Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 324076 / HA ZA 05-2554
Vonnis van 25 april 2007
in de zaak van
1. de vereniging
DE VERENIGING VAN EIGENAREN SEAPORT BEACH RESORT,
gevestigd te IJmuiden,
2. de vereniging
DE VERENIGING VAN EIGENAREN RESIDENCE ZUIDERPARK,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
3. de vereniging
DE VERENIGING VAN EIGENAREN BASELDONCK,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
4. de vereniging
DE VERENIGING VAN EIGENAREN APPARTEMENTENGEBOUW DE HEUN II,
gevestigd te Vught,
eiseressen,
procureur mr. C.J. Blauw,
tegen
1. de naamloze vennootschap
DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. D.F. Lunsingh Scheurleer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BDO CAMPSOBERS ACCOUNTANTS & BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. A.F.J.A. Leijten.
Eiseressen worden hierna gezamenlijk de Verenigingen genoemd. Voor zover eiseressen afzonderlijk worden bedoeld, worden zij hierna, respectievelijk, Seaport, Zuiderpark, Baseldonck en De Heun genoemd. Gedaagde sub 1 wordt hierna ook DNB genoemd. Gedaagde sub 2 wordt hierna ook BDO genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 13 februari 2007. Bij dat vonnis is een deelbeslissing gegeven en is de zaak naar de rol verwezen voor vonnis ter zake van de overige beslissingen.
2. De feiten
2.1. VVG Verzekerd Vastgoed Holding B.V. (hierna: VVG Holding) hield 100% van de aandelen in het kapitaal van Verzekerd Vastgoed Verzekeringen N.V. (hierna: VVG). VVG Holding hield tevens 100% van de aandelen in het kapitaal van VVG Verzekerd Vastgoed Exploitatie B.V. (hierna: VVG Exploitatie). VVG Holding was tevens bestuurster van VVG en VVG Exploitatie. De bestuurders van VVG Holding waren A, algemeen directeur, en B, commercieel directeur. A en B bepaalden het dagelijks beleid van VVG.
2.2. Op 15 mei 1998 heeft VVG bij de Stichting Pensioen- en Verzekeringskamer (hierna: PVK) een aanvraag ingediend voor een vergunning voor het kunnen uitoefenen van het schadeverzekerings-bedrijf in de branches 9 en 16 als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet toezicht verzekerings-bedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993). VVG wilde als product een verzekering aanbieden voor de instandhouding van vastgoed voor een langere periode tegen een vaste maandelijkse premie (hierna: de instandhoudingsverzekering). Op 14 september 1998 heeft PVK aan VVG een vergunning verleend als hiervoor bedoeld. Na vergunning-verlening diende PVK er – onder meer – toezicht op te houden dat VVG voldeed aan haar financiële verplichtingen voortvloeiende uit de Wtv 1993. PVK maakte hiervoor onder meer gebruik van de zogenaamde Wtv-staten, welke staten binnen zes maanden na afloop van elk boekjaar door VVG dienden te worden ingediend.
2.3. De Verenigingen hebben ieder afzonderlijk met VVG een instandhoudings-verzekering gesloten: Seaport per 1 april 1999, Zuiderpark per 1 januari 2001, Baseldonck per 1 januari 2001 en De Heun per 1 juli 1999. De instandhoudings-verzekering hield in dat de gehele in eigendom van de Verenigingen behorende buitenschil van de appartementen-complexen van de Verenigingen werd verzekerd voor duurzaam onderhoud en optredende schades alsmede voor schoonmaak(kosten) en onderhoud(s-) en inrichting(skosten) van de algemene gedeeltes aan de binnenzijde van het gebouw.
2.4. VVG heeft aan BDO opdracht gegeven tot het verrichten van de externe accountants-werkzaamheden. Op 19 april 1999 is tussen PVK, BDO en VVG een driepartij-en-overeenkomst tot stand gekomen, de ‘overeenkomst inzake informatie-verschaffing door de externe accountant van een verzekeraar aan de Verzekeringskamer’. Deze hield onder meer in, dat BDO haar rapporteringen niet alleen diende te zenden aan de directie van VVG, maar ook aan PVK.
2.5. Op 30 maart 2000 heeft BDO een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven voor de jaarrekening van VVG over 1999.
2.6. Op 4 september 2000 is tussen VVG en GE Woningen B.V. (hierna: GE Woningen) een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst heeft VVG in eerste instantie een lening verstrekt van NLG 500.000,- in het kader van een overbruggingsfinanciering voor af te bouwen woningbouwprojecten. Tussen oktober en december 2000 en tussen oktober en december 2001 is de lening aan GE Woningen verhoogd.
2.7. Op 27 maart 2001 heeft BDO een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven voor de jaarrekening van VVG over 2000.
2.8. Op 23 april 2001 heeft zekere C, een familielid van een bewoner van De Heun, telefonisch contact opgenomen met PVK. C heeft daarbij gevraagd in hoeverre PVK toezicht hield bij VVG inzake de toereikendheid van de technische voorzieningen voor wat betreft het spaarelement van de instandhoudings-verzekering. Voorts heeft C vraagtekens geplaatst bij de financiële soliditeit van VVG. PVK heeft de vragen van C besproken met VVG. De kwestie is voorts bij het periodiek overleg van 26 juli 2001 aan de orde geweest. Bij brief van 17 september 2001 heeft VVG aan PVK laten weten dat, na een gesprek tussen B en C op 12 september 2001, de klachten waren opgelost. PVK heeft nadien geen klachten meer ontvangen van C.
2.9. Op 18 juni 2001 heeft PVK van BDO de financiële gegevens van VVG over het jaar 2000 ontvangen. Het betrof de volgende documenten: de Wtv-staten 2000, de openbare Wtv-staten 2000, de jaarrekening 2000, een managementletter van 31 mei 2001 van BDO aan de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van VVG en de hiervoor onder 2.7. genoemde goedkeurende accountantsverklaring.
2.10. In de balans van de jaarrekening 2000 is als lening aan GE Woningen een bedrag van NLG 2.540.000,= vermeld. Met betrekking tot deze lening staat in een noot onder aan die zelfde bladzijde:
* 1 Er zijn geen zekerheden ontvangen.
De aflossingsregeling en de rente worden nog nader ingevuld.
2.11. Op 26 juli 2001 heeft een periodiek overleg plaatsgevonden tussen PVK en VVG, waarbij onder meer de lening van VVG aan GE Woningen aan de orde is gekomen. PVK heeft harde zekerheden voor deze lening geëist. Voorts heeft PVK aangegeven dat VVG in de jaarrekening 2000 geen voorziening voor oninbaarheid had getroffen. PVK heeft tevens vragen gesteld over de toereikendheid van de technische voorzieningen, gelet op de hoge onttrekkingen in het jaar 2000. PVK heeft tijdens het overleg aan VVG medegedeeld dat zij na de zomer van 2001 een onderzoek zou uitvoeren.
2.12. Kort na de zomer van 2001 heeft tussen PVK en VVG overleg plaatsgevonden over het uit te voeren onderzoek. PVK heeft VVG laten weten dat het onderzoek een verkennend karakter zou dragen en gericht zou zijn op de inrichting van de diverse bedrijfsactiviteiten en de beheersing van de daaraan verbonden risico’s. Het onderzoek is uitgevoerd op 16 en 17 oktober 2001. PVK heeft meerdere financiële gegevens van VVG ontvangen, waaronder een balans en winst- en verliesrekening per 30 juni 2001, een prognose voor het jaar 2001, een liquiditeitsprognose voor het komende jaar, procedures uit het kwaliteitshandboek en een beschrijving van het management c.q. de directie van VVG. Tussen PVK en VVG is overleg geweest over de door VVG aangeboden producten, de verschillende elementen daarin en de activiteiten die mogelijk als verboden nevenbedrijf konden worden aangemerkt. Verder heeft PVK onderzoek verricht naar het product van de instandhoudingsverzekering. Voorts heeft D, financieel manager bij VVG, het beleggingsbeleid van VVG toegelicht. Tijdens het onderzoek heeft VVG gesteld dat zij ultimo 2001 ook aan de spreidingsregels zou voldoen en dat zij een overschot op de vereiste solvabiliteitsmarge zou hebben.
2.13. Op 14 november 2001 heeft PVK de resultaten van het onderzoek met VVG besproken. Tijdens deze bespreking heeft PVK medegedeeld dat de lening aan GE Woningen, gelet op de aard daarvan, te kwalificeren is als een verstrekking van risico-kapitaal en dat deze transactie derhalve aangemerkt dient te worden als ongeoorloofd nevenbedrijf. PVK heeft VVG verzocht de financiering aan GE Woningen zo spoedig mogelijk te beëindigen dan wel elders onder te brengen. Voorts heeft PVK medegedeeld dat zij de wijze van intake van nieuwe verzekeringsobjecten als risicovol aanmerkte.
2.14. Op 4 maart 2002 heeft VVG aan PVK medegedeeld dat zij de activiteiten die niet de uitoefening van het verzekeringsbedrijf betreffen, onder zou brengen bij VVG Exploitatie en dat zij zelf uitsluitend de activiteiten zou voortzetten die betrekking hadden op de uitoefening van het verzekeringsbedrijf.
2.15. Bij brief van 19 maart 2002 heeft BDO een accountantsverklaring behorende bij de jaarrekening 2001 aan de Raad van Commissarissen en directie van VVG doen toekomen. In de brief is onder punt 2.6. ‘Vorderingen uit andere leningen’ onder meer het volgende opgenomen:
(...)
De totale vordering op GE-Woningen B.V. ultimo 2001 bedraagt derhalve € 1.984.405. Gezien de liquiditeits- en vermogenspositie van GE-Woningen B.V. kan worden afgevraagd of de vorderingen volwaardig zijn. Volgens de directie zijn er bij GE-Woningen nieuwe partijen aangetrokken die de verdere ontwikkeling van de onderneming willen financieren. (...) Door ons is gezien de aard en omvang van de beschikbare documentatie niet zelfstandig de volwaardigheid van deze vordering te controleren en derhalve is hiervan melding gemaakt in onze accountantsverklaring.
(...)
2.16. Op 22 april 2002 heeft PVK een klacht ontvangen van een IT-leverancier van VVG, inhoudende dat VVG al maanden geen facturen betaalde. In een telefoongesprek op 23 april 2002 en vervolgens op 6 mei 2002 heeft PVK bij VVG geïnformeerd naar de situatie omtrent de IT-leverancier. VVG heeft aan PVK medegedeeld dat er sprake was van een ‘mindere liquiditeitspositie’. Op 7 mei 2002 heeft PVK wederom telefonisch contact opgenomen met VVG waarbij de liquiditeitskrapte werd bevestigd. VVG gaf daarbij voorts aan dat bijna overeenstemming was bereikt met een financiële instelling omtrent het verstrekken van een overbruggings-krediet. PVK heeft in ditzelfde telefoongesprek VVG verzocht om toezending van de interne cijfers per eind april 2002. Op 28 mei 2002 heeft PVK een klacht ontvangen van een andere IT-leverancier van VVG, inhoudende dat VVG haar facturen niet langer betaalde en dat VVG tevens andere leveranciers niet zou betalen.
2.17. In de periode tussen 28 en 30 mei 2002 heeft PVK de maandrapportage van VVG Holding en de cijfers van VVG tot en met april 2002 ontvangen. VVG heeft daarbij aangegeven dat zij vanaf eind juni 2002 niet langer aan het vereiste voorzieningenniveau zou kunnen voldoen. Op 30 mei 2002 heeft PVK de balans en winst- en verliesrekening van VVG per 31 december 2001 ontvangen, met de daarbij behorende, hiervoor onder 2.15. genoemde, accountantsverklaring van 19 maart 2002. Naar aanleiding van de ontvangen financiële gegevens, de accountantsverklaring en de klachten van verschillende leveranciers heeft PVK aan VVG op 31 mei 2002 medegedeeld dat zij over zou gaan tot het treffen van maatregelen, waaronder het opvragen van een financieringsplan.
2.18. Op 12 juni 2002 heeft PVK een stille curator bij VVG benoemd.
2.19. Bij beschikking van 15 juli 2002 van de rechtbank Arnhem is, op verzoek van PVK van 11 juli 2002, de noodregeling voor VVG uitgesproken. Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 30 juli 2002 is VVG in staat van faillissement verklaard.
2.20. Op 24 juli 2002 heeft de curator aan SchaapBruinVanVliet c.s. B.V. (hierna: SBV) opdracht gegeven tot het verrichten van een forensisch onderzoek naar de oorzaken van het faillissement bij VVG. De kosten van het onderzoek zijn voldaan door PVK.
2.21. DNB heeft krachtens de Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- en Verzekeringskamer met ingang van 30 oktober 2004 alle rechten en verplichtingen van PVK overgenomen. In het vervolg zal derhalve met DNB mede PVK worden aangeduid.
3. Het geschil
3.1. De Verenigingen vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat DNB en BDO hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die de Verenigingen als polishouders van instandhoudingsverzekeringen, afgesloten bij VVG, hebben geleden, lijden en nog zullen lijden ten gevolge van het faillissement van VVG en de aan haar gelieerde ondernemingen;
2. DNB en BDO hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoedingen aan de Verenigingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. DNB en BDO hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 5.000,- aan in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten, mede gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid van DNB en BDO;
4. DNB en BDO hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Bij voornoemd tussenvonnis van 13 februari 2007 is het gevorderde jegens BDO afgewezen met dien verstande, dat over de proceskosten nog niet is beslist.
3.3. In het geschil tussen de Verenigingen en DNB stellen de Verenigingen dat DNB bij de uitoefening van haar toezichthoudende taken onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en derhalve gehouden is tot vergoeding van de door hen geleden schade. DNB voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In het geschil tussen de Verenigingen en DNB gaat het om de vraag of, zoals de Verenigingen stellen en DNB betwist, DNB bij de uitoefening van haar toezichthoudende taken onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens de Verenigingen heeft gehandeld en zo ja, of dit handelen tot de gestelde schade heeft geleid.
Toetsingskader
4.2. De rechtbank zal allereerst ingaan op het toetsingskader ten aanzien van het uitoefenen van toezicht door DNB (PVK). Dit toetsingskader zal uitgangspunt zijn bij de beoordeling van de onder 4.1. bedoelde vraag.
Het toezicht als uit te oefenen door DNB berust op de normen en regels als neergelegd in de Wtv 1993. Uitgangspunt van het toezicht is de vrijheid van bedrijfsuitoefening en bedrijfsbeleid binnen zekere algemene wettelijke normen van voornamelijk financiële aard, met daaraan verbonden openbaarheid van bedrijfsgegevens. De taak van DNB beperkt zich in beginsel tot een controle achteraf op de naleving van wettelijke normen. Bij het uitoefenen van haar toezicht en het al of niet gebruiken van de haar toekomende wettelijke bevoegdheden komt DNB een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Het toezicht dient er mede toe om de vermogensbelangen van de polishouders, welk belang DNB uit de aard van haar toezicht kent of behoort te kennen, zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de verzekeraar. DNB dient de belangen van zowel de verzekeraar als de polishouders af te wegen.
Bij het beoordelen van de eventuele aansprakelijkheid van DNB als toezichthouder gaat het er om of DNB in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover zij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen van de polishouders in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder het treffen van maatregelen het gevaar voor een uiteindelijke deconfiture zo veel mogelijk bleef afgewend.
Verlenen vergunning
4.3. De Verenigingen stellen dat DNB ten onrechte een vergunning heeft verleend aan VVG nu de instandhoudingsverzekering in strijd is met het verzekeringsprincipe: de verzekering betreft volgens hen geen onvoorzienbare gebeurtenis. Voorts stellen de Verenigingen dat DNB niet, althans onvoldoende, de antecedenten van B heeft onderzocht: DNB had moeten ontdekken dat B al tweemaal eerder bij een faillissement betrokken is geweest. Polishouders mogen en moeten er op kunnen vertrouwen dat DNB aan eventuele negatieve antecedenten consequenties verbindt, aldus de Verenigingen. De Verenigingen hebben voorts gesteld dat VVG tevens garantiever-zekeringen verstrekte, onder meer aan GE Woningen. De Verenigingen vragen zich daarbij af of dit bekend was bij DNB en of dit product viel onder de verleende vergunning.
4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat bij het door VVG aangeboden prestatie-protocol het verzekeringskarakter ontbreekt. Het prestatieprotocol ziet er immers op dat VVG onder meer de ramen dient te wassen, de dakgoten dient te reinigen en de parken en tuinen dient te onderhouden. DNB heeft erkend dat het prestatieprotocol moet worden aangemerkt als een andere bedrijfsactiviteit dan het verzekeringsbedrijf en dat een combinatie van die twee verboden is ingevolge artikel 64 Wtv Pro 1993. Als onweersproken staat echter vast dat het prestatieprotocol geen rol heeft kunnen spelen bij het beoordelen van de vergunningsaanvraag in 1998, nu het prestatieprotocol in die tijd geen onderdeel vormde van de door VVG aan te bieden verzekering. Dit geldt tevens ten aanzien van de garantieverzekering. Voor zover de Verenigingen derhalve doelen op het prestatieprotocol en / of de garantieverzekering kan de omstandigheid dat VVG deze later heeft aangeboden als onderdeel van de instandhoudingsverzekering, niet tot de conclusie leiden dat DNB ten onrechte een vergunning heeft verleend.
Bij conclusie van antwoord heeft DNB voorts uitvoerig uiteengezet op welke gronden de instandhoudingsverzekering, naar haar oordeel, voldeed aan de wettelijke vereisten en derhalve kon worden aangemerkt als een verzekerings-overeenkomst in de zin van artikel 246 Wetboek Pro van Koophandel (WvK). De Verenigingen hebben deze uiteenzetting van DNB niet, althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat de instandhoudingsverzekering als bedoeld in de vergunningsaanvraag in 1998 voldeed aan de wettelijke vereisten. In zoverre kan dan ook niet worden geconcludeerd dat DNB ten onrechte een vergunning heeft verleend.
4.5. Met betrekking tot de stelling van de Vereniging dat DNB consequenties had moeten verbinden aan de negatieve antecedenten van B overweegt de rechtbank als volgt. Vast staat dat DNB een antecedentenonderzoek bij B heeft uitgevoerd. DNB heeft aangegeven dat bij dat onderzoek geen omstandigheden naar voren zijn gekomen die bij haar tot twijfels omtrent de deskundigheid van B hebben geleid, dan wel hadden moeten leiden. De rechtbank is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat ontdekt had kunnen worden dat B betrokken is geweest bij twee ondernemingen die failliet zijn gegaan, niet tot gevolg heeft dat DNB de vergunning niet had mogen verlenen. Niet gesteld of gebleken is immers of en zo ja, in hoeverre, B zelf verantwoordelijk kan worden gehouden voor de faillissementen van de twee ondernemingen waar hij kennelijk in het verleden werkzaam is geweest. Zonder nadere concrete toelichting, welke ontbreekt, ziet de rechtbank niet in dat DNB de vergunning had moeten weigeren op grond van de enkele omstandigheid dat B in het verleden betrokken zou zijn geweest bij twee onderne-mingen die failliet zijn gegaan.
Jaarcijfers 2000: lening GE Woningen en solvabiliteit van VVG
4.6. De Verenigingen stellen dat DNB heeft nagelaten om, naar aanleiding van de jaarcijfers over 2000, nader onderzoek te verrichten naar de lening aan GE Woningen. In de jaarrekening over 2000 is expliciet opgenomen dat er geen zekerheden zijn verleend en dat er geen rente wordt afgelost. DNB had, ondanks de goedkeurende verklaring van BDO, nader onderzoek moeten verrichten nu het een nieuw en onbekend verzekeringsproduct betrof waardoor meer waakzaamheid geboden was over opvallende zaken en het geen alledaags fenomeen is dat een verzekeraar dergelijke leningen verstrekt. Deze leningen hebben immers niets van doen met verzekeringsactiviteiten en vormen derhalve een onaanvaardbaar risico voor de belangen van polishouders, aldus de Verenigingen. Volgens de Verenigingen had DNB voorts, bij eerste lezing van de jaarcijfers over 2000, als kundig toezichthouder vraagtekens moeten zetten ten aanzien van de spreiding en soliditeit van de beleggingen, te meer nu het een jonge verzekeraar betrof met een volledig nieuw product. Bovendien had DNB meer controle moeten uitoefenen op de administratie van de premievoorzieningen en de technische voorziening voor de instandhoudingsverzekering, aldus de Verenigingen.
4.7. Uit de artikelen 66 en 68 Wtv 1993 volgt dat een verzekeraar verplicht is toereikende technische voorzieningen aan te houden die volledig door waarden zijn gedekt en dat de solvabiliteitsmarge toereikend dient te zijn; deze solvabiliteitsmarge dient overeenkomstig de wet te worden vastgesteld. Als toezichthouder is het de taak van DNB om er voor te waken dat een verzekeraar aan deze eisen voldoet. DNB dient dit onder meer te doen aan de hand van de Wtv-staten, welke binnen zes maanden na afloop van elk boekjaar dienen te worden ingediend. Beoordeling van de vraag of een verzekeraar voldoet aan de hiervoor genoemde financiële eisen vindt derhalve altijd achteraf plaats.
DNB heeft de financiële situatie van VVG over de jaren 1999 en 2000 gecontroleerd aan de hand van de Wtv-staten, de jaarrekeningen en de accountantsverklaringen. Tussen partijen staat vast dat BDO de Wtv-staten over 1999 en 2000 heeft gewaarmerkt en dat BDO een goedkeurende accountantsverklaring heeft afgegeven voor de jaarrekeningen over 1999 en 2000. Zoals door DNB terecht is aangevoerd en door de Verenigingen niet is weersproken, volgt uit het stelsel van toezicht niet dat DNB gehouden is tot het controleren van de werkzaamheden van BDO. BDO diende de aanvaardbaarheid en de juistheid van de berekeningen van VVG te toetsen. Uit de regels voor toezicht volgt dat DNB kennis dient te nemen van de uitkomsten van de keuzes van de verzekeraar en van de certificering door de accountant. DNB dient alleen over te gaan tot het nemen van maatregelen indien de uitkomsten niet in overeenstemming zijn met de vereisten van de Wtv 1993. DNB is dan ook niet, zoals de Verenigingen stellen, gehouden tot het uitoefenen van een vergaande controle op de administratie van de voorzieningen. Voorts staat als onweersproken door DNB aangevoerd, vast dat VVG in de boekjaren 1999 en 2000 voldeed aan de wettelijke financiële vereisten. Bij VVG waren de technische voorzieningen over de jaren 1999 en 2000 volledig door waarden gedekt, welke voldoende waren gespreid. Voorts staat als onweersproken vast dat VVG in deze jaren beschikte over een toereikende solvabiliteits-marge. De Verenigingen hebben op dit punt nog aangevoerd dat indien BDO een voorziening had opgenomen voor de lening aan GE Woningen, dit een ongunstige invloed had gehad op de solvabiliteitsmarge, maar vast staat dat dit niet is gebeurd. Toetsing van de solvabiliteitsmarge liet derhalve geen ongunstig resultaat zien. Bovendien is de lening aan GE Woningen in beginsel niet relevant voor de omvang van de vereiste solvabiliteitsmarge; zelfs indien de lening van GE Woningen geheel buiten beschouwing was gelaten, zou VVG in de jaren 1999 en 2000 nog steeds een toereikende dekking hebben gehad tegenover de technische voorzieningen. Naar DNB verder onweersproken heeft aangevoerd, staat vast dat de soliditeit en spreiding van de beleggingen steeds voldeden aan de eisen.
Gelet op bovenomschreven feitelijke gang van zaken kan niet worden geconcludeerd dat DNB reeds medio 2000 of medio 2001 wist, althans behoorde te weten dat VVG in zodanige financiële moeilijkheden verkeerde dat ingrijpen noodzakelijk was.
4.8. De rechtbank zal thans nog onderzoeken of het voorgaande anders is tengevolge van het (gestelde gebrek aan) optreden van DNB in verband met de lening aan GE Woningen. BDO heeft in de jaarrekening 2000 in een noot opgenomen dat er voor de lening aan GE Woningen geen zekerheden waren bedongen (zie 2.10). Dit signaal is vervolgens door DNB opgepikt: zij heeft in het periodieke overleg op 26 juli 2001 harde zekerheden geëist voor de lening (zie 2.11.). Voorts heeft DNB tijdens dit overleg vragen gesteld over de toereikendheid van de technische voorzieningen gelet op de hoge onttrekkingen in 2000 en over de klacht van C (zie 2.8.). DNB heeft daarbij meegedeeld dat zij na de zomer een onderzoek zou uitvoeren. DNB heeft vervolgens op 16 en 17 oktober 2001 een onderzoek uitgevoerd naar de (financiële) situatie van VVG (zie 2.12.). Een daadkrachtiger optreden richting VVG voor wat betreft de geëiste harde zekerheden zou achteraf gezien zeker denkbaar zijn geweest, maar het nalaten hiervan betekent nog niet dat DNB haar taken als toezichthouder onzorgvuldig heeft uitgevoerd, ook niet nu uit de door DNB naar voren gebrachte feiten en omstandigheden blijkt dat zij in de periode tussen juli 2001 en eind 2001 geen nadere actie hieromtrent heeft genomen. Zoals reeds hiervoor in 4.7. is vastgesteld, beschikte DNB in 2001 nog niet over cijfers die aanleiding gaven of hadden moeten geven tot twijfel omtrent de financiële situatie van VVG. Voorts is niet gesteld of gebleken dat DNB bij het onderzoek in oktober 2001 aanleiding had tot twijfel omtrent de stellingen van VVG dat zij ook ultimo 2001 zou voldoen aan de financiële wettelijke vereisten (zie 2.12.). Verder is niet gesteld of gebleken dat DNB reeds in deze periode beschikte over de informatie dat VVG de lening aan GE Woningen in de periode tussen oktober en december 2001 had verhoogd (zie 2.6.). Als onweersproken staat vast dat DNB pas bij het presenteren van de cijfers rond mei 2002 informatie kreeg dat VVG de lening had verhoogd. Anders dan de Verenigingen hebben betoogd, kan dan ook niet worden gezegd dat DNB reeds in 2001 maatregelen had moeten treffen en dat zij, door dit niet te doen, onrechtmatig jegens de Verenigingen heeft gehandeld. Bij deze beoordeling neemt de rechtbank in aanmerking het feit dat DNB tijdens het overleg op 14 november 2001 (zie 2.13.) actie heeft ondernomen in die zin dat zij aan VVG heeft meegedeeld dat de lening aan GE Woningen is aan te merken als een ongeoorloofd nevenbedrijf en dat deze transactie derhalve zo spoedig mogelijk diende te worden beëindigd dan wel elders diende te worden ondergebracht. Op dit punt is niet gesteld of gebleken dat DNB redenen had te veronderstellen dat VVG niet zou voldoen aan haar eisen. Uit de besprekingen en contacten die er tussen DNB en VVG zijn geweest en die DNB – onweersproken – heeft uiteengezet in haar overzicht van de feiten en omstandig-heden blijkt dat VVG zich steeds bereid heeft verklaard te voldoen aan de eisen van DNB. Voorts blijkt uit de weergave dat VVG in 2001 actief bezig was om haar financiële situatie op orde te krijgen, onder meer door het aantrekken van krediet van financieringsinstellingen. Verder heeft VVG medegedeeld dat zij naar aanleiding van de eisen van DNB de activiteiten van het niet-verzekeringsbedrijf zou onderbrengen in VVG Exploitatie (zie 2.14.).
4.9. Voor zover al kan worden aangenomen dat het op de weg van DNB, als toezichthouder, ligt om individuele klachten van derden te behandelen, kan niet worden geconcludeerd dat DNB geen actie heeft ondernomen naar aanleiding van de klachten die zij ontving van C (in april 2001) en van twee IT-leveranciers (in april en mei 2002). Uit de weergave van de feiten en omstandigheden blijkt dat DNB meerdere malen bij VVG heeft geïnformeerd naar de afhandeling van de klachten. Naar aanleiding van de klachten van de twee IT-leveranciers heeft DNB bovendien VVG verzocht om toezending van de balans en winst- en verliesrekening per eind april 2002 (zie 2.16.).
4.10. Uitgaande van het onder 4.2. bedoelde toetsingskader en gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, daarbij met name uitgaande van de aan DNB in 2000 en 2001 beschikbare (financiële) informatie en de omstandigheid dat VVG tot 2002 steeds heeft voldaan aan de (financiële) wettelijke vereisten, is de rechtbank van oordeel dat DNB niet onzorgvuldig heeft gehandeld door het niet eerder treffen van vergaande en ingrijpende maatregelen. Nog daargelaten dat het causale verband tussen het niet treffen van de maatregelen en het uiteindelijke faillissement niet is vastgesteld, kan derhalve niet worden geconcludeerd dat DNB onrechtmatig jegens de Verenigingen heeft gehandeld. De vordering van de Verenigingen jegens DNB zal dan ook worden afgewezen.
Proceskosten in de hoofdzaak
4.11. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen de Verenigingen worden veroordeeld in de proceskosten van DNB en van BDO.
Proceskosten in het vrijwaringsincident
4.12. Uit het extract uit de minuten berustende ter griffie van de rechtbank Amsterdam van 16 november 2005 blijkt dat de kosten in het vrijwaringsincident zijn aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak. De rechtbank zal hierna BDO veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de Verenigingen, tot op heden begroot op nihil.
5. De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak
5.1. wijst het gevorderde jegens DNB af,
5.2. veroordeelt de Verenigingen in de proceskosten, aan de zijde van DNB tot op heden begroot op € 291,- aan verschotten en € 1.808,- voor salaris procureur en aan de zijde van BDO eveneens begroot op € 291,- aan verschotten en € 1.808,- voor salaris procureur,
5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
In het incident
5.4. veroordeelt BDO in de proceskosten aan de zijde van de Verenigingen, tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. M.L.D. Akkaya en mr. M.R. Jöbsis en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2007.?