Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
enkelvoudige kamer
Uitspraak
artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
reg. nr.: AWB 06/1463 WAV
inzake:
[eiser], wonende te Heemstede, eiser,
tegen:
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voorheen de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. L. Dokman, ambtenaar op verweerders ministerie.
I. PROCESVERLOOP
1. Bij besluit van 4 oktober 2005 heeft verweerder aan eiser bestuurlijke boetes opgelegd van respectievelijk € 4.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en van € 1.500,- wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav. Op 2 november 2005 heeft eiser tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Op 20 maart 2006 heeft eiser beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar. Bij besluit van 30 maart 2006 is het bezwaar ongegrond verklaard.
2. Het met het beroep samenhangende verzoek om een voorlopige voorziening van 17 maart 2006 is door de voorzieningenrechter bij uitspraak van 20 april 2006 toegewezen in die zin dat de rechtsgevolgen van het besluit van 30 maart 2006 en - voor zover nodig - van het besluit van 4 oktober 2005 zijn geschorst totdat op het beroep is beslist.
3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2007. Eiser is aldaar in persoon verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig [de echtgenote van eiser].
4. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
II. OVERWEGINGEN
Ten aanzien van het beroep gericht tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar
1. De rechtbank stelt vast dat verweerder een reëel besluit op bezwaar heeft genomen nadat eiser beroep heeft ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op het door eiser ingediende bezwaar. Op grond van artikel 6:20, vierde lid, van de Awb wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen dit reële besluit op bezwaar. Nu er een reëel besluit is genomen en verweerder dus gedaan heeft wat eiser met het instellen van onderhavig rechtsmiddel heeft willen bewerkstelligen heeft eiser bij dit deel van zijn beroep geen belang meer. Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk.
Ten aanzien van het beroep gericht tegen het reële besluit van 30 maart 2006
2. Aan het bestreden besluit is ten grondslag gelegd dat eiser een persoon, genaamd [betrokkene 1], van Congolese nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning (twv) in Nederland arbeid heeft laten verrichten binnen de uitoefening van zijn bedrijf, terwijl deze persoon vreemdeling is in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en voor het verrichten van arbeid een twv was vereist. Gebleken is dat de vreemdeling werkzaamheden verrichtte aan een woning via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk. Voorts is aan het besluit ten grondslag gelegd dat eiser als feitelijk werkgever heeft nagelaten de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste tot en met derde lid, van de Wet op de identificatieplicht en geen afschrift van voornoemd document heeft opgenomen in de administratie. Afwijking van de beleidsregels is geboden als toepassing van de beleidsregels gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. In dat geval geeft artikel 4:84 van Pro de Awb aan dat van de beleidsregels moet worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden gaat het om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. De door eiser aangevoerde gronden vormen geen reden om de boete te matigen.
3. Eiser heeft hiertegen in beroep aangevoerd dat hij niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Eiser wist niet noch had kunnen weten dat de onderaannemer, [betrokkene 2], een derde had ingehuurd. Daarom is eiser niet aansprakelijk voor het inhuren van [betrokkene 1]. Eiser had met de onderaannemer afgesproken dat die de klus alleen zou doen. De onderaannemer heeft eiser er niet van op de hoogte gesteld dat hij zich liet assisteren door [betrokkene 1].
Voorts heeft eiser aangevoerd dat de opgelegde boete disproportioneel is. Het gevolg is dat eiser wordt bedreigd met faillissement.
4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav wordt in deze wet onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten en de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
6. Artikel 15, eerste lid, van de Wav bepaalt dat indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor draagt dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid van voornoemd artikel stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid van voornoemd artikel bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
8. Ingevolge artikel 19a van de Wav wordt aan degene op wie een verplichting rust voortvloeiende uit de Wav een boete opgelegd als het niet naleven van die verplichting is aangeduid als een beboetbaar feit.
9. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav - voor zover hier van belang - is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,--. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
10. In de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), gepubliceerd in de Staatscourant nr. 249 van 24 december 2004, welke beleidsregels nadien zijn aangevuld, hetgeen heeft geresulteerd in de beleidsregels boeteoplegging Wav van 11 december 2005, is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt wordt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,--. Op grond van beleidsregel 2 wordt een correctiefactor van 0,5 gebruikt ten opzichte van het boetenormbedrag als er sprake is van een werkgever die een natuurlijk persoon is. In de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav, gesteld op € 1.500,--.
Ten aanzien van de eerste beroepsgrond: de vraag of eiser als werkgever van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling kan worden aangemerkt.
11. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (TK 1993-1994, 23 574,
nr. 3, p. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
12. Tussen partijen is niet in geschil dat er ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie in het pand aan [adres], waar eiser als hoofdaannemer werkte, een werknemer van Congolese nationaliteit werkend is aangetroffen zonder twv, terwijl een twv wel vereist was.
13. De rechtbank is van oordeel dat eiser kan worden aangemerkt als natuurlijk persoon die de aangetroffen persoon - middellijk - arbeid heeft laten verrichten binnen de uitoefening van zijn bedrijf. Nu eiser hoofdaannemer was voor de werkzaamheden die in genoemd pand werden verricht, was hij eindverantwoordelijk voor de uitvoering van die werkzaamheden en voor de wijze waarop die uitvoering plaats zou vinden. De afwezigheid van een arbeidsovereenkomst en/of gezagsverhouding tussen eiser en de vreemdeling doet, gelet op de bedoeling van de wetgever zoals hierboven onder II.11. weergegeven, niet ter zake. Hieruit volgt dat eiser ten aanzien van de vreemdeling kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav.
14. Voorts is niet in geschil dat eiser heeft nagelaten ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wav, aan de hand van een document zoals bedoeld in de Wet op de identificatieplicht de identiteit van de vreemdeling vast te stellen en een afschrift van dat document in zijn administratie op te nemen.
15. Gelet op het voorgaande was verweerder bevoegd tot het opleggen van de bestuurlijke boetes. De rechtbank concludeert dat eisers eerste beroepsgrond niet kan slagen.
Ten aanzien van de tweede beroepsgrond: de proportionaliteit van de boetes
16.1 De onderhavige bestuurlijke boetes hebben een punitief karakter. Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt met zich dat de rechtbank de rechtmatigheid van de boete, waaronder de evenredigheid daarvan, vol toetst.
16.2 De rechtbank zal bij deze toetsing en beoordeling rekening houden met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding eiser kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en eventuele bijzondere omstandigheden. De rechtbank heeft voor die benadering steun gevonden in artikel 6 van Pro het EVRM, bezien in samenhang met artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 3), dat thans aanhangig is in de Tweede Kamer. Dit artikel luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.”
De Memorie van Toelichting bij het tweede lid van artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb vermeldt, voor zover relevant (p. 141, 142):
“(..) Bij de beoordeling van de evenredigheid van de in concreto op te leggen of opgelegde boete moeten bestuur en rechter zo nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.”
17.1 Eiser heeft zich in beroep, en in zijn nadere toelichting ter zitting bij de rechtbank, op het standpunt gesteld dat de hoogte van de boete disproportioneel is. Hij heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat hij weliswaar begrijpt dat hij als hoofdaannemer formeel eindverantwoordelijk is, maar dat hij in de praktijk niet van alles wat er op de werkvloer gebeurt, feitelijk op de hoogte kan zijn. Eiser heeft [betrokkene 2] ingehuurd als schilder omdat deze vaker en naar tevredenheid schilderwerkzaamheden voor eiser heeft verricht. Hij heeft met [betrokkene 2] afgesproken dat deze zelf de schilderwerkzaamheden zou verrichten. Eiser kende [betrokkene 2] langere tijd en [betrokkene 2] heeft verschillende klussen in het verleden voor hem heeft verricht, waarbij [betrokkene 2] de klussen altijd helemaal zelf uitvoerde.
17.2 Enerzijds kan naar het oordeel van de rechtbank aan verweerder worden toegegeven dat eiser zich als hoofdaannemer ervan op de hoogte dient te stellen wat er op zijn werkvloer gebeurt. Vanuit dat perspectief bezien had eiser moeten controleren of [betrokkene 2] iemand inschakelde voor het verrichten van de werkzaamheden en of het die persoon was toegestaan om in Nederland te werken. Eiser heeft dat nagelaten en dat valt hem in beginsel aan te rekenen.
Anderzijds is de rechtbank van oordeel dat niet iedere betekenis kan worden ontzegd aan hetgeen eiser, onbestreden, naar voren heeft gebracht omtrent zijn werkrelatie met [betrokkene 2] en de ervaringen uit het verleden, waarbij [betrokkene 2] altijd zelf het werk deed. Eiser heeft er op basis van de ervaringen uit verleden - wellicht te gemakkelijk, maar anderzijds niet geheel onbegrijpelijk - op vertrouwd dat [betrokkene 2] nu ook weer zelf het werk zou opknappen. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheid de overtredingen enigszins verminderd verwijtbaar maken.
17.3. In voorkomende gevallen kan bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boete, in lijn met artikel 24 van Pro het Wetboek van Strafrecht, ook de draagkracht van de overtreder een rol spelen. Eiser heeft aangevoerd dat het totaal van de opgelegde boetes van € 5500,-- het faillissement van zijn eenmanszaak tot gevolg zal hebben. Eiser heeft in dat verband, onbestreden, gesteld dat hij geen vermogen en slechts zijn gereedschap en een 12 jaar oude bus bezit. Op zijn zakenrekening en op zijn privérekening staat een negatief saldo. Dit laatste heeft eiser met stukken onderbouwd.
Eisers inkomen bedraagt gemiddeld € 1.000,-- bruto per maand met zijn klusbedrijf, terwijl het inkomen van zijn echtgenote bestaat uit een werkeloosheidsuitkering van € 1200,--. De huur van de werkplaats bedraagt € 600,-- en de hypotheeklasten belopen ongeveer datzelfde bedrag. Per maand blijft er ongeveer € 500,-- over voor voeding en de verzorging van eisers gezin. De rechtbank acht hiermee op toereikende wijze aannemelijk gemaakt dat de financiële situatie van het gezin van eiser niet riant te noemen is en dat betaling van de opgelegde boete tot problemen voor het gezin zal leiden.
Reeds in de besluitvormingsfase heeft eiser zijn financiële situatie bij verweerder over het voetlicht gebracht.
17.4 De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boetes enigszins ten gunste van eiser rekening had moeten houden met de omstandigheden uiteengezet in de overwegingen 17.2 en 17.3. Nu verweerder dat niet heeft gedaan acht de rechtbank het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 van Pro de Awb. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
18. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. Redengevend voor gebruikmaking van deze bevoegdheid is dat het hier gaat om een bestuurlijke boete met een punitief karakter, waarvan de rechtmatigheid uiteindelijk door de rechter vol wordt getoetst. Gelet op de aard van de zaak dient de finale geschilbeslechting als doel van het bestuursprocesrecht in het bijzonder te worden nagestreefd.
Aan dit doel komt des te meer gewicht toe nu, zoals volgt uit de Memorie van Toelichting bij de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen, de snelheid van afdoening één van de overwegingen is geweest voor de wetgever om ervoor te kiezen de overtreding van artikel 2 van Pro de Wav niet langer via het strafrecht, maar voortaan via het bestuursrecht te sanctioneren (Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wav in verband met de invoering van bestuursrechtelijke handhaving, TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p.2). Bij haar beslissing over te gaan tot gebruikmaking van deze wettelijke bevoegdheid heeft de rechtbank steun gevonden in artikel I sub N van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 2). Hierin is voorgesteld het volgende in artikel 8:72a van de Awb te bepalen:
“Indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt zij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt zij dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.”
19. De rechtbank zal, en zij verwijst hierbij naar overweging 16.2, gelet op het bepaalde in artikel 6 van Pro het EVRM, bezien in samenhang met artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 3), bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening houden met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding eiser kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en eventuele bijzondere omstandigheden.
20.1 Niet kan worden gezegd dat het hier gaat om een overtreding die niet ernstig van aard is. Het voorschrift dat eiser heeft overtreden is gesteld ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p.1) gaat het hierbij om bestrijding van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt, bestrijding van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, en bestrijding van concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. Gelet hierop dient een zodanige boete te worden opgelegd dat er een waarschuwend en ontmoedigend signaal van uitgaat.
20.2 De rechtbank houdt in eisers voordeel rekening met het feit dat niet gebleken is dat hij eerder overtredingen van de Wav heeft begaan.
20.3 Met verweerder stelt de rechtbank voorop dat het aan werkgevers, zoals eiser, is zich ervan te vergewissen welke personen feitelijk op de werkvloer het werk verrichten. De rechtbank kan echter wel enig begrip opbrengen voor eisers veronderstelling dat [betrokkene 2], zoals in het verleden altijd was geschied, ook nu het werk weer zelf zou verrichten. De rechtbank zal met deze omstandigheid, zij het in geringe mate, ten faveure van eiser rekening houden.
20.4 Voorts zal de rechtbank ook rekening houden met eisers financiële draagkracht zoals hierboven uiteengezet.
20.5 Ter zitting bij de rechtbank is duidelijk geworden dat er een betalingsregeling tussen eiser en verweerder is getroffen en dat eiser ongeveer de helft van de boete heeft betaald aan verweerder.
De rechtbank acht, gelet op het dossier en het verhandelde ter zitting, voldoende aannemelijk geworden dat hiervan reeds een krachtig signaal aan eiser is uitgegaan.
20.6 Het geheel van omstandigheden in aanmerking genomen acht de rechtbank een boete van respectievelijk € 2.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en van
€ 750,-- wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav passend en geboden. De rechtbank zal vaststellen dat deze boetes aan eiser zullen worden opgelegd. Nu de helft van de boetes zijn afbetaald komt dit erop neer dat eiser verder niet meer hoeft te betalen.
21. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,-- en een wegingsfactor 1).
22. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van Pro de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht.
23. Beslist wordt als volgt.
III. BESLISSING
De rechtbank
1. verklaart het beroep voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar niet-ontvankelijk;
2. verklaart het beroep gegrond voor zover gericht tegen het besluit van 30 maart 2006;
3. vernietigt het bestreden besluit van 30 maart 2006;
4. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 2.750,-- en dat voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten;
5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
6. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het griffierecht ad € 141,-- (zegge: honderd éénenveertig euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 18 juni 2007 door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter, in tegenwoordigheid van M.E. Sjouke, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.
De griffier, De rechter,
De griffier is buiten staat om de uitspraak te tekenen.
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.