Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 307919 / HA ZA 05-249
Vonnis van 24 januari 2007
in de zaak van
1. A,
wonende te,
2. B,
wonende te,
eisers,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. A.H. Beekhuizen.
Partijen zullen hierna A c.s. en C genoemd worden. Eiser sub 1 wordt afzonderlijk aangeduid met A.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de akte van A c.s., met bewijsstukken, waaronder de processen-verbaal van de ingevolge een beschikking van deze rechtbank van 21 april 2004 in een procedure tussen A en C onder nummer H.04-0183 op verzoek van A c.s. gehouden voorlopige getuigenverhoren (hierna: de voorlopige getuigenverhoren),
- de conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
- de conclusie van repliek, met bewijsstukken,
- de conclusie van dupliek.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
A c.s. heeft de opbrengst van de verkoop op 1 september 1999 van een deel zijn bedrijf belegd in een effectenportefeuille bij de Rabobank, met wie hij een adviesrelatie had.
A c.s. imiteerde ten aanzien van zijn beleggingen het beleid van de beleggingsclub “Option Gang” waarvan hij lid was, hetgeen inhield dat zeer speculatief werd belegd in opties en in risicovolle aandelen.
Begin 2000 heeft op het kantoor van C een intakegesprek plaatsgevonden tussen A namens A c.s. enerzijds en onder andere D namens C anderzijds.
Na dit intakegesprek zijn partijen op 13 april 2000 een schriftelijke, door A en C ondertekende vermogensbeheerovereenkomst (hierna: de vermogensbeheerovereenkomst) aangegaan waarbij A c.s. het beheer van zijn effectenportefeuille heeft opgedragen aan C. Deze overeenkomst bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
1. Strekking van de overeenkomst
1.1 Cliënt geeft hiermede opdracht aan C, en verleent C last en volmacht, om namens Cliënt en voor diens rekening en risico de volgende handelingen te verrichten en / of aan hem de volgende diensten te verlenen:
advies, beheer en administratie, waaronder begrepen belegging, van en met betrekking tot de in het aanhangsel gespecificeerde vermogensbestanddelen van Cliënt (...); bij de uitvoering van welke taak C geheel vrij is in het beleggingsbeleid, met bepaling evenwel dat (...) geen andere beleggingstransacties verricht mogen worden dan dewelke zijn omschreven op het hieraangehecht aanhangsel (Bijlage II). Het beleggingsresultaat zal gericht zijn op een zo goed mogelijk resultaat als bedoeld in Bijlage III.
1.2 Cliënt zal C bij ondertekening van deze overeenkomst een schriftelijke opgave verstrekken waarin de doelstellingen van Cliënt ter zake van het vermogensbeheer zijn omschreven (...) (Bijlage III). C zal deze doelstellingen in acht nemen bij het vermogensbeheer. (...)
8. Protest en reclame
8.1 Cliënt is verplicht alle door C (...) aan hem gezonden bevestigingen, dagafschriften, nota’s of andere opgaven terstond na ontvangst te controleren. Voorts dient Cliënt te controleren of door of namens hem, althans voor zijn rekening gegeven opdrachten juist en volledig zijn uitgevoerd, en geen bezwaar oproepen. Bij constatering van een onjuistheid of onvolledigheid, of van de uitvoering van een transactie die naar de mening van Cliënt niet past binnen zijn beleggingsdoelstellingen of waartegen hij anderszins bezwaren heeft, is Cliënt gehouden C daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen.
8.2 Indien Cliënt de inhoud van bevestigingen, dagafschriften, nota’s of andere opgaven in bovenbedoelde zin niet heeft betwist, respectievelijk zijn bezwaren tegen een transactie niet aan C heeft medegedeeld binnen vijf werkdagen nadat die stukken redelijkerwijs kunnen worden geacht worden Cliënt te hebben bereikt, wordt vermoed dat Cliënt met de verrichte transactie en het beleggingsbeleid instemt, behoudens door Cliënt te leveren tegenbewijs. (...)
10. Duur van de overeenkomst
Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. (...)
13. Risico’s
13.1 Het is Cliënt bekend dat aan de handel in opties, termijncontracten, en andere effecten, en aan beleggingen in het algemeen risico’s kleven. Hij aanvaardt die risico’s ook jegens C en verklaart dat hij die risico’s kan dragen, onafhankelijk van de grootte van het bij deze overeenkomst aan C in beheer gegeven (...) vermogen (...)
16. Aansprakelijkheid
16.1 C zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. C zal niet aansprakelijk zijn voor eventueel negatief rendement, waardevermindering en / of door Cliënt geleden verliezen, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat deze rechtstreeks gevolg zijn van opzet of grove nalatigheid van C bij de uitvoering van deze overeenkomst. (...)
19. Documentatie
Cliënt bevestigt dat hij een exemplaar heeft ontvangen van het Officieel Bericht met bijlagen (...) van de AEX-Optiebeurs en/of FTA (bijlage V), al naar gelang toepasselijk, en dat hij zich van de daarin beschreven rechten, plichten en risico’s bewust is en deze aanvaardt.
In het door A ondertekende aanhangsel als bedoeld in artikel 1.1 van de vermogensbeheerovereenkomst staat - voor zover van belang - vermeld dat beleggingstransacties zijn toegestaan ten aanzien van alle typen aandelen en opties (calls en puts).
De door A ondertekende bijlage III als bedoeld in artikel 1.2 van de vermogensbeheerovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
Bij het beleggingsbeleid geldt de volgende doelstelling:
gericht op het realiseren van optimale vermogensgroei, en niet zozeer op het genereren van inkomen.
(...)
D was namens C belast met het accountmanagement van het door A c.s. bij haar in beheer gegeven vermogen.
Per 31 mei 2000 bedroeg de waarde van de effectenportefeuille (gecorrigeerd voor stortingen en onttrekkingen) € 351.560,59. In mei 2002 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden over het gevoerde beleggingsbeleid. De waarde van de effectenportefeuille was op dat moment geslonken tot ongeveer € 100.000,-. Tijdens dat gesprek is tussen partijen afgesproken dat het beleid ongewijzigd zou worden voortgezet. Op 31 december 2003 was de waarde van de effectenportefeuille verder geslonken tot € 42.436,20.
Bij brief van 19 januari 2004 heeft A c.s. de vermogensbeheerovereenkomst opgezegd. De vermogensbeheerovereenkomst is vervolgens per 20 januari 2004 beëindigd.
De vordering
A c.s. vordert – verkort weergegeven - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, C te veroordelen tot betaling aan A c.s. van:
A. primair een bedrag van € 291.641,66;
subsidiair een bedrag van € 238.355,24;
meer subsidiair een bedrag van € 160.836,13;
meer meer subsidiair een bedrag van € 76.911,00;
nog meer subsidiair een bedrag van € 61.697,00;
meest subsidiair een bedrag van € 28.125,11;
althans een in redelijke justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;
steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2004;
B. buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten, althans het rapport Voorwerk II, althans in elk geval de gemaakte expertisekosten.
A c.s. legt aan zijn vordering – samengevat – het volgende ten grondslag.
C had op grond van de bijzondere zorgplicht de verplichting die op haar als professionele vermogensbeheerder rustte, een deugdelijk cliëntenprofiel van A c.s. moeten opstellen. Dit heeft zij niet gedaan, zodat zij in strijd met het bepaalde in de artikelen 28 lid 2 tot en met 4 NR 1999 en 28 leden 2 tot en met 4 NRg 2002 heeft gehandeld.
C heeft in strijd met het deugdelijke cliëntenprofiel dat zij had moeten opmaken een beleggingsbeleid gevoerd waarbij het vermogen van A c.s. volledig in aandelen en opties is belegd. A c.s. wijst erop dat hij nauwelijks ervaring had op het gebied van beleggen. Hij kon de risico’s van het uiteindelijk uitgezette beleggingsbeleid niet overzien en heeft bij de keuze voor de in de overeenkomst opgenomen beleggingsdoelstelling ook nooit bedoeld dat hij de risico’s wilde lopen die aan het door C gevoerde beleggingsbeleid waren verbonden. Als zou zijn belegd volgens het aangewezen neutrale of gematigd offensieve profiel zou de waarde van de portefeuille aan het einde van de vermogensbeheerrelatie hoger zijn geweest dan thans het geval is geweest.
C heeft A c.s. bij aanvang, maar ook tijdens de looptijd van de vermogensbeheerovereenkomst onvoldoende gewezen op de specifieke grote risico’s die waren verbonden aan de door haar gekozen beleggingsstrategie. C heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 24 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 en artikel 33 in Pro verbinding met bijlage 7 NR 1999.
Bovendien heeft C in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken bestaande geschreven putopties niet gesloten en nieuwe (deels ongedekte) putopties geschreven.
C heeft voorts, hoewel dat A c.s. uitdrukkelijk en herhaaldelijk zijn zorgen omtrent de waardedaling van de portefeuille heeft geuit, ten onrechte niet ervoor gekozen de risicovolle beleggingsstrategie te wijzigen toen de macro-economische vooruitzichten eind 2000 steeds verder verslechterden.
C is echter blijven speculeren op een stijgende beurs, en heeft daarbij gebruik gemaakt van debetstanden. Tussen partijen is echter nooit overeengekomen dat C mocht gebruik maken van debetstanden.
Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat voor 100% in aandelen en opties mocht worden belegd, moet de conclusie zijn dat C het vermogen niet heeft beheerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogenbeheerder mocht worden verwacht door te beleggen in aandelen van slechte kwaliteit en in risicovolle optieposities. C heeft gemiddeld 50,36% van de portefeuille in ICT-aandelen belegd, waar dat niet meer dan 25-30% had mogen zijn. Het betrof daarbij jonge bedrijven zonder bekende track record. Tegen een aantal van deze bedrijven liepen in de VS bovendien class actions wegens misleiding van beleggers. Ook zijn bedrijven die in grote financiële problemen verkeerden, zoals Redback Networks en Landis, door C in de portefeuille gehouden. Er was dus niet belegd in aandelen van goede kwaliteit.
De beleggingen in ICT-aandelen hebben uiteindelijk zeer grote verliezen opgeleverd. Op basis van de toonaangevende MSCI World Index had A c.s. bij een belegging in 100% aandelen na afloop van de vermogensbeheerovereenkomst een vermogen van € 203.272,33 mogen verwachten, hetgeen € 160.836,13 hoger is dan de uiteindelijke waarde van de portefeuille van A c.s. van € 42.436,20. Ook indien, zoals volgt uit een door C in het geding gebrachte checklist beleggingsbeleid, 50% van de portefeuille AEX-gerelateerd zou worden belegd en 50% vrij, zou de portefeuille op 31 december 2003 toch nog € 138.339,09 waard zijn, in plaats van het zojuist genoemde bedrag van € 42.436,20.
Ook hieruit volgt dat C de effectenportefeuille niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogenbeheerder heeft beheerd.
Verder stelt A c.s. dat C zich schuldig heeft gemaakt aan provisiejagen (churning) door een overmatig groot aantal transacties uit te voeren, waarmee een bedrag van in totaal € 38.536,67 aan kosten was gemoeid, hetgeen op jaarbasis gemiddeld 9,5% van het gemiddeld belegd vermogen was. C had een behoudender beleid moeten voeren, met een evenredige vermindering van het aantal transacties.
Voor zover C zich beroept op de artikelen 8 en 16 van de vermogensbeheerovereenkomst, doet A c.s. een beroep op vernietiging van deze artikelen die als algemene voorwaarden moeten worden aangemerkt en bovendien als grijze of zwarte lijst-bepalingen moeten worden gekwalificeerd.
A c.s. berekent – kort gezegd – de door haar gevorderde schade door het uiteindelijke vermogen te vergelijken met de situatie dat C het vermogen wel als redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogenbeheerder zou hebben beheerd, met inachtneming van het juiste cliëntenprofiel.
A c.s. doet voor wat het causaal verband betreft een beroep op de omkeringsregel.
Het verweer
C bestrijdt de vorderingen van A c.s. en voert het volgende aan.
Zij heeft voldaan aan alle regelgeving met betrekking tot het opstellen van een cliëntenprofiel. Bij het intakegesprek zijn de wensen en doelstellingen van A c.s aan de orde gekomen. A c.s. heeft aangegeven dat hij optimale vermogensgroei nastreefde, een rendementsverwachting had van 15%, een hoog risicoprofiel had en een offensief beleggingsbeleid wenste. Bij het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst heeft A c.s. bewust voor de meest risicovolle mogelijkheid gekozen (optimale vermogensgroei). A c.s. wist dat bij een bovengemiddelde rendementswens ook een bovengemiddeld risico hoorde. C heeft de overeenkomst vervolgens uitgevoerd overeenkomstig genoemd cliëntenprofiel. Op haar rustte geen bijzondere gekwalificeerde zorgplicht.
Het is een feit van algemene bekendheid dat aan beleggen grote risico’s kleven. A c.s. is daarover bovendien uitdrukkelijk geïnformeerd door C. Voorts had A praktijkervaring met een beleggingsclub die zeer speculatief belegde.
Bij het intakegesprek is niet afgesproken dat alle geschreven putopties zouden worden gesloten. D heeft slechts voorgesteld de zeer aanzienlijke marginverplichting waarvan toen sprake was, te verminderen, hetgeen ook is gebeurd. C wijst er verder op dat het schrijven van putopties een uitdrukkelijk overeengekomen categorie in de vermogensbeheerovereenkomst was.
De (economische) ontwikkelingen en de daaropvolgende neergaande koersbewegingen waren niet te voorzien. Voorts kan een vermogens beheerder niet eigenmachtig het beleggingsbeleid wijzigen. A c.s. heeft in de veelvuldige contacten met C de opdracht en het profiel niet gewijzigd, maar juist bevestigd.
De vergelijking met de MSCI World Index is niet relevant omdat tussen partijen geen benchmark was overeengekomen. De enkele omstandigheid dat een aandeel in koers daalt, maakt nog niet dat het van slechte kwaliteit is. De door A c.s. gewraakte aandelen werden destijds als een solide belegging gezien. C was vrij in de keuze van de aandelen. Ook het verwijt dat te veel in ICT-aandelen is belegd is niet juist. ICT omvat meerdere sectoren. De spreiding in de portefeuille was niet onvoldoende, gelet op de destijds geldende inzichten, het risicoprofiel en de beleggingsdoelstelling.
Er bestaat geen enkel aanknopingpunt voor de juistheid van de stelling van A c.s. dat C transacties heeft uitgevoerd slechts ter bevoordeling van haarzelf. De gemiddelde provisiekosten waren gemiddeld ongeveer 6,5% per jaar. Dit was, gelet op het streven naar een bovengemiddeld resultaat, niet onredelijk.
Subsidiair stelt C dat A c.s. haar décharge heeft verleend door niet eerder te klagen, hoewel hij hiertoe op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro en artikel 8 van Pro de vermogensbeheerovereenkomst wel was gehouden. Zij beroept zich voorts op het in artikel 16 van Pro de vermogensbeheerovereenkomst opgenomen exoneratiebeding.
Verder ontbreekt het causaal verband tussen de verweten gedragingen en de geleden verliezen. Voor toepassing van de omkeringsregel bestaat, anders dan A c.s. meent, geen aanleiding.
Voorts is sprake van eigen schuld van A c.s., nu hij onvoldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de schade.
Tenslotte stelt C dat de schadeberekeningen van A c.s. ondeugdelijk zijn.
De beoordeling
aansprakelijkheid
algemeen
A c.s. verwijt C allereerst, kort samengevat, dat zij heeft verzuimd vóór het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst een deugdelijk cliëntenprofiel van A c.s. op te maken en dat, mede hierdoor, niet een met een deugdelijk cliëntenprofiel overeenstemmende beleggingsdoelstelling in de vervolgens tot stand gekomen vermogensbeheerovereenkomst is opgenomen. Dit heeft weer tot gevolg gehad, zo luidt het verwijt van A c.s. verder, dat C met betrekking tot het door A c.s. aan haar toevertrouwde vermogen een onjuist beleggingsbeleid heeft gevoerd. Voorts luidt het verwijt van A c.s. dat C ook bij de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst de nodige fouten heeft gemaakt. Dit alles heeft tot aanzienlijke en onnodige verliezen geleid op de met dit vermogen door C gedane beleggingen, voor welke verliezen C aansprakelijk is.
Genoemde verwijten zullen in het navolgende achtereenvolgend worden besproken, waarbij als maatstaf voor de beoordeling van de aan C verweten gedragingen zal worden gehanteerd, dat van C mocht worden verwacht dat zij bij de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst zou handelen als een goed huisvader of, anders gezegd, zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mocht worden verwacht.
Bij de beoordeling van de door A c.s. een C gemaakte verwijten zal voorts worden betrokken de inhoud van de door de getuigen D, E en A in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, zoals hierna weergegeven.
D heeft als getuige, voor zover van belang, als volgt verklaard:
Begin 2000 heeft er een intakegesprek plaatsgevonden op het kantoor van C. (...)
A zat ten tijde van het intakegesprek met zijn portefeuille bij de Rabobank. Volgens mij had de Rabobank een adviesrelatie met A en was de totale portefeuille tot stand gekomen in overleg tussen A en de Rabobank. A maakte deel uit van een beleggingsclub, genaamd de “Option Gang”.
Bij de intake heb ik met A diens portefeuille doorgenomen. Het waren drie of vier A4-tjes waarop behoorlijk risicovolle posities vermeld stonden: optie posities (gekochte calls en geschreven puts) en risicovolle aandelen (onder andere in de technologie, Versatel onder andere) De margin, dat is de borgstelling die een bank vraagt ten einde puts te kunnen schrijven, was ongeveer net zo groot als de totale waarde van de portefeuille. Zo risicovol was het dus.
Toen ik de portefeuille zag, zei ik tegen A dat hij op mij de indruk maakte van een risicovolle belegger. A beaamde dit. Ik heb hem op het intakegesprek gevraagd wat zijn horizon was. (...) A gaf op een horizon te hebben van 12 jaar. (...) Hij gaf op een rendement te willen van meer dan 15 % of van 12 % tot 15 %, dus hij wilde zitten in de hoogste of in de een na hoogste categorie.
A heeft bij de intake aangegeven dat hij wilde dat wij op dezelfde manier doorgingen met beleggen als hij zelf tot dusver had gedaan. Ik heb gezegd dat ik niet zodanig risicovol wilde beleggen als hij. Ik heb voorgesteld de margin verplichting te verminderen door de geschreven puts (de meest risicovolle beleggingen) terug te kopen en daarmee die posities te sluiten. A ging daarmee akkoord.
De reden dat hij zijn geld bij A &Van Oostveen wilde onderbrengen is in het gesprek niet expliciet aan de orde gekomen. Volgens mij kwam hij naar ons omdat hij dacht dat wij het nog beter zouden kunnen doen dan (...) hij. (...)
Ik heb hem niet gevraagd wat hij na die periode van 12 jaar met zijn geld van plan was.
A gaf zijn geld in beheer. Zoals ik al heb verteld, heb ik de risicovolle posities gesloten. (...) Ik belegde, conform A’s wens, vrij risicovol (...) Zijn portefeuille zakte meer dan gemiddeld omdat deze zo risicovol was. (...)
Ja, hij ventileerde zijn zorgen naar aanleiding van de waarde vermindering van zijn portefeuille wel. Hij was het echter ook met mij eens dat wij het beleggingsbeleid niet moesten veranderen. (...) Na zo’n gesprek gaf hij aan vertrouwen in de toekomst te hebben. Ik had dat ook. (...) Ik heb A bij de tussentijdse contacten niet gewezen op het feit dat zijn portefeuille risico’s droeg. (...)
Wat is besproken bij de intake, is vastgelegd in een beleggingsprofiel. (...) Bij de intake is niet expliciet over A’s leeftijd gesproken. Ik schatte hem begin 50. (...)
Er is naar aanleiding van contact met A een checklist beleggingsbeleid opgesteld. (...) Op zo’n checklist staan vermeld: de beleggingshorizon, of het beleggen voor groei van vermogen of als inkomen is bedoeld, het risicoprofiel(...)
Op vragen van mr. F antwoord ik dat ik (...) op het intakegesprek niet veel tijd heb hoeven besteden aan uitleg over wat bijvoorbeeld long en short calls en puts zijn. A zat in die beleggingsclub en wist wat het inhield. Ik heb hem wel voorgehouden de aan de geschreven putopties verbonden risico’s. (...)
De heer E en A zijn samen eenmaal samen bij mij op kantoor geweest. E had ook vermogen bij ons in beheer. We hebben gepraat over de beide portefeuilles. De conclusie van het gesprek was dat we zouden doorgaan op de ingeslagen weg. (...)
Ik denk niet dat de(...) checklist aan A is voorgehouden. (...)
E heeft voorts als getuige als volgt verklaard, voor zover van belang:
Ik heb ook geld in beheer gegeven bij C (...) Ik ben eenmaal met A op het kantoor van C geweest en heb daar met D gesproken. (...) Dit gesprek vond plaats in mei 2002 (...) of 2001(...). A had het initiatief tot het gesprek genomen. De portefeuilles van mij en A daalden snel. A en ik wilden daarover praten. Wij waren van mening dat het beleggingsbeleid bijgesteld moest worden. D stelde ons op de bekende manier (ik was al meermalen telefonisch op deze manier door hem gerust gesteld) gerust. Hij zei: laat maar gaan, alles komt weer goed. Na aanleiding van het gesprek zijn onze portefeuilles een klein beetje bijgesteld. (...) Er zou minder risicovol belegd worden. A en ik wilden echter dat er nog minder risicovol belegd werd. (...) Er heeft tijdens het gesprek wel iets van een discussie tussen D en ons plaatsgevonden. Maar D is een makkelijke prater. (...) Op een bepaalde manier was ik wel gerustgesteld toen ik wegging. Ik had vertrouwen in D.
A tenslotte heeft als getuige, voor zover van belang, als volgt verklaard:
Van november 1999 (...) tot april 2000 (...) heb ik mijn vermogen zelf beheerd. (...) De reden dat ik naar C ging, was een bij mij langzaam doordringend besef dat ik gevaarlijk met mijn geld bezig was. Ik was lid van een beleggingsclubje genaamd de Option Gang. (...) Het beheer van mijn eigen vermogen begon mij te beangstigen omdat ik niet ter zake kundig was. Ik heb dit bij de intake aan D verteld. Mijn geld was belegd in aandelen en opties. (...)
D vond mijn portefeuille te risicovol, met name hoe er in opties was belegd. Hij zei dat ze dat bij C heel anders deden, te weten met meer ingebouwde veiligheid. Ik vond dat fijn. (...)
Ik kan me niet herinneren dat er bij de intake een lijst aan de orde is geweest die ter plaatse werd ingevuld. Wel kwam aan de orde de doelstelling van het in beheer geven van mijn geld. Die doelstelling was een bovengemiddelde vermogensgroei realiseren. De beleggingstermijn, de horizon, was ongeveer 12 jaar. (...) We hebben afgesproken dat er bepaalde optieposities gesloten zouden worden. Verder heb ik ingestemd met het gebruik van opties op de wijze als D had geschetst. (...)
D was altijd positief en optimistisch. Toen de Nasdaq al zeer behoorlijk was gedaald, beweerde hij dat het juist een prima moment was om in bepaalde fondsen te stappen. Hij zei dat hij de Nasdaq als zijn broekzak kende. Dat was dus weer een positief verhaal. U vraagt mij of D mij op de risico’s heeft gewezen. Het antwoord is dat ik wist dat als je een bovengemiddeld rendement nastreeft, ook een bovengemiddeld risico loopt. Ik kan me niet herinneren dat hij expliciet heeft gewezen op de risico’s die gelopen werden. (...)
In mei 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van C waarbij aanwezig waren E en ik en D. Ik had het initiatief genomen omdat ik me zorgen maakte. Er was van mijn portefeuille nog maar € 100.000,- over. E, die ook D als beheerder had en zich zorgen maakte over zijn portefeuille, en ik wilde met D praten over het gevoerde en te voeren beleid, met name het laatste. (...) Aan het einde van het gesprek waren E en ik zoals gewoonlijk weer volledig door D gerustgesteld. D had zoveel signalen bereikt dat het dal nu echt was bereikt. Het zou nu echt beter gaan. Strekking van D’s betoog was dat ze er bij C vanuit gingen dat het zonde was om nu een veilige haven te zoeken terwijl het diepste dal inmiddels was bereikt. (...)
Na het intakegesprek heb ik de vermogensbeheerovereenkomst getekend. Deze werd per post aan mij opgestuurd.
Bij het intakegesprek heb ik verteld hoe mijn financiële positie in elkaar zat (...): ik had de helft van mijn vermogen aan C in beheer gegeven. De andere helft zat nog in mijn bedrijf. (...)
cliëntenprofiel – beleggingsdoelstelling – beleggingsbeleid
Allereerst zal aan de orde komen het verwijt van A c.s. dat C hebben verzuimd vóór het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst een adequaat cliëntenprofiel van A c.s. op te stellen en dat mede hierdoor niet een met een deugdelijk cliëntenprofiel overeenstemmende beleggingsdoelstelling in de vervolgens tot stand gekomen vermogensbeheerovereenkomst is opgenomen en dat C in het verlengde hiervan tot een onjuist beleggingsbeleid is gekomen.
In dit verband wordt in de eerste plaats voorop gesteld dat op C de verplichting rustte vóór de totstandkoming van de vermogensbeheerovereenkomst – ter voldoening aan het zogenoemde know your customer-beginsel en naar voortvloeit uit het begin 2000 reeds geldende artikel 28 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 – in het belang van A c.s. informatie in te winnen omtrent zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstellingen, een en ander voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van door C als vermogensbeheerder te verrichten diensten.
Voorts wordt voorop gesteld dat het in het onderhavige geval gaat om een tussen partijen tot stand gekomen vermogensbeheerovereenkomst, waarbij C de vrije hand is gelaten bij de uitvoering van het vermogensbeheer. Dit betekent dat de in vorige alinea genoemde onderzoeksplicht meebrengt, méér dan in het geval waarin de cliënt zelf nog enige actieve rol vervult bij het nemen van de beleggingsbeslissingen, dat op een vermogensbeheerder als C de verplichting rust een grondig onderzoek te doen naar het profiel van de desbetreffende cliënt en diens beleggingsdoelstellingen, en actief alle relevante informatie op te vragen, waarbij hij niet zal kunnen volstaan met het afgaan op indrukken en (impliciete) aannames. De vermogensbeheerder zal zich immers aan de hand van dit cliëntenprofiel en de daarmee samenhangende beleggingsdoelstellingen een duidelijk beeld moeten vormen van de grenzen van waarbinnen hij, met inachtneming van een aan de hand van dit cliëntenprofiel en deze beleggingsdoelstellingen opgemaakt portefeuilleprofiel, zelfstandig zijn beleggingsbeleid zal kunnen voeren.
Ten slotte wordt voorop gesteld dat een vermogensbeheerder als C in het kader van de op hem rustende zorgplicht zijn cliënt zal dienen te informeren over en waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de door zijn cliënt gewenste beleggingsdoelstellingen, in het bijzonder als deze doelstellingen leiden tot het doen van risicovolle beleggingen, althans zal hij zich ervan dienen te vergewissen of zijn cliënt zich van deze risico’s voldoende bewust is.
Vaststaat dat, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, een intakegesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden, waarbij namens A c.s. A en namens C onder meer D aanwezig is geweest.
Op het punt van de inhoud van dit intakegesprek en de tijdens dit gesprek tussen partijen gemaakte afspraken volgt uit de hiervoor onder 5.2.1. en 5.2.3. aangehaalde getuigenverklaringen van D en A, in onderling verband en samenhang beschouwd, allereerst dat het door A tot aan de totstandkoming van de vermogensbeheerovereenkomst gevoerde beleggingsbeleid risicovol was, waarvan hij zich ook bewust was, en dat zijn toenmalige portefeuille enerzijds uit gekochte callopties en geschreven putopties bestond, en anderzijds uit risicovolle aandelen, waaronder in het bijzonder ICT-aandelen. Voorts blijkt uit deze getuigenverklaringen dat A als beleggingsdoelstelling aan D heeft meegedeeld het behalen van een bovengemiddeld rendement – welke doelstelling in de onder 2.6. genoemde bijlage III is schriftelijk is verwoord als “gericht op het realiseren van optimale vermogensgroei, en niet zozeer op het genereren van inkomen” – en dat hij, naar hij verder als getuige heeft verklaard, besefte dat bij het behalen van een dergelijk bovengemiddeld rendement ook een bovengemiddeld hoog risico wordt gelopen. Uit genoemde getuigenverhoren volgt verder dat D de toenmalige samenstelling van de portefeuille van A te risicovol van samenstelling achtte, dat hij niet zo risicovol wilde beleggen en dat hij in verband hiermee bij A erop heeft aangedrongen het risico te verminderen door de meest risicovolle beleggingen, te weten de geschreven putopties, te sluiten, waarmee A akkoord is gegaan. Tenslotte blijkt uit de getuigenverhoren dat D de leeftijd van A – terecht – schatte op begin 50 en dat A hem tijdens het intakegesprek te kennen heeft gegeven dat zijn beleggingshorizon ongeveer 12 jaar was.
Tussen partijen moet voorts als niet (voldoende) betwist als vaststaand worden aangenomen dat het door C gevoerde beleggingsbeleid als uitermate offensief valt aan te merken en dat dit bijgevolg gepaard ging met grote risico’s, die zich, gelet op het waardeverloop van de portefeuille van A c.s., ook hebben verwezenlijkt.
A c.s. voert in dit verband terecht aan dat de portefeuille uitsluitend was samengesteld uit aandelen en opties en dat de risico’s werden verzwaard door de grote nadruk die daarbij lag op eenzijdige beleggingen in de ICT-sector. Naar volgt uit – de door C niet betwiste – inhoud van de door A c.s. bij akte van 19 januari 2005 overgelegde productie 11, bestond de portefeuille van A c.s. tijdens de looptijd van de vermogensbeheerovereenkomst voor gemiddeld 50,36% uit ICT-aandelen en was dit percentage tegen het eind van de vermogensbeheerrelatie gestegen tot 65 à 70%, met op 31 maart 2003 zelfs een uitschieter naar 76,66%.
Naar C erkent, althans niet voldoende gemotiveerd betwist, werd het risico dat A c.s. met een dergelijk eenzijdig samengestelde portefeuille reeds liep, nog verder versterkt doordat deze voor een groot deel bestond uit aandelen in relatief jonge bedrijven, die zich nog niet hadden bewezen als solide beleggingen. Hoewel dit laatste nog niet zonder meer betekent dat dergelijke aandelen als kwalitatief slecht moeten worden aangemerkt, leidt een belegging in dit soort aandelen wel onmiskenbaar tot een belangrijke verhoging van het risico, in het onderhavige geval nog bovenop het risico dat reeds wordt gelopen doordat de portefeuille eenzijdig was samengesteld.
Daarnaast droeg het grote aandeel in – niet alleen gekochte callopties maar ook – geschreven putopties, in – opnieuw vooral – ICT-bedrijven nog verder bij aan het reeds risicovolle karakter van het door C gekozen beleggingsbeleid.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft C zich bij het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst onvoldoende verdiept in de omstandigheden en beleggingsdoelstellingen van A c.s. om op grond hiervan te mogen concluderen dat A c.s. de risico’s van een dergelijk uitermate offensief beleggingsbeleid kon overzien en dat zo’n beleggingsbeleid in de omstandigheden waarin A c.s. verkeerde, verantwoord was te achten.
Tijdens het intakegesprek is immers, naar ook volgt uit de lezing die D daarvan als getuige geeft, niet méér aan de orde gekomen dan:
a. de risicovolle samenstelling van de door A tot op dat moment gevoerde portefeuille;
b. de risico’s van geschreven putopties;
c. de hoge rendementswens van A c.s.;
d. zijn beleggingshorizon.
De hiervoor onder c. genoemde rendementswens van A c.s. is vervolgens schriftelijk vastgelegd in de onder 2.6. genoemde bijlage III, waarin de beleggingsdoelstelling wordt omschreven als “gericht op het realiseren van optimale vermogensgroei, en niet zozeer op het genereren van inkomen”.
Tijdens de intake is echter door C niet te berde gebracht voor welke doeleinden A c.s. het belegde vermogen voorbij de door A opgegeven beleggingshorizon van ongeveer 12 jaar nodig had, hoewel het vragen van informatie op dit punt zeker voor de hand had gelegen, in aanmerking genomen de door D tijdens intakegesprek geschatte leeftijd van A van begin 50 die overeenstemde met A’s precieze leeftijd van 53 jaar oud en de mededeling van A dat de andere helft van zijn vermogen, na de verkoop van een deel zijn bedrijf aan zijn zoon, nog in zijn bedrijf zat. Ook op het punt van de redenen die A c.s. had om zijn vermogen door C te laten beheren – volgens A heeft hij D tijdens het gesprek laten weten dat hij het risico van de door hem zelf gedane beleggingen te groot vond worden, terwijl volgens D deze redenen niet expliciet aan de orde zijn gekomen – heeft C op zijn minst genomen onvoldoende onderzoek naar deze redenen gedaan. In aanmerking genomen dat, naar volgt uit hetgeen onder 5.3.1. is overwogen, op een vermogensbeheerder als C in het kader van de op hem rustende onderzoeksplicht de verplichting rust een grondig onderzoek te doen naar het profiel van de desbetreffende cliënt en zijn beleggingsdoelstellingen en actief alle relevante informatie op te vragen, waarbij niet kan worden volstaan met het afgaan op indrukken en (impliciete) aannames, had C immers – zeker in de onderhavige situatie, waarin zij aan het haar opgedragen vermogensbeheer invulling wenste te geven door het uitermate offensieve beleggingsbeleid te voeren zoals hiervoor omschreven onder 5.3.3. – het stellen van vragen die betrekking hebben op de hiervoor genoemde onderwerpen, niet achterwege mogen laten en niet mogen volstaan met het aannemen van de afwachtende houding die haar medewerker D tijdens het intakegesprek heeft aangenomen.
Ook uit de risicovolle samenstelling van de tot dan toe door A gevoerde portefeuille en de wens van A c.s. om een bovengemiddeld rendement op het te beleggen vermogen te behalen, mocht C, zonder hiernaar expliciet te vragen, hetgeen zij echter heeft nagelaten, niet afleiden dat A c.s. bereid en in staat was de risico’s te lopen die inherent zijn aan het uitermate offensieve beleggingsbeleid zoals dit in het onderhavige geval door C is gevoerd.
Weliswaar wist A c.s. – naar hij ook zelf stelt – dat aan beleggen in algemene zin risico’s kleven en – naar A als getuige heeft verklaard – dat bij het bovengemiddelde beleggingsrendement dat hij nastreefde, ook bovengemiddelde risico’s wordt gelopen, maar dit maakt nog niet dat hem voldoende deskundigheid moet worden toegedacht om deze risico’s te kunnen overzien. Ook uit de omstandigheid dat A totdat hij het vermogensbeheer aan C opdroeg gedurende enige tijd volgens de werkwijze van de Option Gang zijn vermogen zelfstandig en risicovol had belegd, kan een dergelijke deskundigheid niet volgen. De terhandstelling van schriftelijke informatie van C over de risico’s van beleggen in het algemeen en die in opties in het bijzonder, maakt dit onder de gegeven omstandigheden niet anders. Dat in het hiervoor onder 2.5. genoemde aanhangsel staat vermeld dat beleggingstransacties zijn toegestaan ten aanzien van alle typen aandelen en opties, zowel calls en puts, maakt dit al evenmin anders, nu een dergelijke vermelding nog niet zonder meer meebrengt dat het C vrijstond het aan haar door A c.s. aan haar toevertrouwde vermogen eenzijdig in aandelen en opties in de door haar gekozen sectoren te beleggen op de wijze zoals zij dit heeft gedaan.
Tenslotte kan ook het betoog van C, dat het in reeds maart 2000, vóór het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst, duidelijk was dat een mondiale recessie was ingezet, zodat het voor A c.s. zeker duidelijk moet zijn geweest dat aan de handel in aandelen grote risico’s zijn verbonden, niet tot een ander oordeel leiden. De omstandigheid dat, zoals C stelt, dagelijks in de krant viel te lezen dat sprake was van een zeer aanzienlijke negatieve koersontwikkeling, had juist voor haar aanleiding moeten zijn om een meer behoudende beleggingsstrategie aan A c.s. voor te stellen. Onder deze omstandigheden had C eerst na zorgvuldig onderzoek mogen kiezen voor het offensieve beleggingsbeleid dat zij in het geval van A c.s. heeft gevoerd. Dat zij een dergelijk onderzoek heeft gedaan is niet gesteld of gebleken.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat C niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mocht worden verwacht – en mitsdien toerekenbaar tekort is geschoten in voor haar uit de vermogensbeheerovereenkomst voortvloeiende verplichtingen – door, zonder dat hieraan aan een deugdelijk cliëntenprofiel van A c.s. ten grondslag heeft gelegen en het door C gevoerde beleggingsbeleid werd gedragen door een in de vermogensbeheerovereenkomst opgenomen en met dit cliëntenprofiel overeenstemmende beleggingsdoelstelling, voor het beheer van het door A c.s. aan haar toevertrouwde vermogen, voor een beleggingsbeleid te kiezen dat meebracht dat dit vermogen te eenzijdig en te risicovol werd belegd, een en ander zoals hiervoor omschreven onder 5.3.3.
(verdere) uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst
Dit betekent dat thans ter beoordeling voorligt de vraag of C ook bij de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten in voor haar uit de hieruit voortvloeiende verplichtingen.
In dit verband wordt het volgende voorop gesteld. Voor zover de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst erin is gelegen dat C het door haar bepaalde beleggingsbeleid ook daadwerkelijk ten uitvoer heeft gebracht door het vermogen van A c.s. dienovereenkomstig te beleggen en dit beleid gedurende de looptijd van de vermogensbeheerovereenkomst – hoewel de portefeuille van A c.s. de zeer aanzienlijke waardedaling doormaakte – ook ongewijzigd heeft voortgezet, volgt uit hetgeen hierover onder 5.3. tot en met 5.3.5. is overwogen en beslist reeds dat C, door aan de overeenkomst aldus uitvoering te geven, heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mocht worden verwacht.
Dit betekent allereerst dat de door A c.s. te berde gebrachte verwijten, dat C voor wat betreft zowel aandelen als opties onvoldoende spreiding in de portefeuille heeft aangebracht en verhoudingsgewijs een te groot gedeelte van het aan haar toevertrouwde vermogen heeft belegd in aandelen in de ICT-sector en in – zoals A c.s. dit omschrijft – aandelen van slechte kwaliteit, want in bedrijven zonder bekende track record, geen afzonderlijke nadere bespreking behoeven.
Voorts ligt in hetgeen onder 5.4.1. is overwogen besloten dat A c.s. C terecht het verwijt heeft gemaakt dat zij heeft nagelaten in de loop van de vermogensbeheerrelatie tijdig de bakens te verzetten naar een meer behoudend beleggingsbeleid, opgaat, zodat C ook in zoverre toerekenbaar tekort is geschoten in voor haar uit de vermogensbeheerovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. De stelling van C dat A c.s. zelf krachtiger tegengas had moeten geven als hij het niet eens was met ongewijzigde voortzetting van het ingezette beleggingsbeleid, zal hierna onder 5.11. worden besproken in het kader van het door C naar voren gebrachte beroep op eigen schuld van A c.s.
De verwijten van A c.s., dat C – ondanks andersluidende afspraken – heeft nagelaten de bestaande geschreven putopties te sluiten en toch weer nieuwe putopties heeft geschreven, dat zij zich bij het beleggen van het vermogen van A c.s. schuldig heeft gemaakt aan provisiejagen (churning) en dat zij, hoewel hierover niets tussen partijen was afgesproken, bij het doen van beleggingen debetstanden op de rekeningen van A c.s. heeft laten ontstaan, zulen hierna onder 5.10.8. (kort) aan de orde komen.
décharge – rechtsverwerking – exoneratie
C betoogt allereerst dat A c.s. geen beroep kan doen op eventuele toerekenbare tekortkomingen van C, nu hij niet heeft geklaagd binnen de in artikel 8.2 van de vermogensbeheersovereenkomst genoemde klachttermijn of binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro, doch – integendeel – het gevoerde beleggingsbeleid heeft bevestigd, zodat A c.s. C in feite décharge heeft verleend.
Dit betoog gaat reeds op grond van het navolgende niet op. De klachttermijn van vijf werkdagen als bedoeld in artikel 8.2 van de vermogensbeheersovereenkomst kan, gelet op de redactie van dit artikel mede in samenhang bezien met het bepaalde in het direct hieraan voorafgaande artikel 8.1, slechts zien op klachten ten aanzien van de (cijfermatige) juistheid van afzonderlijke afschriften en transacties. Een redelijke uitleg van artikel 8.2 brengt derhalve mee dat dit artikel toepassing mist in een geval als het onderhavige, waarin de verwijten van de cliënt betrekking hebben op het door C gevoerde beleggingsbeleid in brede zin.
Ook gaat het beroep op artikel 6:89 BW Pro niet op. Naar volgt uit de verklaringen van de in voorlopige getuigenverhoor gehoorde getuigen D, E en A, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft A, toen hem bleek dat de waarde van zijn portefeuille in snel tempo daalde, herhaaldelijk – onder andere tijdens een door hem geëntameerd gesprek in mei 2002 – tegenover D (achteraf gezien terecht) zijn zorgen en ongenoegen geuit over het door C gevoerde beleggingsbeleid en aangedrongen op bijstelling van dit beleid. Dat deze gesprekken uiteindelijk – op aandringen van D – niet ertoe hebben geleid dat het ingezette beleggingsbeleid werd gewijzigd, maakt echter nog niet dat A c.s. C bij die gelegenheid décharge zou hebben verleend of dat hij niet kan worden geacht binnen bekwame termijn te hebben geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW Pro.
Voor zover in de stellingen van C een beroep ligt besloten op het in artikel 16.1 van de vermogensbeheerovereenkomst vervatte exoneratiebeding, moet worden geoordeeld dat dit beroep eveneens faalt.
Voorop wordt gesteld dat deze bepaling is opgenomen in een voorgedrukte schriftelijke overeenkomst die is bedoeld om te worden gebruikt in alle gevallen waarin cliënten van C een beleggingsovereenkomst van een bepaalde soort met C wensen aan te gaan, en waaraan alleen de specifieke gegevens en bijzonderheden van de desbetreffende cliënt handmatig worden toegevoegd. Nu het onderhavige exoneratiebeding niet valt aan te merken als een dergelijke handmatige toevoeging en evenmin kan worden beschouwd als een kernbeding als bedoeld in artikel 6:231 aanhef Pro en onder a BW, dient ervan te worden uitgegaan dat het hier gaat om een algemene voorwaarde als bedoeld in laatstgenoemd artikel.
Nu een exoneratiebeding als waarvan hier sprake is, gelet op het bepaalde in artikel 6:237 aanhef Pro en onder f BW, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, tot op door de gebruiker van dit beding te leveren tegenbewijs, en C geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien zij mochten komen vast te staan, tot het oordeel kunnen leiden dat dit tegenbewijs geleverd kan worden geacht, slaagt het beroep van A c.s. op vernietiging van dit beding.
schade
Het voorgaande brengt mee dat C in beginsel aansprakelijk voor de schade die A c.s. als gevolg van de hiervoor omschreven toerekenbare tekortkomingen van C heeft geleden.
schadeberekening – causaal verband – omkeringsregel
Hiermee komt de vraag aan de orde welke schade A c.s. als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van C in de op haar rusten contractuele verplichtingen heeft geleden.
Bij de berekening van de schade wordt tot uitgangspunt genomen de samenstelling van de portefeuille van A c.s. zoals deze van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogenbeheerder mocht worden verwacht en – in het verlengde daarvan – welk rendement in dat geval zou zijn behaald en wat het verschil zou zijn geweest tussen dit rendement en het in werkelijkheid behaalde (negatieve) rendement.
Gelet op dit uitgangspunt, en in aanmerking genomen dat C aan haar betwisting van het door A c.s. gestelde causaal tussen de door hem gevorderde schade en de – thans vaststaande – toerekenbare tekortkomingen van C niet méér ten grondslag heeft gelegd dan dat, gelet op de hoge rendementswens van A c.s., verliezen op het te belegde vermogen altijd zouden zijn opgetreden, zal worden voorbij gegaan aan deze betwisting.
Aan het beroep van A c.s. op de omkeringsregel wordt derhalve niet toegekomen, nu reeds met inachtneming van de hoofdregel van bewijsrecht, zoals vervat in artikel 150 Rv Pro, van het vereiste causaal verband kan worden uitgegaan.
Dit betekent dat thans tot de daadwerkelijke becijfering van de door A c.s. geleden schade zal worden overgegaan.
Voorop wordt gesteld dat A c.s. niet kan worden gevolgd in de aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegde schadeberekening. Hij heeft immers onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat hem bij het aangaan van de vermogensbeheersovereenkomst het gematigd offensieve beleid voor ogen heeft gestaan waarvan deze schadeberekening uitgaat en dat hij dit verder aan C voldoende duidelijk kenbaar heeft gemaakt. Veeleer volgt uit de door hem gedane uitlatingen tijdens het intakegesprek – waarin hij immers, naar volgt uit zijn eigen getuigenverklaring, aan D heeft meegedeeld dat zijn beleggingsdoelstelling was het behalen van een bovengemiddeld rendement, in welk verband hij ook heeft verklaard dat hij toen besefte dat bij het behalen van een dergelijk bovengemiddeld rendement ook een bovengemiddeld hoog risico wordt gelopen – en uit de uitdrukkelijk in de onder 2.6. genoemde bijlage III opgenomen beleggingsdoelstelling dat A c.s. een meer dan gematigd offensief beleggingsbeleid voor ogen stond, en dat hij de risico’s daarvan ook (tot op zekere hoogte) kon overzien.
Gelet hierop zal bij het bepalen van de schade worden uitgegaan van het offensieve beleggingsbeleid waarvan de berekeningsmethode die aan de subsidiaire vordering ten grondslag is gelegd, uitgaat, een en ander met inachtneming van de hierna te noemen uitgangspunten en aanpassingen daarvan.
C heeft de grondslagen van de bij de subsidiaire vordering behorende schadeberekening, zoals uitgewerkt in de dagvaarding, niet (gemotiveerd) betwist voor zover het gaat om de bij het offensieve beleggingsprofiel passende verdeling tussen vastgoed (5%), obligaties (35%) en aandelen (70%). De rechtbank zal deze verdeling dan ook eveneens aan haar eigen schadeberekening ten grondslag leggen.
Uitgaande genoemde percentages had derhalve van het door A c.s. aan C toevertrouwde vermogen van € 351.560,59, een bedrag van € 17.578,03 in vastgoed moeten worden belegd, een bedrag van € 87.890,15 in obligaties en een bedrag van € 246.092,41 in aandelen.
Ook heeft C de ingevolge de schadeberekening van A c.s. in de periode van mei 2000 tot en met december 2003 op beleggingen in vastgoed en in obligaties te behalen rendementen, van respectievelijk +58%, en +25,7%, niet betwist, zodat ook de rechtbank van deze rendementen zal uitgaan.
De rechtbank volgt A c.s. echter niet in zijn betoog dat het gedeelte van 70% dat ingevolge de hiervoor genoemde uitgangspunten in aandelen mocht worden belegd, ook geheel uit de door hem gestelde kwaliteitsaandelen had moeten bestaan, en derhalve niet ook voor een deel uit meer risicovolle ICT-aandelen. Naar A c.s. immers ook stelt, had een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogenbeheerder tot ongeveer 30% van het aan C toevertrouwde vermogen in ICT-aandelen mogen beleggen. In aanmerking genomen dat, gelet op het hiervoor onder 5.14.3. genoemde uitgangspunt, 70% van het vermogen in aandelen mocht worden belegd, betekent dit dat – afgerond – 40% van deze aandelenbelegging had mogen bestaan uit ICT-aandelen (= € 70.312,11, hetgeen neerkomt op 28% van de gehele te beleggen vermogen van € 351.560,59) en dat de overige 60% van deze belegging (= € 105.468,17) voldoende gespreid in andere (niet-ICT-)sectoren had moeten worden belegd.
Bij de berekening van de waardeontwikkeling van de aandelen over de periode van mei 2000 tot en met december 2003 zal voorts niet de MSCI-world index worden gevolgd, zoals A c.s. voorstaat, maar zal de AEX als maatstaf worden genomen, nu A c.s. als Nederlandse belegger redelijkerwijs in AEX-genoteerde aandelen zou hebben belegd. Met betrekking tot ICT-aandelen stelt A c.s. bij dagvaarding onweersproken, en toegelicht aan de hand van portefeuilleoverzichten, dat in deze sector belegde aandelen in de periode van mei 2000 tot en met december 2003 op de AEX 87,93% in waarde zijn gedaald. Ook de rechtbank zal derhalve hiervan uitgaan. Voorts stelt A c.s. bij repliek onweersproken dat de AEX in zijn geheel genomen in genoemde periode 46,3% is gedaald, zodat voor de belegging in aandelen in overige sectoren van een waardedaling met laatstgenoemd percentage zal worden uitgegaan.
Schematisch weergegeven leidt dit tot de volgende, van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogenbeheerder te verwachten, samenstelling van de beleggingsportefeuille:
belegging inleg (€) rendement resultaat (€)
vastgoed (5%) 17.578,03 + 25,70% 28.022,90
obligaties (25%) 87.890,15 + 58,42% 110.477,91
aandelen (70%) waarvan:
ICT (40%) 70.312,11 -/- 87,93% 8.486,67
AEX (60%) 105.468,17 -/- 46,30% 56.636,41
totaal 351.560,59 203.623,89
Dit alles leidt tot de slotsom dat de door A c.s. als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van C geleden schade dient te worden begroot op het hiervoor onder 5.11.5. genoemde eindresultaat van € 203.623,89, te verminderen met de daadwerkelijke stand van het vermogen per 31 december 2003 van € 42.436,20, per saldo resulterend in € 161.187,69.
De vordering is dan ook toewijsbaar tot laatstegnoemd bedrag, te vermeerderen met de onweersproken wettelijke rente daarover.
De verwijten van A c.s. dat C, in weerwil van andersluidende afspraken, heeft nagelaten de bestaande geschreven putopties te sluiten en toch weer nieuwe putopties heeft geschreven, respectievelijk zich bij het beleggen van het vermogen van A c.s. schuldig heeft gemaakt aan provisiejagen (churning), behoeven geen bespreking. Genoemde verwijten spelen immers slechts een rol bij de meer meer subsidiaire vordering, de nog meer subsidiaire vordering en de meest subsidiaire vordering. De door A c.s. als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door C geleden schade zal echter worden toegewezen op de aan de subsidiaire vordering ten grondslag gelegde schadeberekening, met een correctie die past in de berekeningsmethode die ten grondslag ligt aan de meer subsidiaire vordering waarbij deze verwijten geen rol spelen.
Ook het verwijt van A c.s., dat C, hoewel hierover niets tussen partijen was afgesproken, bij het doen van beleggingen debetstanden op de rekeningen van A c.s. heeft laten ontstaan, behoeft geen bespreking, nu in geen van de door A c.s. naar voren gebrachte schadeopstellingen is uitgewerkt dat het ontstaan van debetstanden tot schade heeft geleid.
eigen schuld
Voor zover C een beroep heeft gedaan op eigen schuld van A c.s. die ertoe zou moeten leiden dat de door A c.s. geleden schade geheel of gedeeltelijk voor eigen rekening behoort te blijven, wordt geoordeeld dat dit beroep niet opgaat.
C heeft aan dit beroep immers niet veel meer ten grondslag gelegd dan dat – kort samengevat – elke benadeelde nu eenmaal is gehouden tot het nemen van maatregelen ter voorkoming en beperking van de eigen schade en dat ieder handelingsbekwaam persoon in een ontwikkeld rechtssysteem, ook als het gaat om beleggingszaken, primair zelf de verantwoordelijkheid draagt voor de behartiging van de eigen belangen, en voorts dat– naar de rechtbank begrijpt, in beleggingszaken – altijd sprake is van eigen schuld, hetgeen temeer klemt als, zoals in het onderhavige geval, de belegger zelf een hoog risicoprofiel heeft opgegeven. In het bijzonder heeft C nagelaten aan deze algemene stellingen (voldoende) concrete invulling te geven aan de hand van door haar gestelde feiten en omstandigheden die, indien zij zouden komen vast te staan, tot de conclusie moeten leiden dat A c.s. in het onderhavige geval eigen schuld valt te verwijten in de zin van artikel 6:101 BW Pro.
Voor zover C in dit verband nog aanvoert dat A c.s. zelf tijdig aan de bel had moeten trekken als hij meende dat het door C gevoerde beleggingsbeleid niet juist was, gaat dit argument om de volgende redenen niet op. Naar volgt uit de verklaringen van de in voorlopige getuigenverhoor gehoorde getuigen D, E en A, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft A, toen hem bleek dat de waarde van zijn beleggingen in snel tempo daalde, herhaaldelijk tegenover D – achteraf gezien terecht – zijn zorgen geuit over het door laatstgenoemde gevoerde beleggingsbeleid en aangedrongen op bijstelling van dit beleid. Dit heeft hij onder andere gedaan tijdens een gesprek in mei 2002 dat op het kantoor van D heeft plaatsgevonden en waarbij ook aanwezig is geweest E, een kennis van A die zijn vermogen eveneens bij C in beheer had gegeven. D heeft A echter steeds weer – naar thans is gebleken ten onrechte – gerust gesteld en hem ervan weten te overtuigen dat op de ingeslagen weg moest worden voortgegaan. In deze omstandigheden, waarin bovendien sprake was van een vermogensbeheerrelatie tussen A c.s., als particuliere belegger, en C als professionele vermogensbeheerder en waarin C bovendien de vrije hand werd gelaten bij de uitvoering van het vermogensbeheer zodat van A c.s. geen actieve inbreng mocht worden verwacht, kan niet worden geoordeeld dat de schade van A c.s. mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend.
buitengerechtelijke incassokosten
A c.s. vordert, gekoppeld aan de subsidiaire hoofdvordering, verder nog een bedrag van € 9.038,40, te vermeerderen met BTW, overeenkomstig het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten.
Anders dan A c.s. meent, dient bij de beoordeling van de vraag of buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd en, zo ja, tot welk bedrag, niet het in de eerste alinea genoemde incassotarief tot uitgangspunt te worden genomen, maar de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II.
Nu is niet gesteld of voldoende is aannemelijk gemaakt dat ten behoeve van A c.s. werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan in voornoemd rapport is aanbevolen, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, te weten € 2.842,--, exclusief BTW, of € 3.381,98, inclusief BTW.
overige kosten
A c.s. vordert, op de voet van het bepaalde in artikel 6:96 lid Pro 2, aanhef en onder b., BW vergoeding van de kosten die zijn gemoeid met het opmaken van een rapport van mr. G en door VacNed B.V. uitgevoerde schadeberekeningen.
Deze vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking. Het rapport van G betreft een eenzijdige partijrapportage, waarop de rechtbank haar oordeel niet baseert. De schadeberekeningen zien op de schade, veroorzaakt door het (ongedekt) schrijven van putopties, en heeft derhalve, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 5.11.7. is overwogen, niet bijgedragen aan de vaststelling van de schade in deze procedure.
proceskosten
C zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van A c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,60
- vast recht 4.535,00
- getuigenkosten 40,00
- salaris procureur 6.000,00 (3,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 10.660,60
De rechter, ten overstaan van wie het voorlopig getuigenverhoor is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders, zodat het vonnis zal worden gewezen door na te noemen rechter.
De beslissing
De rechtbank
veroordeelt C om aan A c.s. te betalen een bedrag van EUR 164.569,67 (honderd vierenzestig duizend vijfhonderd negenenzestig euro en zevenenzestig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 161.187,69 vanaf 20 januari 2004 tot de dag van volledige betaling,
veroordeelt C in de proceskosten, aan de zijde van A c.s. tot op heden begroot op EUR 10.660,60,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Laurentius - Kooter en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2007.?