. A heeft hierdoor ernstige schade heeft geleden, aldus A.
2.5. B heeft niet gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. B, die zich als curator heeft laten benoemen, moet instaan voor de benodigde kennis en kunde. Hij die het curatorschap aanvaardt, pretendeert daarmee over kwaliteiten te be-schikken die noodzakelijk zijn voor het verrichten van de werkzaamheden van een curator en het ontbreken van die kwaliteiten kan de curator worden aangerekend, omdat hij nu eenmaal dient te beschikken over de kwaliteiten die noodzakelijk zijn voor de juiste behar-tiging van alle belangen in een faillissement. Als B zijn taken destijds op juiste wijze had uitgevoerd, hadden de vorderingen van A kort na het uitspreken van het faillissement ge-heel uit de boedel voldaan kunnen worden. Door het jarenlange stilzitten van de curator en het ten onrechte uitkeren van de opbrengsten van de zeeschepen aan die banken in plaats van aan A, is de kans op voldoening van de vordering van A praktisch nihil ge-worden, nu het huidige boedelactief niet toereikend is om de vordering van hem te vol-doen, zo stelt A.
2.6. A stelt verder dat B steeds aan A heeft (toe)gezegd dat hij zich met de kwestie bezig-hield en actie ondernam, maar inmiddels staat vast dat B A, zijn raadsman en de rechter-commissaris in het faillissement jarenlang aan het lijntje heeft gehouden en zelfs heeft voorgelogen over een gevoerde procedure tegen de banken. Met de door de Raad van Discipline opgelegde tuchtrechtelijke maatregel van berisping en de uitdrukkelijke uit-spraak dat B jegens A niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke uit-oefening van de rechtshulpverlening betaamt staat de persoonlijke aansprakelijkheid van B in deze civiele procedure vast, aldus A.
2.7. In verband met de opbrengsten van de verkoop van de drie schepen en de vorderingen van A uitgesplitst per schip waarop hij heeft gewerkt, bedraagt de schade, na aftrek van het uit-betaalde voorschot van ƒ 25.000,=, € 19.422,89.
2.8. Door B is de verschuldigdheid van de wettelijke rente erkend.
2.9. Door het handelen en nalaten van B heeft A aanzienlijke kosten, zoals tele-foon/telefaxkosten, reiskosten en kosten voor rechtsbijstand moeten maken, die door B vergoed dienen te worden. De kosten van juridische bijstand zijn met specificaties vol-ledig onderbouwd.
3. Het verweer
3.1. B bestrijdt de vordering en voert aan dat, toen hij in 1995 de preferentie van de vordering van A erkende ingevolge artikel 3:288 aanhef Pro en sub e BW, op die keuze door A niet is ge-reageerd. Door de verkoop van de schepen was de preferentie ex artikel 8:211 sub b BW Pro vervallen en leek A niet meer te hebben dan de gewone werknemerspreferentie. Aan er-kenning van die preferentie door B is niets onrechtmatigs.
3.2. Voor het bestaan van de hoge preferentie van artikel 8:211 sub b BW Pro is vereist dat het be-manningslid als zodanig heeft gewerkt aan boord van het desbetreffende schip in de perio-de waarop zijn vordering betrekking heeft. Daaraan heeft A niet voldaan. A heeft al hele-maal niet op de Torrid gewerkt. Bij brief van 14 april 2000 heeft B weliswaar de preferen-tie erkend, maar dat was niet meer dan een voorlopige erkenning. Artikel 112 Fw Pro kwalifi-ceert erkenning voorafgaand aan de verificatievergadering immers als voorlopig en artikel 119 lid 2 Fw Pro geeft de curator bovendien de bevoegdheid om op enige voorlopige erken-ning terug te komen. B zal dan ook ter gelegenheid van een verificatievergadering de su-perpreferentie van de vordering van A betwisten. Wat A toekomt zal in de verificatiever-gadering moeten worden beslist en na de verificatievergadering staat eventueel nog een renvooiprocedure voor hem open. Ook hierom is er van onrechtmatig handelen door hem geen sprake, aldus nog steeds B.
3.3. De banken hebben in verband met de verkoop van de schepen een vrijwaring gegeven: indien alsnog van een preferentie voor hypotheek zou blijken, zouden zij terugbetalen wat er aan preferente vorderingen boven de hypotheken zou gaan. Daarop stuit, zo voert B aan, het verwijt van onrechtmatig handelen door hem af. A had beslag op de zeeschepen moe-ten te leggen voordat die verkocht werden teneinde als belanghebbende te worden toege-laten tot een door de rechtbank op te stellen rangregeling tot verdeling van de opbrengst van die schepen, die buiten het faillissement van C omging. Dit behoorde niet tot de plich-ten van de curator, evenmin als het een plicht van curator is om verjaringstermijnen te be-waken. A had immers zelf een raadsman.
3.4. B heeft de banken zekerheidshalve op de vrijwaring aangesproken en later bleek een pro-cedure nodig. Na het aanhangig maken hiervan heeft de ABN Amro Bank een zeker be-drag aan de boedel terugbetaald. De ING Bank probeert met een beroep op verjaring aan de terugbetalingsverplichting van ongeveer € 34.000,= te ontkomen maar dit zal niet luk-ken en de procedure tegen de ING Bank heeft zeker kans van slagen.
3.5. A vordert, na aftrek van het voorschot van ƒ 25.000,=, in hoofdsom nog ongeveer € 19.000,=. Gezien het huidige actief in het faillissement en het bedrag wat de ING Bank nog moet terugbetalen, kan aan A worden betaald wat hem toekomt. Hem komt echter niets meer toe, omdat hij met het voorschot al meer heeft gekregen (ongeveer ƒ 16.000,=) dan wat hem toekomt na aftrek van de algemene en bijzondere faillissementskosten waarin A dient bij te dragen. A heeft dus vanaf 18 juli 2000 geen vordering meer en hij lijdt geen schade, aldus B.
3.6. Slechts op één punt heeft B een fout gemaakt en dat is onwaarheid spreken over het voeren van een procedure tegen de banken. B heeft daarvoor zijn verontschuldigingen gemaakt, maar niet valt in te zien dat hij hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld of dat A hierdoor schade zou hebben gelede, nu het door A in de klachtprocedure terzake aangevallen gedrag op iets anders dan op de vordering van A uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, aldus B.
3.7. B betwist de hoge kosten van juridische bijstand, althans dat deze voor zijn rekening moe-ten komen. Dat A niet de aangewezen weg van verificatievergadering en renvooiprocedure heeft willen inslaan, hoeft niet voor rekening van B te komen.
3.8. Niet valt in te zien dat over een vordering waarvan het bestaan onzeker is, wettelijke rente verschuldigd zou zijn en dat ook die niet de weg van verificatievergadering en renvooipro-cedure zou moeten volgen. Voor het geval de vordering wordt toegewezen, verzoekt B om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Als de vorderingen niet terstond moeten worden ontzegd, dan dient deze procedure in ieder geval te worden aangehouden tot na de afwikkeling van het faillissement, omdat dan pas vaststaat of, en zo ja, voor welk bedrag A B in privé aansprakelijk zou kunnen stellen, aldus steeds B.
4. Beoordeling
4.1. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of A krachtens artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW een voorrecht had boven de hypotheekhouders ING Bank en ABN Amro Bank op de zeeschepen van C.
4.2. Krachtens artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW zijn boven een vordering uit hypotheek bevoorrecht “de vorderingen ontstaan uit de arbeidsovereenkomsten van de (...) leden der bemanning, met dien verstande dat de vorderingen met betrekking tot loon, salaris of beloningen slechts bevoorrecht zijn tot op een bedrag over een tijdvak van twaalf maanden verschuldigd”. In artikel 318c onder 2e Wetboek van Koophandel (K), de voorganger van artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW, was de zinsnede “over den tijd gedurende welken zij aan boord van een (zee)schip in dienst zijn” op-genomen. Deze bewoordingen waren voor de rechtspraak aanleiding om een strikte uit-leg te geven aan de vraag welke vorderingen bevoorrecht waren op grond van dat arti-kel. Nu artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW deze beperking niet langer kent, kan hieruit afgeleid worden dat ook vorderingen die geen verband houden met de feitelijke dienst aan boord van een varend schip onder het voorrecht vallen, waarbij uiteraard wel een relatie moet bestaan tussen de vordering en een bepaald schip.
4.3. Niet in geschil is dat de vordering van A ziet op loon en dat deze is gegrond op de rech-terlijke uitspraken terzake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen C en A (zie 1.b.). Verder staat vast dat die vordering ziet op een periode van niet meer dan een jaar.
4.4. B heeft ter afwering van de preferentie van A aangevoerd dat A met betrekking tot die vor-dering geen feitelijke werkzaamheden op zeeschepen van C heeft verricht en dat hij bo-vendien nimmer op de Torrid werkzaam is geweest.
4.5. De rechtbank overweegt dat in dit geval sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen C en A, waarbij A als bemanningslid op een aantal met name genoemde zeesche-pen, te weten de Marie-Louise en de Safety Patrol I alsmede -bij onvoldoende gemoti-veerde betwisting door B- de Torrid, feitelijk werkzaamheden heeft verricht. Hoewel de vordering van A niet ziet op loon over feitelijk verrichte werkzaamheden, maar op loon in verband met een onregelmatige beëindiging door C van de arbeidsovereenkomst met A, is een rechtstreeks verband tussen zijn vordering en die drie schepen ontstaan en dient de vordering van A redelijkerwijs, op grond van artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW, als bevoorrecht op die drie schepen te worden beschouwd.
4.6. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of B in verband met de verkoop van de drie zeeschepen waarop A een voorrecht boven de eerste hypotheekhouders had, artikel 57 lid 3 Fw Pro niet in acht heeft genomen en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens A.
4.7. De raadsman van A heeft in 1994 de vordering van A ter verificatie ingediend. Anders dan nu wordt gesteld door A, is toen namens hem geen beroep gedaan op het bijzondere voorrecht van artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW; hij heeft (niet anders dan) verzocht om plaatsing op een lijst van preferente crediteren (zie 1.d.). Niet gebleken is dat, na plaat-sing van de vordering door B op een lijst van voorlopig erkende vorderingen met een preferentie op de voet van artikel 3:288 aanhef Pro en sub e BW, A daartegen heeft gepro-testeerd, totdat zijn (huidige) raadsman in maart 2000 om erkenning van de vordering met de preferentie op grond van artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW heeft verzocht (zie 1.g.).
4.8. Deze gang van zaken doet niet af aan de in dit geval voor B als curator reeds in 1994 bestaande verplichting om A er op te wijzen dat deze ten onrechte geen aanspraak maakte op het voorrecht van artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW. In dit geval mocht, ge-zien het feit dat het om een faillissement ging van een onderneming die zich bezighield met activiteiten met zeeschepen, en in verband met de toezending van rechtelijke uit-spraken terzake van door gefailleerde aan A verschuldigd loon, van B als curator ver-wacht worden dat hij in ieder geval informeerde naar de mogelijke preferentie, in ver-band met de mogelijkheid dat dit loon uit een arbeidsovereenkomst met een beman-ningslid zou kunnen zijn voortgevloeid. B heeft dit niet gedaan. Dat neemt niet weg dat dit verzuim, als het niet al door A zelf in 2000 was ontdekt, door B hersteld kon worden totdat de verificatievergadering zou hebben plaatsgevonden. De enkele vraag of B niet reeds in 1994 het voorrecht ex artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW had moeten erkennen en of hij nu dit voorecht al dan niet erkent, is op zich dan ook niet bepalend voor de vraag of hij in strijd met artikel 57 lid 3 heeft Pro gehandeld.
4.9. Wel van belang is echter dat op het moment dat A in 1994 zijn preferente vordering bij B indiende, de schepen Marie-Louise, Safety Patrol I en Torrid nog niet door of namens de banken waren verkocht. Indien op dat moment door B de bijzondere preferentie van A zou zijn (h)erkend, had hij zich ten behoeve van A op dit voorrecht kunnen beroepen op het moment van de onderhandse c.q. executoriale verkoop van de schepen en de ver-deling van de opbrengst van de verkoop. Weliswaar is bij de onderhandse verkoop van de schepen waarop ING Bank een recht van eerste hypoheek had sprake geweest van een boedelafdracht, maar niet gesteld of is gebleken dat deze betrekking had op de be-voorrechte vordering van A.
4.10. Of B door deze gang van zaken in strijd met artikel 57 lid 3 Fw Pro gehandeld en daarvoor persoonlijk aansprakelijk is jegens A, dient te worden beoordeeld aan de hand van het criterium of B als curator heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De rechtbank overweegt dat in een faillissement als de onderhavige, waarin sprake is van een onderneming die zich bezighoudt met het aan-bieden van schepen voor verhuur en begeleiding van offshore activiteiten, B er extra op bedacht had moeten zijn dat wanneer een persoon een loonvordering ter verificatie bij hem indiende, dit een bevoorrechte vordering ex artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW kon betreffen. Van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator had vervol-gens verwacht mogen worden dat dit voorrecht op de betreffende schepen uitgeoefend zou worden en dat hij de bij de verkoop ontvangen opbrengst niet, zonder het voorecht van A in acht te nemen, zondermeer aan de banken doorbetaalde. B heeft dit echter wel gedaan en aldus in strijd met artikel 57 lid 3 Fw Pro gehandeld.
4.11. In verband met de verkoop van de schepen door of namens de banken is, zo heeft B aangevoerd, door de banken een vrijwaring afgegeven, zodat hem terzake geen on-rechtmatig handelen kan worden verweten. De ABN Amro Bank heeft kennelijk inmid-dels enig bedrag aan B betaald in verband met die vrijwaring, maar door B is niet dui-delijk gemaakt welk bedrag dit betreft. Tegen de ING Bank is een procedure aanhangig, waarvan de uitkomst nog niet bekend is. Het enkele feit dat B een vrijwaring bij de ban-ken heeft bedongen, brengt niet mee dat daarop het verwijt van onrechtmatig handelen door B als curator afstuit.
4.12. Het verweer van B dat A zelf beslag had moeten leggen op de schepen voordat deze verkocht werden, stuit af op het feit dat de vordering van A, hoewel bevoorrecht, niet buiten het faillissement om geldend gemaakt kon worden. A is immers geen separatist en kan niet buiten het faillissement om beslag op een schip van de gefailleerde of op de verkoopopbrengst leggen.
4.13. Vaststaat dat door de Raad van Discipline aan B een berisping is opgelegd, aangezien hij in strijd met de waarheid aan A heeft doen voorkomen dat hij al geruime tijd een procedure tegen de banken voerde. Hoewel de Raad van Discipline in zijn beslissing heeft uitgesproken dat B jegens A niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een be-hoorlijke uitoefening rechtshulpverlening betaamt, gaat het hierbij om onzorgvuldig en verwijtbaar handelen door B als advocaat. Het oordeel ziet ook niet op het niet in acht genomen hebben van het voorecht van A bij de verkoop van de schepen, maar op het spreken van onwaarheid over het voeren van een procedure. De beslissing van de Raad van Discipline heeft op zich dan ook niet tot gevolg dat daarmee de onrechtmatigheid van B als curator is gegeven in verband met het niet in acht nemen van artikel 57 lid 3 Fw Pro.
4.14. B kan het verwijt worden gemaakt dat hij onzorgvuldig jegens A heeft gehandeld en dat hem dit ook kan worden toegerekend. Vervolgens dient echter te worden beoordeeld of A als gevolg van dit onzorgvuldig handelen door B schade heeft geleden, waarbij niet meer en niet minder dan de rechten en plichten in acht moeten worden genomen die A als bevoorrecht schuldeiser in het faillissement heeft of zou hebben gehad. Anders dan door A gesteld, is de rechtbank van oordeel dat wel degelijk de afwikkeling van de vor-dering van A in het faillissement van belang is. Immers, A kan niet via de omweg van persoonlijke aansprakelijkheid van B mèèr (uitbetaald) krijgen dan wanneer B wel arti-kel 57 lid 3 Fw in acht zou hebben genomen en in overeenstemming met het voorrecht van A zou hebben gehandeld.
4.15. De door A ter verificatie ingediende vordering bedraagt ƒ 72.894,21. Deze vordering -en het voorrecht ex artikel 8:211 aanhef Pro en sub b BW- zal ter gelegenheid van de te houden verificatievergadering nog definitief erkend moeten worden. A zal, nu hij geen separatist is, bij de afwikkeling van het faillissement moeten bijdragen in de algemene faillissementskosten, alsmede in de bijzondere faillissementskosten, nu deze ertoe heb-ben gestrekt bepaalde baten, te weten de drie zeeschepen, te vereffenen en te gelde te maken. Door B is op 26 juli 2001 een opstelling gemaakt van de volgens hem aan A toekomende bedragen met inachtneming van faillissementskosten, waarbij de uitkomst uiteindelijk is dat A met betaling van het voorschot van ƒ 25.000,= al teveel zou hebben ontvangen. Deze berekening met uitkomst is door A vervolgens weer betwist bij brief van 19 oktober 2001. Het moment van afwikkeling van het faillissement is echter ken-nelijk nog niet aan de orde en bij die afwikkeling spelen meer omstandigheden een rol dan enkel die van de (voldoening van) de preferente vordering van A. Als op dit mo-ment niet vaststaat of A schade heeft geleden en zo ja, tot welk bedrag, kan thans niet enige verplichting voor B tot vergoeding van schade worden vastgesteld, en bij gemoti-veerde betwisting door B van de door A gestelde schade moet de vordering van A dan ook afgewezen.
4.16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat weliswaar de vordering van A jegens B moet worden afgewezen, aangezien het niet vaststaat of A schade heeft geleden en zo ja, tot welk bedrag, maar dat niettemin moet worden aangenomen dat B jegens A onrecht-matig heeft gehandeld. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om, nu A niet als de geheel in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd, de kosten van partijen te compen-seren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
- wijst het gevorderde af;
- compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Gewezen door mr. G.H. Marcus, lid van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openbare te-recht-zitting van 28 december 2005 in tegen-woordig-heid van de griffier.