Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 316844 / HA ZA 05-1541
(AV)
Vonnis van 3 januari 2007
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te Beinsdorp,
2. [eiser],
wonende te Amsterdam,
eisers,
procureur mr. R.E. Verkerke,
tegen
[gedaagde],
wonende te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. O. Hammerstein.
Partijen zullen hierna [eiser], [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met bewijsstukken;
- akte aanvulling dagvaarding;
- de conclusie van antwoord, met bewijsstukken;
- de conclusie van repliek, met bewijsstukken;
- de conclusie van dupliek, met bewijsstukken;
- akte uitlating producties van 21 december 2005;
- akte houdende overlegging producties van 4 januari 2006 van de zijde van [gedaagde];
- akte uitlating producties van 18 januari 2006;
- het op 19 mei 2006 gehouden pleidooi en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken, alsmede het daarvan opgemaakte proces-verbaal.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[gedaagde] is in februari 2002 in dienst getreden bij Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis) en was daar laatstelijk werkzaam in de functie van Senior Equity Derivates Trader. Leidinggevenden van [gedaagde] waren [eiser] en [eiser]. [eiser] en [eiser] bekleden de functie van managing directors bij de business unit GSLA (Global Securities Lending & Arbitrage) van Fortis. Deze afdeling houdt zich onder meer bezig met de in- en uitlening van aandelen, securities en internationale arbitrage.
De arbeidsovereenkomst van [gedaagde] met Fortis is in februari 2003 met twee jaar verlengd en bij brief van 17 januari 2005 heeft Fortis (getekend door [eiser]) bevestigd dat hem met ingang van 27 februari 2005 een vast dienstverband werd aangeboden. [gedaagde] heeft het vaste dienstverband aanvaard.
Op 21 februari 2005 heeft [gedaagde] aan de COO van Fortis Bank in Brussel, [betrokkene], advies gevraagd wat te doen wanneer hij kennis draagt van transacties die conflicteren met de principes van Fortis. [betrokkene] heeft [gedaagde] gewezen op de (nog niet in werking getreden) klokkenluiderregeling van Fortis die beoogt personeelsleden te beschermen in die situatie. Vervolgens heeft [betrokkene] de CEO Merchant Banking en lid van de Raad van Bestuur, [betrokkene], ingelicht.
Op 22 februari 2005 heeft [gedaagde] bij de heer [betrokkene], werkzaam bij Fortis Bank SA/NV België, gemeld dat bij de afdeling GSLA sprake is van het verrichten van onoorbare transacties. In het “Incident/Analysis Report” dat is gedateerd op 25 februari 2005 en dat is opgemaakt door [betrokkene] naar aanleiding van deze melding van [gedaagde], is onder meer opgenomen:
“Background
Central Compliance Merchant Banking was advised on Monday February 21st, that [gedaagde] [gedaagde] had approached a senior managing director of Fortis Bank, with allegations of irregular activities within the business unit GSLA. GSLA is a business unit of Information Banking, which is in the process of being transferred into Merchant Banking following the recent organisational changes announced by [betrokkene]. The magnitude of the alleged irregularities (including potential fraud) and the potential repercussions facing the bank both internally (people, business, money) and externally (regulators, tax authorities, reputation) if substantiated, meant that a decision needed to be made how best to proceed with the handling of this claim.
It was decided on Monday evening between [betrokkene] and [betrokkene] to treat it as a potential whistle blowing case and to use the procedure that will shortly be introduced. The business was not to know of MB Compliance Investigation until some more facts had been established. To this end an appointment was set up with [gedaagde] [gedaagde] for Thursday and later brought forward to Wednesday (...)
Recent developments
Wednesday morning February 23rd, 2005, I picked up [gedaagde] [gedaagde] at Bussum train station at 7.30; we arrived in Brussels around 10.15 and proceeded to meet with [betrokkene], [betrokkene], [betrokkene] and myself.
The debriefing lasted for three hours, after which we parked [gedaagde] [gedaagde] in a hotel until 18.00, whilst we debriefed toward MB management and planned our next moves. Then, we informed him of these next steps and sent him home, promising to protect his rights under the insider alert procedure rules, and to clarify with HR Information Banking that his present status as an suspended employee on full pay would have to be continued for some more time than foreseen at that moment. During the discussion, it was explained that Internal Alert status would be awarded in cases where the allegations prove to be founded, but not in cases of malicious intent.”
De transacties waaromtrent [gedaagde] de melding heeft verricht werden voorafgaand aan die melding reeds zeven jaar door GSLA uitgevoerd. [betrokkene], hoofd Merchant Bank en lid van het Fortis Executive Committee wist van de aard van de transacties en dat zij door GSLA werden uitgevoerd. GSLA vroeg steeds conform de procedures toestemming aan de hoogste risico commissie van Fortis waar, door de jaren heen, naast [betrokkene] ook [betrokkene] (CFO van Fortis) en [betrokkene] (Deputy CEO van Fortis) zitting in hadden. [betr[betrokkene], hoofd Compliance Information Banking, is zelf meegegaan om bij klanten uit te leggen dat de transacties geldig en zonder risico waren.
Op 22 februari 2005 is [gedaagde] om 17.30 uur bij [eiser] geroepen, geschorst en verzocht het kantoor te verlaten met een “leaving-package-deal” van EUR 250.000,=. Bij brief van 22 februari 2005, welke brief mede is ondertekend door [eiser], is [gedaagde] schriftelijk meegedeeld dat hij met ingang van die datum werd geschorst op grond van, kort gezegd, een negatieve houding ten opzichte van het GSLA-management.
Naar aanleiding van de melding van [gedaagde] heeft de afdeling Compliance van Fortis een onderzoek ingesteld bij GSLA naar het bestaan van onoorbare transacties, ten einde te onderzoeken of de melding van [gedaagde] gegrond was. Bij brief van 4 maart 2005 bericht [eiser] aan [gedaagde] dat de uitkomst van het onderzoek van het Compliance Department is dat de beschuldigingen die [gedaagde] heeft gedaan aan het adres van de afdeling GSLA onjuist zijn gebleken, zijn speciale status als klokkenluider voor de duur van het onderzoek is geëindigd en dat [gedaagde] zich moet melden bij de advocaten van Fortis om de beëindigingovereenkomst van zijn dienstverband te tekenen.
Bij beschikking van de kantonrechter van 24 maart 2005 is de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en Fortis met ingang van 1 mei 2005 ontbonden, onder toekenning van een tussen [gedaagde] en Fortis overeengekomen vergoeding aan [gedaagde] van EUR 250.000,=.
Omstreeks maart 2005 solliciteert [gedaagde] naar een baan bij Lehman Brothers, een effectenbedrijf in Londen. Hij heeft de baan niet gekregen.
Bij brief van 4 april 2005 van Fortis België, Brussel, die is getekend door [betrokkene], Chief Operating Officer Deputy CEO en [betrokkene], CEO Fortis, en die is gericht aan “alle medewerkers van Fortis” wordt het “Intern Meldingssysteem Fortis” geïntroduceerd. De brief luidt, voor zover relevant:
“Voortaan kunt u in dat soort situaties gebruik maken van het Intern Meldingssysteem Fortis. Dit is een regeling voor medewerkers om een misstand snel en aan de juiste persoon voor te leggen. Dit gaat op vertrouwelijke basis: u hoeft dus niet te vrezen voor repercussies. Met een speciaal daarvoor bestemd formulier kunt u de situatie melden aan een van de compliance officers. Deze gaat na of de kwestie inderdaad onder het Intern Meldingssysteem Fortis valt, stelt als dat nodig is een onderzoek in en adviseert over het vervolg.”
[eiser] en [eiser] hebben op 27 april 2005 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder al hetgeen Fortis aan [gedaagde] verschuldigd is.
De arbeidsovereenkomsten van [eiser] en [eiser] met Fortis zijn op verzoek van Fortis met ingang van 1 september 2005 door de kantonrechter ontbonden. In de inhoudelijk ten aanzien van [eiser] en [eiser] gelijkluidende rechtsoverweging 28 van de beschikkingen van 27 juli 2005 is opgenomen:
“ Er waren dus geen gronden voor een schorsing. Waren die er wel geweest, dan had Fortis tot een schorsing toch niet mogen overgaan zonder eerst [eiser] [rechtbank: in de andere beschikking staat in de overigens identieke overweging hier: [eiser]] over de tegen hem gerezen bezwaren te horen. Fortis heeft dan ook in dubbel opzicht volstrekt onjuist tegenover [eiser] [rechtbank: /[eiser]] gehandeld door zonder deugdelijke gronden en zonder toepassing van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor hem te schorsen en dan nog wel op een vernederende wijze. Dit was des te kwalijker, nu er het door [gedaagde] geëntameerde onderzoek liep en de kans groot was dat bij collegae en derden het vermoeden zou ontstaan dat de schorsing met dat onderzoek verband hield.”
Ook na beëindiging van de dienstverbanden van partijen met Fortis is GSLA doorgegaan met het verrichten van de door [gedaagde] ter discussie gestelde transacties. Volgens een door Allen & Overy geschreven legal opinion zijn de transacties legitiem.
De vordering
[eiser] en [eiser] vorderen -kort gezegd- een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en tenslotte [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.
[eiser] en [eiser] stellen daartoe, kort samengevat, dat [gedaagde] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door de melding met betrekking tot onoorbare transacties bij GSLA te verrichten. Door dit “luiden van de klok” hebben eisers reputatieschade geleden, welke schade nog is vergroot doordat [gedaagde] bij zijn sollicitatiegesprek bij Lehman Brothers zijn beschuldiging dat eisers zich schuldig zouden hebben gemaakt aan het verrichten van onoorbare transacties heeft herhaald. Daarmee is gegeven dat de reputatie van eisers niet alleen binnen Fortis, maar ook daar buiten is geschaad. Hetgeen eisers nog meer hebben aangevoerd komt, voor zover relevant, hierna aan de orde.
Het verweer
[gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zijn verweer komt, voor zover van belang, hierna aan de orde.
De beoordeling
Gelet op de stellingen van partijen zal de rechtbank allereerst de vraag beantwoorden of [gedaagde] door “het luiden van de klok” onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld. Daarna zal worden bezien of [gedaagde] onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld door zijn handelwijze in het kader van zijn sollicitatie bij Lehman Brothers.
Het luiden van de klok
[eiser] en [eiser] voeren aan dat voordat [gedaagde] de melding over onoorbare transacties deed, hij reeds wegens disfunctioneren op de nominatie stond om te worden ontslagen (onder meer) vanwege negatieve uitlatingen die [gedaagde] in een kroeg op vrijdag 18 februari 2005 deed in aanwezigheid van andere GSLA-medewerkers. Naar aanleiding van deze negatieve uitlatingen is [gedaagde] op 22 februari 2005 geschorst door [eiser]. Op het moment dat [gedaagde] werd geschorst was [eiser] niet bekend met de melding die [gedaagde] in Brussel had gedaan. Die melding van [gedaagde] is volstrekt te kwader trouw. [gedaagde] kon ten eerste in redelijkheid niet tot het oordeel komen dat de transacties onoorbaar waren en ten tweede kon de drijfveer om de klok te luiden geen andere zijn dan de bij hem bestaande onvrede over zijn positie bij Fortis. [gedaagde] heeft veel te lichtvaardig de klok geluid. Indien hij om tekst en uitleg aan eisers had gevraagd, hadden zij hem snel uit de droom kunnen helpen, door hem te wijzen op fiscale adviezen die reeds waren ingewonnen. Als goed werknemer had [gedaagde] zijn twijfels over de geldigheid van de transacties eerst aan eisers moeten voorleggen. Slechts in het geval dat zijn meerderen niet in staat zouden zijn geweest om de kritiek van [gedaagde] adequaat te weerleggen, zou [gedaagde] over een legitieme reden beschikken om op een compliance medewerker van Fortis af te stappen, aldus steeds eisers. Eisers betogen dat de “financiële wereld” dacht en denkt dat er causaal verband bestaat tussen het compliance onderzoek dat op instigatie van [gedaagde] is gestart en het ontslag van eisers dat daarop is gevolgd.
De rechtbank stelt voorop dat eisers niet worden gevolgd in hun betoog dat [gedaagde] de klok niet had mogen luiden. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] niet eerst naar eisers is gegaan met zijn bedenkingen omtrent de transacties maakt op zichzelf niet dat [gedaagde] onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld. [gedaagde] heeft bij het plaatsen van zijn melding de namen van eisers niet genoemd. Ook in het “Incident/Analysis Report” van de hand van [betrokkene] komen de namen van eisers niet voor. Derhalve is door het enkele verrichten van de melding nog geen sprake van het toebrengen van onrechtmatige reputatieschade door [gedaagde] aan eisers. [gedaagde] heeft een melding geplaatst omtrent transacties waarover hij -naar hij stelt- zich zorgen maakte. Gesteld noch gebleken is dat de inhoud van de melding op zich onjuist is. [gedaagde] heeft transacties omschreven die daadwerkelijk plaatsvinden bij Fortis en Fortis heeft in de melding aanleiding gezien om (nader) onderzoek te doen naar de transacties. In dit licht bezien is het plaatsen van de melding op zichzelf -wat er verder ook zij van de algemene werkhouding van [gedaagde]- niet te kwalificeren als een onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens eisers. Voor zover eisers schade hebben geleden doordat zij na hun ontslag bij Fortis niet meteen een nieuwe dienstbetrekking elders hebben kunnen betrekken, geldt dat dit in een te ver verwijderd verband staat tot de door [gedaagde] geplaatste melding. Immers, het ontslag van eisers bij Fortis en het moment waarop dat is verleend valt [gedaagde] niet aan te rekenen. Dit is een beslissing van Fortis geweest.
Met betrekking tot hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent het volgen van het Interne Meldingssysteem Fortis geldt het volgende.
Eisers betogen dat [gedaagde] zich niet gehouden heeft aan het Interne Meldingssysteem Fortis. Juist uit deze regeling blijkt dat [gedaagde] in eerste instantie de kwestie onder de aandacht van het lijnmanagement had moeten brengen. De volgorde genoemd in de regeling is: lijnmanager, of -indien niet wenselijk- aan de naasthogere in de business, het métier of de entiteit, of de CEO. De medewerker kan het Intern Meldingssysteem van Fortis gebruiken als hij meent dat zijn eerdere melding niet naar behoren is behandeld, als de hierarchie zelf deel uitmaakt van het probleem, of als er een ander redelijk bezwaar bestaat tegen het volgen van de primaire route. In dat geval kan de medewerker de kwestie onder de aandacht brengen van de compliance officer van zijn business, métier of entiteit, of indien de medewerker zich liever niet tot de compliance officer van zijn business, métier of entiteit wendt, de compliance officer van Fortis. Op grond van deze regeling had [gedaagde] derhalve zijn grief direct aan eisers moeten voorleggen. Het argument van [gedaagde] dat hij zulks heeft nagelaten omdat eisers meeprofiteerden van de transacties, deugt niet. Iedereen binnen GSLA profiteerde immers van iedere transactie mee, aangezien met de winst van GSLA de bonussen werden uitbetaald. Bovendien had het op de weg van [gedaagde] gelegen om indien hij eisers had willen passeren naar de functioneel meerdere van eisers te stappen. Dat zijn de managers van Information Bank, waar GSLA deel van uitmaakt. Dit management werd gevormd door de heren [betrokkene] en [betrokkene]. [betrokkene] en [betrokkene] waren niet gerechtigd tot de bonuspool en genoten dus geen euro voordeel door het verrichten van de transacties, hetgeen bij [gedaagde] bekend was. Op grond van de meldingsprocedure had [gedaagde] zich vervolgens moeten melden bij de Compliance medewerker van de Information Bank, de heer [betrokkene]. [gedaagde] heeft zich echter gericht tot [betrokkene], van Fortis Bank België SA, nota bene een andere vennootschap die deel uitmaakt van het Fortis concern, waarschijnlijk omdat [gedaagde] wist dat er discussies waren tussen Fortis Nederland en België over de wijze waarop GSLA binnen Fortis was gepositioneerd en de hoogte van de beloning van alle GSLA-medewerkers. Daarbij gaat [gedaagde] voorbij aan elke procedure en logische wijze van rapporteren, aldus steeds eisers.
[gedaagde] voert hiertegen aan dat hij geheel in overeenstemming met het Intern meldingssysteem Fortis een melding heeft gedaan aan de COO van de bank in Brussel. Bij het luiden van de klok heeft [gedaagde] nimmer de naam van [eiser] of [eiser] genoemd. Doordat de directe managers van [gedaagde] (eisers) deel uitmaakten van de misstand die hij aan de kaak wilde stellen en de compliance officer van het Fortis filiaal te Amsterdam ([betrokkene]) voormalig directeur is van de afdeling waarover [gedaagde] een misstand naar voren wilde brengen, was het niet wenselijk dat [gedaagde] eerst naar zijn lijnmanager of de desbetreffende compliance officer zou toestappen. [gedaagde] heeft ervoor gekozen informatie in te winnen bij iemand die hoger in de hiërarchie werkzaam was bij Fortis omtrent de door hem te volgen stappen. Bovendien viel GSLA per 1 januari 2005 onder Merchant Banking en niet meer onder Information Banking. [betrokkene] was dan ook formeel niet meer de compliance officer van GSLA, dit was [betrokkene] [betrokkene], waar [gedaagde] zijn misstand uiteindelijk ook naar voren heeft gebracht, aldus steeds [gedaagde].
De rechtbank stelt voorop dat het Intern Meldingssysteem ten tijde van het plaatsen van de melding door [gedaagde] nog niet in werking was getreden en pas ná zijn melding daarop van toepassing is verklaard. Voorzover [gedaagde] de in die regeling aangegeven procedure niet heeft gevolgd valt hem daarvan reeds hierom geen verwijt te maken. Voorts blijkt uit de wederzijdse stellingen van partijen dat in de directe hiërarchische keten waarin [gedaagde] zich bevond iedereen meeprofiteerde, ofwel in het verleden had meegeprofiteerd, van de transacties die [gedaagde] ter discussie heeft gesteld dan wel daarvoor (mede) verantwoordelijk was geweest. Onder deze omstandigheden kan, wat er verder ook zij van het Intern Meldingssysteem, [gedaagde] niet worden aangerekend dat hij niet naar zijn direct meerdere is gegaan, maar naar [betrokkene] die op zijn beurt [betrokkene] heeft ingelicht. Derhalve doet het er niet toe dat [gedaagde] niet naar [betrokkene] en/of [betrokkene] is gegaan; [gedaagde] heeft via [betrokkene] [betrokkene] ingelicht en vervolgens [betrokkene]. Dat [gedaagde] zich niet heeft gewend tot [betrokkene] is hem evenmin aan te rekenen reeds omdat vaststaat dat [betrokkene] in zijn functie van hoofd Compliance Information Banking zelf meeging om bij klanten uit te leggen dat de transacties geldig en zonder risico waren, zodat [betrokkene] in het kader van de melding door [gedaagde] kon worden beschouwd als niet onbevooroordeeld. Een en ander leidt tot de conclusie dat ook de wijze waarop [gedaagde] de melding heeft gedaan, niet als onrechtmatige daad valt aan te merken.
Sollicitatie bij Lehman Brothers
[eiser] en [eiser] betogen dat [gedaagde], in een sollicitatiegesprek bij Lehman Brothers heeft aangegeven dat eisers zich schuldig gemaakt zouden hebben aan het verrichten van onoorbare transacties. Daarmee is gegeven dat de reputatie van eisers niet alleen binnen Fortis, maar ook daar buiten is geschaad. Lehman Brothers is een belangrijke speler in de financiële wereld met veel contacten. Bij Lehman Brothers weet men dat eisers de geestelijk vaders zijn van de transacties die, naar aanleiding van de melding van [gedaagde], door de afdeling Compliance van Fortis zijn onderzocht. De relatie tussen het verrichten van onoorbare transacties en de naam van eisers is dan ook snel gelegd, waardoor de reputatie van eisers is beschadigd, aldus steeds eisers.
[gedaagde] stelt dat hij op geen enkel moment aan Lehman Brothers of een andere derde heeft aangegeven dat [eiser] en [eiser] zich schuldig zouden hebben gemaakt aan het verrichten van onoorbare transacties. Dit wordt dan ook uitdrukkelijk door hem betwist.
De rechtbank is van oordeel dat nu onbetwist vaststaat dat Lehman Brothers van de door Fortis verrichte transacties kennis droeg en eveneens op de hoogte was van de omstandigheid dat eisers als “geestelijke vaders” van de ter discussie gestelde transacties waren te beschouwen, door de enkele omstandigheid dat [gedaagde] deze transacties ter discussie heeft gesteld en in de sollicitatieprocedure daarvan melding heeft gemaakt -hetgeen [gedaagde] overigens betwist-, van reputatieschade van eisers nog geen sprake is. Een en ander geldt te meer daar uit het compliance onderzoek naar voren is gekomen dat de transacties wel oorbaar waren, dat de transacties voorafgaand aan de melding door [gedaagde] reeds zeven jaar plaats vonden en dat Fortis ook na het ontslag van alle bij dit geding betrokken partijen is voortgegaan met het verrichten van deze transacties. En bovendien is in de ontslagbeschikkingen van eisers nadrukkelijk door de kantonrechter overwogen dat het ontslag van eisers bij Fortis en het moment waarop het is verleend aan Fortis valt toe te rekenen. Aldus vormt ook hetgeen eisers hieromtrent naar voren hebben gebracht geen grond om aansprakelijkheid voor [gedaagde] uit onrechtmatige daad aan te nemen.
Alle feiten en omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, is geen sprake van een onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens eisers. Bij deze stand van zaken wordt het bewijsaanbod van eisers als onvoldoende concreet dan wel niet ter zake dienend gepasseerd.
Nu eisers als de in het ongelijk gestelde partij zijn te beschouwen, zullen zij in proceskosten worden verwezen. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht 244,00
- salaris procureur 2.316,00 (4,0 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 2.560,00
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [eiser] en [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 2.560,00,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Uriot en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2007.?